臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第1131號上訴人即附帶被上訴人 鄭美琴訴訟代理人 張育祺律師
曾政祥律師潘宜婕律師被上訴人即附帶上訴人 温寶珠被 上訴人 林徐月子
林暘順共 同訴訟代理人 陽文瑜律師
李承訓律師複 代理人 杜唯碩律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國104年11月6日臺灣桃園地方法院103年度重訴字第136號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人温寶珠提起附帶上訴，本院於民國105年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文鄭美琴之上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
原判決關於命温寶珠就本金新臺幣玖拾伍萬壹仟元給付利息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，鄭美琴於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由鄭美琴負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第 256條定有明文。上訴人即附帶被上訴人鄭美琴（下稱鄭美琴）於原審主張其為訴外人鄭碧娥之唯一繼承人，被上訴人林徐月子、林暘順及被上訴人即附帶上訴人温寶珠（下各以姓名稱之，合稱被上訴人）共同盜領或侵占鄭碧娥所有如附表編號 1至12之存款，請求被上訴人應連帶給付鄭美琴新臺幣（下同） 1,838萬8,729元本息（見原審卷㈡第382頁）。嗣因鄭美琴就編號1至12之金額加總錯誤，於民國（下同）105年 3月8日本院準備程序更正為請求被上訴人應連帶給付鄭美琴1,839萬7,729元本息（見本院卷㈠第97頁），核其所為，僅係更正事實上及法律上陳述，非訴之變更追加，依首揭規定，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件鄭美琴於原審依民法第184條第 1項前段、第185條規定，請求被上訴人連帶給付1,839萬7,729元本息，嗣於本院105年 2月2日準備程序追加依民法第 179條規定，請求被上訴人連帶給付相同金額（見本院卷㈠第40頁背面），被上訴人雖不同意，然鄭美琴僅追加請求權基礎，其基礎事實則屬同一，依上開規定，其所為之追加，應予准許。
貳、實體方面：
一、鄭美琴主張：伊係鄭碧娥之養女，林徐月子、温寶珠均為鄭碧娥之妹，林暘順則為林徐月子之子，鄭碧娥於102年3月間經診斷發現罹患肺腺癌第四期，林徐月子乃前往陪伴鄭碧娥之生活起居，鄭碧娥亦將其設於中國信託商業銀行桃園分行（下稱中國信託）、桃園信用合作社、渣打國際商業銀行三民分行（下稱渣打銀行）等帳戶之存摺、印章及提款卡交予林徐月子及林暘順保管，並授權於照顧其生活、醫療必要範圍內，得以提領存款。詎被上訴人竟趁鄭碧娥臥病治療時，共同於附表所示時間（即自102年8月13日起至102年11月9日間），不法盜領或侵占鄭碧娥帳戶內如附表編號 1至12之款項，温寶珠另不法盜領或侵占鄭碧娥帳戶內如附表編號13、14之款項。鄭碧娥已於 102年11月17日死亡，伊為其唯一繼承人，爰依民法第184條第1項前段、第185條、第179條規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被上訴人應連帶給付鄭美琴1,839萬7,729元，及自103年9月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡温寶珠應給付鄭美琴800萬元，及自103年9月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈢温寶珠應給付鄭美琴95萬1,000元，及自103年9月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：鄭碧娥係財團法人鄭碧娥文教基金會董事長，亦擔任北區松柏大學校長，林暘順則任職該基金會幹事出納，鄭碧娥雖於102年3月間經診斷罹患肺腺癌第四期，惟迄至102年11月4日間均意識清楚，仍有理解及自行處理事務能力，上開基金會帳目及相關憑證，於102年10月之前均由鄭碧娥親自核閱認可。鄭碧娥與林徐月子為養姐妹關係，自幼一同長大，鄭碧娥與温寶珠則為本生家親姊妹關係，伊等姐妹情深，鄭碧娥患病期間亦由林徐月子、温寶珠盡心照料，相較於鄭美琴未盡照顧義務，鄭碧娥遂決意將如附表編號3、4、5、8、10 之存款贈與林徐月子，如附表編號13之存款則係温寶珠委託鄭碧娥投資之本金及獲利，鄭碧娥於生前亦決意歸還温寶珠，其餘如附表編號1、2、6、7、9、11、12之款項，林徐月子或林暘順均係受鄭碧娥委任代為提領，並均已將提領之款項交予鄭碧娥。鄭碧娥就自身財務之處理極為謹慎，如附表編號 1至13之款項均係其親自辦理，或委由林徐月子或林暘順至金融機構辦理，或委由銀行理財專員處理，倘有提領後未行交付鄭碧娥或盜領存款之情形，鄭碧娥豈有可能一再委請林徐月子及林暘順代辦提領存款事宜。況且，於102年 8月間鄭碧娥亦曾委任林暘順提領存款600萬元，並匯款各200萬元予鄭美琴、其子鄭閎元、徐廉凱，另曾委任地政士曾秀珍辦理不動產贈與鄭閎元之事宜，足見鄭碧娥並無意識不清之情。又鄭美琴就本件相關爭議，曾對被上訴人提起刑事侵占告訴，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分。又温寶珠受鄭碧娥委任保管如附表編號14之95萬1,000元，係供作鄭碧娥後續醫療費用或未來喪葬費用，鄭碧娥去世後，温寶珠曾多次向鄭美琴表明歸還，然鄭美琴均予拒絕，要求被上訴人應與其他提領之款項一併歸還，鄭美琴顯有遲延受領情事，則原審判決命温寶珠應就給付95萬1,000元部分加計法定遲延利息，顯有違誤等語，資為抗辯。
三、原審判命温寶珠應給付鄭美琴95萬1,000元，及自103年 9月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並以供擔保，為准、免假執行之宣告，而駁回鄭美琴其餘之訴及假執行之聲請。鄭美琴提起上訴，並為訴之追加，其上訴及追加聲明：㈠原判決不利於鄭美琴之部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付鄭美琴1,839萬7,729元，及自103年9月25日至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢温寶珠應給付鄭美琴800萬元，及自103年9月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。温寶珠則提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：㈠原判決關於命温寶珠給付超過95萬1,000元部分廢棄。㈡上開廢棄部分，鄭美琴於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人就對造上訴，於本院答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。鄭美琴就附帶上訴部分，則答辯聲明：附帶上訴駁回。（温寶珠就其餘敗訴部分，未據聲明不服，業已確定）。
四、兩造不爭執之事實：㈠鄭美琴為鄭碧娥之養女，林徐月子、温寶珠為鄭碧娥之妹，
林晹順為林徐月子之子，鄭碧娥於102年3月間經診斷罹患肺腺癌，林徐月子於其患病期間曾前往探望、陪伴，嗣鄭碧娥於102年11月17日死亡。
㈡鄭美琴於被收養後未與鄭碧娥同住，嗣於80年結婚後始與鄭碧娥同住於桃園市○○街○號。
㈢鄭碧娥於102年8月30日，委任林暘順自其設於中國信託帳戶
內提領600萬元，並分為 3筆各200萬元分別匯至鄭美琴、鄭美琴之子鄭閎元、徐廉凱之帳戶。
㈣鄭碧娥曾於102年11月3日在林徐月子、鄭美琴、姪女溫彩雪、溫彩雲陪同下至桃園市石門水庫遊玩並合影。
㈤鄭碧娥所有如附表所示之金融帳戶曾有編號 1至14所示存款提領、匯款之情形。
㈥温寶珠已於105年2月15日將原審判決命給付之95萬1,000元本金匯入鄭美琴帳戶。
五、鄭美琴主張被上訴人共同盜領或侵占鄭碧娥所有如附表編號1至12之存款，温寶珠不法盜領或侵占鄭碧娥所有如附表編號13之存款，為被上訴人所否認，並執前詞為辯，是本件應審酌者為：被上訴人是否盜領或侵占如附表編號 1至13之款項？被上訴人是否無法律上原因而受有如附表編號 1至13之款項之利益？温寶珠就原審判命給付95萬1,000元部分是否應加計法定遲延利息？㈠鄭美琴不能證明被上訴人盜領或侵占如附表編號1至13之款項，茲依前開款項之提領時序分別論述如下：
⒈如附表編號6、7
查鄭碧娥於102年8月13日、同年 8月22日委任林徐月子提領其設於渣打銀行帳號00000000000000帳戶存款各48萬元乙節，為鄭美琴所不爭（見原審卷㈡第 144頁），並有鄭美琴不爭執由鄭碧娥親簽之渣打銀行交易傳票 2紙（見原審卷㈡第278頁279頁）、存摺-支存對帳單（見原審卷㈠第14頁）在卷可稽；鄭美琴固主張林徐月子未將提領之款項交予鄭碧娥云云，然前開款項既係鄭碧娥委請林徐月子提領，且金額非微，衡情鄭碧娥於委任林徐月子提領後，自無可能未向林徐月子索回款項，倘林徐月子未將款項交予鄭碧娥，鄭碧娥豈有再於如附表編號8所示之102年8月28日、編號10所示之102年10月31日將渣打銀行同一帳戶內款項150萬元、200萬元贈與林徐月子（關於鄭碧娥贈與如附表編號8、10之款項詳後述），是林徐月子所辯此部分款項已交予鄭碧娥等語，堪予採信，鄭美琴主張被上訴人侵占此部分存款，顯然無據。
⒉如附表編號1、2
查林暘順於102年8月26日曾持桃園成功路郵局所簽發、以鄭碧娥為受款人、面額均為50萬元之支票 2紙存入鄭碧娥設於同郵局帳號00000000000000帳戶，並於同日領取該帳戶存款2筆各50萬元等情，為林暘順所是認，並有中華郵政股份有限公司桃園郵局103年10月21日桃營字第1031801288號函送之支票正、反面影本（見原審卷㈡第406至408頁）、該帳戶客戶歷史交易清單、提款單（見原審卷㈠第143、169至170頁）可證；而觀諸鄭碧娥上開帳戶客戶歷史交易清單中，林暘順存入上開2紙支票及提領2筆各50萬元存款係接續辦理，均由桃園成功路郵局員工編號160806辦理等情，可知林暘順當日係先持鄭碧娥為受款人之上開支票2紙存入前開帳戶，再行提領2筆各50萬元之存款，衡情林暘順應係經由鄭碧娥交付上開支票2紙及加蓋印鑑章之提款單，始能辦理支票存入帳戶及提領存款事宜，是林暘順所辯係受鄭碧娥委任將2紙支票存入帳戶並提領存款共100萬元交予鄭碧娥乙節，非無可信。鄭美琴固主張林暘順為鄭碧娥下屬，僅負責協助處理松柏大學事務，鄭碧娥不曾委任其提領存款，林暘順係利用受任將2紙支票存入帳戶之機會，盜領鄭碧娥之存款云云。然查，鄭碧娥曾於102年8月30日委任林暘順提領其設於中國信託帳號00000000000帳戶存款600萬元，並分為3筆各200萬元分別匯至鄭美琴、鄭美琴之子鄭閎元、徐廉凱之帳戶等情，為鄭美琴所不爭，並有中國信託103年9月12日以中信銀字第10322486908403號函送之匯款單（見原審卷㈠第368至373頁）存卷可按，足見鄭碧娥委任林暘順辦理本件提領存款事宜並非特例。況鄭美琴於原審自承：鄭碧娥係自行保管桃園成功路郵局帳戶之金融卡等語（見原審卷㈡第273頁背面），鄭美琴之子鄭閎元於本院亦證述：鄭碧娥會請伊幫忙至郵局領款，都是鄭碧娥先填好提款單，簽名及蓋好章後交提款單、存摺、金融卡、印章給伊，提完錢，當天就交還給鄭碧娥等語（見本院卷㈠第188頁背面），顯見鄭碧娥確係自行保管並使用桃園成功路郵局帳戶存摺及金融卡。而觀諸鄭碧娥該帳戶之客戶歷史交易清單所示，鄭碧娥曾於102年9月2日以金融卡取款3萬元（見原審卷㈠第170頁），是苟林暘順僅受鄭碧娥委任將2紙支票存入上開帳戶，而未受委任提領存款100萬元，抑或林暘順於受鄭碧娥委任提領100萬元後未交予鄭碧娥，衡情鄭碧娥至遲於102年9月2日以金融卡提領該帳戶內存款時，即可輕易察覺存款餘額短少100萬元，鄭碧娥豈有毫無異議，甚且後續委任林暘順自中國信託上開帳戶提領存款600萬元分別匯予鄭美琴及其子之可能？是林暘順所辯已將提領之存款交予鄭碧娥，即堪採信，鄭美琴主張被上訴人盜領或侵占此部分存款云云，亦難採信。
⒊如附表編號8、9、10、11
查鄭碧娥曾於102年8月28日、102年 9月10日、102年10月31日、102年11月4日委任林徐月子提領其設於渣打銀行上開帳戶存款各150萬元、39萬8,800元、200萬元、800元等情，有渣打銀行103年 6月17日渣打商銀SCBCL字第1031009880號函附其上加蓋鄭碧娥印鑑章之提款交易傳票4紙（見原審卷㈠第198至203頁）可稽，並經渣打銀行理財專員即證人鄭佳吟於原審結證稱：伊與鄭碧娥為遠房親戚，當初鄭碧娥在世時，伊曾經拿空白之提款單至她家中給她，因為當時她是要解除基金回贖，伊最後一次拿空白提款單給鄭碧娥應該是在102年8月之前；依銀行規定，如提領存款超過50萬元，銀行會依鄭碧娥留存在銀行之電話資料，打電話跟本人確認且會錄音，經確認之後才會准予提領；印象中伊只有一次打電話跟鄭碧娥確認，應該是方才提示6筆款項（指附表編號6、7、8、9、10、11 之款項）中其中之1筆，伊在與鄭碧娥確認時，鄭碧娥是說有要領錢；150萬元、200萬元之傳票上之金額、戶名鄭碧娥、日期、帳號都是伊的字跡，因伊服務客戶就會順便幫忙填寫，這筆確實是銀行與鄭碧娥本人確認無誤後准予提領等語明確（見原審卷㈡第142至145頁）；又經原審勘驗渣打銀行提出如附表編號8所示之102年 8月28日取款150萬元、編號10所示之102年10月31日取款200萬元之電話查證錄音，鄭碧娥在電話對話中，除能立即清晰回應渣打銀行行員關於身分證統一編號、出生年月日之身份確認外，對於行員詢問當日提領之存款金額、提款人林徐月子是否受其委任提款乙節亦明白肯認，有勘驗筆錄（見原審卷㈡第470至471頁）在卷可憑，足見鄭碧娥確有委任林徐月子提領如附表編號8、10之款項無訛，參以如附表編號8、10之款項均為百萬元以上之鉅款，倘鄭碧娥委任林徐月子取款之用意非贈與林徐月子，衡情鄭碧娥事後應無可能不向林徐月子索回，甚且於如附表編號3 所示之102年 9月17日、編號4所示之102年9月28日、編號5所示之102年10月29日再將其他鉅額存款贈與林徐月子（鄭碧娥贈與如附表編號3、4、5之款項詳後述），是林徐月子所辯如附表編號8、10之款項係鄭碧娥所贈與乙節，應屬實在。至如附表編號9所示102年 9月10日提款39萬8,800元、編號11所示102年11月4日提款800元，雖因金額未逾50萬元，林徐月子受委任取款時，渣打銀行未向鄭碧娥進行電話查證，然前開渣打銀行檢送之如附表編號9、11之取款交易傳票上均已加蓋鄭碧娥印鑑章，倘徐林月子於102年9月10日受委任提領如附表編號9之39萬8,800元未依指示轉交鄭碧娥，衡情鄭碧娥自無可能毫無異議，甚且於102年10月31日再次委任林徐月子提領如附表編號10之200萬元，而林徐月子既已受鄭碧娥贈與同帳戶如附表編號8、10之存款各150萬元、200萬元之鉅款，衡情應無將鄭碧娥委任提領如附表編號11 之800元侵占入己之必要，是林徐月子所辯如附表編號9、11之款項已交予鄭碧娥等情，亦堪採信，鄭美琴主張被上訴人盜取或侵占此部分存款，尚屬無據。
⒋如附表編號3、4
查林徐月子曾於102年 9月17日、同年9月28日偕同其子林暘順辦理鄭碧娥設於桃園成功路郵局定期存款到期存入帳號00000000000000號帳戶，並各提領如編號3 之223萬8,442元、編號4之313萬2,687元後，匯入林暘順設於土地銀行桃園分行帳號000000000000帳戶等情，為林徐月子、林暘順所不爭，並有該帳戶客戶歷史交易清單、郵政跨行匯款申請單（見原審卷㈠第159至160、170頁）為證。觀諸上開帳戶客戶歷史交易清單所示，如附表編號3 之223萬8,442元之來源為鄭碧娥於該局之2筆定存，定存淨額各為102萬369元、118萬8,123元，利息淨額各為1萬3,870元、1萬6,080元，總計223萬8,442元，於102年 9月17日到期後存入鄭碧娥前開帳戶，當日即匯至林暘順前開土地銀行帳戶，均由桃園成功路郵局員工編號225022辦理；另附表編號4 之313萬2,687元之來源，亦為鄭碧娥於該局另筆定存，定期存款淨額為107萬5,178元，利息淨額為1萬4,496元，於102年9月28日到期後存入鄭碧娥上開帳戶，當日連同帳戶內存款餘額204萬3,013元，共計313萬2,687元匯至林暘順前開土地銀行帳戶，均由桃園成功路郵局員工編號355716辦理，而質諸桃園成功路郵局辦理編號3 之款項提領及匯款之承辦人員即證人林玉瑛於原審結證稱：郵局規章沒有規定提款超過若干金額就要與本人確認，只要提款人出具存摺、印章、密碼就可以提款，伊不記得如附表編號3 之款項係由何人前來辦理，由該帳戶客戶歷史交易清單來看，102年 9月17日有2筆金額進帳，可以看出應該是定期存款到期存入，因為包含利息，如果是中途解約利息會很少，清單上記載 9月17日有2筆定存淨額及2筆利息淨額存入，定期存單到期要辦理存入如果是要存到自己的存摺而不是存入別人的戶頭，要帶定存單、定存印鑑及存摺，可以不用本人到場辦理等語（見原審卷㈠第125至126頁）。是依證人林玉瑛上開證述，辦理定存到期存入存款帳戶時，須提出定存單、定存印鑑及存摺始得辦理，是林徐月子所辯如附表編號3、4之款項係由鄭碧娥贈與伊，並交付定存單、定存印鑑及存摺予伊辦理等情，非無可信。況如前述，鄭碧娥係自行保管桃園成功路郵局金融卡，鄭碧娥復曾於102年9月2日以金融卡提款3萬元，另於102年10月28日以金融卡提款6萬元，有該帳戶客戶歷史交易清單可證（見原審卷㈠第170頁、卷㈡第177頁），倘林徐月子未受鄭碧娥委任於102年9月17日盜領如附表編號3之款項、於102年9月28日盜領如附表編號4之款項，以前開款項達數百萬元，則至遲鄭碧娥於102年9月2日或同年10月28日以同郵局帳戶金融卡提款時，即可輕易經由帳戶餘額發現存款遭盜領之情，鄭碧娥豈有置之不顧之理？是林徐月子所辯如附表編號3、4之款項係鄭碧娥所贈與，應堪採信，鄭美琴主張被上訴人盜領或侵占此部分存款云云，難謂有據。
⒌如附表編號12
查鄭碧娥前將投保之保險契約辦理解約，由中國人壽保險股份有限公司於102年 9月5日將解約金100萬245元存入鄭碧娥設於中國信託帳號00000000000帳戶，鄭碧娥復於102年 9月11日委任林暘順提領存款100萬元等情，為林暘順所不爭，且有該帳戶對帳單（見原審卷㈠第9頁）及中國信託於103年6月10日以中信銀字第10322483905503號函檢送已加蓋鄭碧娥印鑑章之提款單（見原審卷㈠第193至196頁）為證，足見林暘順提領上開存款係受鄭碧娥委任所為，並無何盜領存款之情事。鄭美琴雖主張鄭碧娥罹患癌症，不可能解除保險契約云云。然詰諸中國信託理財專員即證人鄭慧郁於原審結證稱：伊認識鄭碧娥，在102年8月底時伊有幫鄭碧娥處理人壽保險解約事宜，大約在102年8月29日至同年9月5日間，當時應該是鄭碧娥與温寶珠一起來銀行解約，伊問鄭碧娥為何要解約，鄭碧娥稱其要整理個人資產，解約部分的相關文件都是鄭碧娥親自簽名的等語（見原審卷㈡第 3頁），顯然鄭碧娥生前確實有意整理個人資產狀況，並親自辦理保險契約解約事宜，鄭美琴此部分主張已非有據。至鄭美琴主張林暘順未將提領之款項交予鄭碧娥云云，查如附表編號12 之100萬元既係林暘順受鄭碧娥委任領取，且金額非微，倘林暘順於領取後未交付鄭碧娥，鄭碧娥自無不加追究之理，況觀諸鄭碧娥該帳戶對帳單所示，林暘順於102年9月11日受鄭碧娥指示提領如附表編號12之100萬元，而鄭碧娥旋於102年 9月28日、102年10月 9日分別以同帳戶金融卡各提領3萬元，衡情至遲於102年9月28日鄭碧娥經由帳戶餘額之顯示，即可輕易察覺帳戶內款項短少100萬元，苟林暘順未經鄭碧娥委任提領存款或提領後未交付予鄭碧娥，鄭碧娥豈有毫不聞問之理？是林暘順所辯如附表編號12之款項於受委任提領後業已交予鄭碧娥，即堪採信，鄭美琴主張被上訴人盜領或侵占此部分存款云云，自無足取。
⒍如附表編號5
查林徐月子於102年10月29日受鄭碧娥委任提領其設於桃園信用合作社帳號000000000帳戶存款616萬7,000元，林徐月子即將之存入林徐月子設於同合作社帳號000000000帳戶等情，為林徐月子所不爭，並有該帳戶對帳單及桃園信用合作社於103年6月9日以桃信總字第887號函送之取款憑條、存入憑條（見原審卷㈠第11至13頁、189至191頁）可稽，且詰之該合作社職員即證人黃玉雪於原審結證稱：伊見過該取款憑條，但不是伊承辦，是在102年10月29日當天因為承辦人簡詩庭坐在伊隔壁，林徐月子來辦理時伊有看到，該份取款憑條是要辦轉帳的，當時是否林徐月子一個人來辦理伊不清楚，因為伊只認識林徐月子；林徐月子來辦理此筆轉帳之前，有先來辦理鄭碧娥的定存中途解約，但因為林徐月子並非本人，不可以辦理中途解約，必須本人來辦理；之後鄭碧娥確實有來但沒有下車，是停在廣文街口，後來伊拿中途解約的申請書去跟她對保及詢問她為何要解約及解約後這筆錢要做什麼，當時她說要把錢轉給林徐月子，並沒有說為何要轉給林徐月子，但伊有告訴她有贈與稅的問題，她回答說沒關係，她就是要給林徐月子；當時鄭碧娥的精神狀況很清醒，伊拿身分證與她對保時，問她林徐月子是你什麼人，因為轉這麼大筆錢給林徐月子伊認為不合理，才會問她，當時鄭碧娥指著林徐月子跟伊說她是我妹妹，並說這筆錢就是要給林徐月子；解約的相關文件都是由鄭碧娥親自填寫，但用印是林徐月子拿到櫃台去蓋的，時間大約在102年10月10幾日左右；鄭碧娥有說她手上的定存單都是要給林徐月子；對帳單中有關於定存入帳的日期分別為102年10月18日、10月21日、10月24日及10月29日，在102年10月18日第一筆定存到期時，林徐月子把所有的定存單帶到合作社說要解約，但未到期部分需要本人到場辦理才可解約，對保當日伊有問鄭碧娥，林徐月子手中的定存單是否都要解約，鄭碧娥說是，因為各筆定存到期日不同，故每月轉入存摺帳戶的日期就會不同，因為鄭碧娥的定存單都是存本取息，利息部分按月轉入存摺，因為部分的定存單是等利息到期後，才將本金轉入，才會有不同的日期等語明確（見原審卷㈡第5至6頁），顯見林徐月子所辯如附表編號5 之款項係鄭碧娥贈與乙節，確屬實情。至鄭美琴主張如附表編號5之款項係鄭碧娥指示林徐月子提領保管，供作日後喪葬費及捐贈公益購置救護車使用，鄭碧娥曾將此情告知友人邱建中云云，鄭美琴之子鄭閎元及鄭美琴委請辦理鄭碧娥喪葬事宜之禮儀師即證人邱顯園於本院亦附和證述：邱建中於治喪委員會中曾提出上情等語。然查，鄭美琴此部分主張與證人黃玉雪前開證述鄭碧娥告知欲將定存解約贈與林徐月子乙節不符，且質諸證人邱建中於本院證述：伊與鄭碧娥為舊識，也是鄭碧娥主持基金會之董事，鄭碧娥生病後伊曾數次至鄭美琴家中探視鄭碧娥，伊僅是桃園國小家長會長及基金會董事，鄭碧娥從未告知日後財產要如何處理，伊參加過一、兩次治喪委員會，伊未曾告知鄭閎元關於林徐月子保管600萬元之事，鄭碧娥生前也不曾告知伊要將財產捐作公益等語（見本院卷㈠第197至198頁），足見證人邱建中非但對於鄭碧娥欲將存款捐作公益乙節毫無所悉，亦不曾告知鄭閎元關於鄭碧娥委託林徐月子保管600萬元款項之情。再參諸受鄭碧娥委任辦理不動產贈與鄭閎元之地政士即證人曾秀珍於本院證述：鄭碧娥叫伊去她家，告訴伊如果她往生，希望捐款給縣政府做慈善事業，伊當時有跟她說妳應該把錢留下來給妳的子女或孫子，她說這樣也好，她只有委託伊處理不動產贈與孫子之事，未幫她處理現金等存款規劃或處分等語（見本院卷㈠第194至195頁），足見鄭碧娥生前是否確有意將存款捐作公益乙節，實屬可疑。此外，鄭美琴無法舉證證明如附表編號5 之款項係鄭碧娥委任林徐月子保管，則其主張被上訴人侵占此部分存款云云，亦無可取。
⒎如附表編號13
查鄭碧娥曾於102年10月18日提領其設於中國信託上開帳戶存款800萬元轉匯入温寶珠設於中國信託帳號000000000000帳戶乙節，為温寶珠所不爭，並有該帳戶對帳單及中國信託於103年6月10日以中信銀字第10322483905503號函送之提存款交易憑證（見原審卷㈠第9、197頁）可證；中國信託理財專員即證人鄭慧郁於原審亦結證稱：102年10月18日鄭碧娥與温寶珠（實為林徐月子，因鄭碧娥曾向證人鄭慧郁介紹林徐月子為其妹，且鄭碧娥於轉帳時拿出温寶珠存摺，指示要將存款給其妹即存摺帳戶所有人温寶珠，證人鄭慧郁乃自行推認陪同到場鄭碧娥之妹即為温寶珠）及林晹順一同前來辦理定存解約，因為定存尚未到期，如果解約利息會打折，當下伊即向鄭碧娥說明，鄭碧娥稱其瞭解，並表示有個人資金需要，所以還是要解約；10月18日該筆800萬元提款單是伊代為書寫的，伊是根據鄭碧娥的指示將該筆款項轉匯到温寶珠之帳戶，10月18日鄭碧娥是自己帶著存摺及印章前來辦理，鄭碧娥當天確實知悉其在中國信託帳戶內之存款金額，且鄭碧娥的意識也很清楚，伊也有跟鄭碧娥做確認提領800萬元是要轉入温寶珠之帳戶，在鄭碧娥要轉帳時，有說這筆錢是要給妹妹，她拿出温寶珠的存摺告訴伊說就是這個妹妹，因為轉帳之金額比較大，伊有告訴鄭碧娥金額超過年度贈與上限，涉及贈與稅問題，鄭碧娥表示她知道等語明確（見原審卷㈡第3至5頁），堪認鄭碧娥係親自攜存摺、印章至中國信託辦理定存解約、提領存款及轉匯入温寶珠帳戶事宜，且證人鄭慧郁於辦理過程中，曾向鄭碧娥確認定存提前解約之利息損失，贈與金額超過免稅額上限有贈與稅問題，並探詢鄭碧娥與款項匯入帳戶之所有人温寶珠之關係，經鄭碧娥確認知悉贈與稅問題並再次確認要將定存解約後之800萬元給其妹温寶珠，足認如附表編號13之款項確係鄭碧娥因贈與而匯予温寶珠，並無鄭美琴所指不法盜領或借款予温寶珠之情事。鄭美琴聲請訊問負責照顧鄭碧娥之外籍看護工PURWANTI於本院固證述：林徐月子與温寶珠曾有1次將鄭碧娥帶出去，還指示伊不要跟去等語（見本院卷㈠第139頁），惟鄭碧娥係親自至中國信託辦理定存解約及將存款轉匯予温寶珠，辦理當時鄭碧娥之意識清楚，已據證人鄭慧郁證述如上，則鄭碧娥於處理個人資產時不欲外籍看護工在場，本無何悖於常情之處。至鄭美琴主張温寶珠不能證明鄭碧娥交付上開800萬元係基於返還委託投資及獲利乙節，縱屬為真，然依前開證人鄭慧郁之證述，鄭碧娥將如附表編號13之800萬元匯予温寶珠時，曾一再表示該款項要給妹妹温寶珠，鄭碧娥於匯款時亦明確表示知悉有給付贈與稅之問題，顯然鄭碧娥確有贈與該800萬元予温寶珠之意思甚明，至於鄭碧娥贈與該款項之緣由是否出於昔日温寶珠將薪資交予鄭碧娥投資獲利，並不影響鄭碧娥上開贈與之效力，則鄭美琴以前開外籍看護工PURWANTI所述及温寶珠不能提出交付投資款予鄭碧娥之情，否認鄭碧娥贈與此部分款項予温寶珠，自非有據，是鄭美琴主張被上訴人有不法盜領或侵占此部分存款之情事，同無可取。
⒏鄭美琴固主張鄭碧娥罹患肺腺癌，因治療及服藥緣故而經常
意識不清，被上訴人係利用鄭碧娥意識不清而盜領或侵占存款云云，證人鄭閎元及外籍看護工PURWANTI亦附和證述鄭碧娥於患病期間時有痴呆、意識不清等語。然查，鄭碧娥於102年 8月至11月間因肺腺癌分別於102年8月3日至10日、同年9月4日至9日及同年10月19日至11月2日，至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）胸腔內科住院治療，其於住院期間意識尚清楚，仍有理解事理之能力等情，有林口長庚醫院103年11月25日（103）長庚院法字第1133號函（見原審卷㈡第182頁）可佐；況查，鄭碧娥曾於102年11月 3日在林徐月子、鄭美琴、姪女溫彩雪、溫彩雲陪同下至桃園市石門水庫遊玩並合影乙情，已據證人溫彩雪於本院證述：當日係鄭碧娥精神狀況很好，主動提議要出去走走，鄭碧娥還要伊幫她化妝，到了大溪觀音廟旁，鄭碧娥還說附近有店家炒米台目很好吃，因沒有事先預約沒吃到，鄭碧娥還說以後每個禮拜都要來，由大家輪流請客等語（見本院卷㈠第 145頁）；另證人曾秀珍於本院亦證述：伊去鄭碧娥家的時候，鄭碧娥已經知道生病了，但身體看起來都還好，神智也很清楚等語（見本院卷㈠第 195頁）；證人邱建中於本院證述：鄭碧娥生病後，有一次伊帶她去看中醫，當時她神智清楚，伊有時會到鄭碧娥家中看她，她的神智都很正常等語（見本院卷㈠第 199頁）；鄭碧娥友人即證人黃清良於本院亦證述：伊在鄭碧娥第一次出院時去家裡看過她，後來她又住院時，伊又去醫院看她，不到 1個星期伊再去醫院要看她，才知道她已去世，伊去醫院看她時，她告訴伊醫生有幫她打血漿，她看起來精神不錯，還可以跟伊對談，並且告訴伊她的病不是很樂觀等語（見本院卷㈠第 204頁），且參諸證人鄭佳吟、鄭慧郁、黃玉雪前開證述鄭碧娥於辦理帳戶存款之提領及定存解約時，均能清晰表達意思，意識清楚等情，顯見鄭碧娥於委任被上訴人提領如附表編號 1至13之款項時，確實意識清楚，具有辯別事理之能力，是鄭美琴主張鄭碧娥於處分財產及委任被上訴人提領存款時意識不清云云，顯無可取。
⒐鄭美琴復主張鄭碧娥生前曾表示要將存款給鄭美琴母子，已
將現金存款加以安排，不可能再交待被上訴人處理存款云云，並提出手寫財產分配表乙紙以佐其說（見本院卷㈠第211至213頁）。然查，被上訴人否認該手寫文件內容係鄭碧娥所親書，且細繹其內容，關於鄭美琴主張鄭碧娥指示要贈與「閎元」、「琴」、「廉」款項之記載，其字跡潦草而難以辨識（所記載之數字究為500或5000？300或3000？其單位是否為萬元？均難以辨識），縱如鄭美琴主張，該手寫文件上記載500、300係表示鄭碧娥欲再贈與鄭閎元800萬元，記載
300、500係表示鄭碧娥欲再贈與鄭美琴800萬元，記載300、300係表示鄭碧娥欲再贈與徐廉凱600萬元，則何以該文件需將贈與鄭美琴、鄭閎元、徐廉凱之金額分別書立2筆（此與每年贈與免稅額度不符）？復與證人曾秀珍於本院證述：鄭碧娥曾向伊表示要從存款中留300萬元給孫子作為創業或結婚基金等語（見本院卷㈠第196頁）不符，則鄭美琴執以上開手寫文件否認鄭碧娥有委任被上訴人處理附表所示之存款云云，亦非有據。
⒑鄭美琴復主張林暘順於102年10月9日於桃園信用合作社開立
新帳戶存入258萬元（見本院卷㈠第269頁），復於102年10月23日於臺灣銀行帳戶存入共81萬1028元，於103年2月11日、同年 3月21日存入3筆存款共152萬679元（見本院卷㈠第231頁），而林徐月子於102年10月29日盜領及侵占如附表編號5所示之616萬7,000元，當日將之存入桃園信用合作社帳戶，旋於102年11月4日將其中300萬元轉為定存，復於103年1月3日將剩餘之310萬元連同不明現金50萬元，共計360萬元轉為定存（見本院卷㈠第273至278頁），林暘順、林徐月子無法提出上開鉅額款項來源證明，顯係盜領或侵占鄭碧娥前開存款後存入云云。然查，林暘順設於桃園信用合作社、臺灣銀行之帳戶，林徐月子設於桃園信用合作社之帳戶，雖有鄭美琴主張之前開款項存入，惟前開款項與附表編號1至12款項之提領時間及金額，難認有何相關，況如前述，鄭碧娥於生前贈與林徐月子如附表編號3、4、5、8、10之款項，而林暘順為林徐月子之子，且鄭碧娥於贈與林徐月子如附表編號3、4之款項時，林徐月子因考量自身郵局帳戶內已有相當存款，立即指示林暘順將鄭碧娥贈與之款項逕行匯至林暘順帳戶等情，已據林徐月子陳述在卷，足見林徐月子、林暘順二人所有金融帳戶內有相當存款，則林徐月子、林暘順金融帳戶縱有上開轉為定存或存款情事，亦難遽予推認該款項係來自於盜領或侵占鄭碧娥之存款。此外，鄭美琴始終不能證明林暘順、林徐月子前開帳戶內之款項係由鄭碧娥之存款盜領或侵占而來，則鄭美琴僅以林暘順、林徐月子不能提出前開帳戶內款項來源證明，即謂林暘順、林徐月子有盜領或侵占鄭碧娥存款云云，同無足採。
㈡鄭美琴不能證明被上訴人成立不當得利：
按民法第 179條規定之不當得利，須以無法律上原因而受利益，致他人受損害為成立要件。次按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害（最高法院99年度台上字第1009號判決意旨參照）。查如附表編號1、2、12之款項係鄭碧娥生前委任林暘順代為提領，如附表編號6、7、9、11之款項則係鄭碧娥生前委任林徐月子代為提領，且林暘順、林徐月子均已將提領之款項交予鄭碧娥，如附表編號3、4、5、8、10之款項係鄭碧娥生前贈與林徐月子，如附表編號13之款項則係鄭碧娥生前贈與温寶珠，已如前述，鄭美琴復未能舉證證明被上訴人有何無法律上之原因而受利益，是鄭美琴主張被上訴人成立不當得利，亦屬無據。
㈢鄭美琴就如附表編號14之95萬1,000元部分，不得請求温寶珠返還時加計法定遲延利息：
按債權人拒絕受領或於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。又債權人遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態，始因滌除而告終了。債務人之給付兼需債權人之行為始能完成者，倘債權人拒為此協力，即應負受領遲延之責，債務人於此受領遲延狀態終了前，未能完成給付，係因不可歸責於自己之事由所致，依民法第230條之規定，自不負給付遲延責任（最高法院87年度台上字第1416號、87年度台上字第2559號、86年度台上字第580號判決意旨參照）。查鄭美琴主張温寶珠提領及保管如附表編號14之款項95萬1,000元，於鄭碧娥死亡後，應返還予鄭美琴乙節，為温寶珠所不爭，惟温寶珠於102年11月17日鄭碧娥死亡後之102年12月1日，曾與鄭美琴相約碰面，温寶珠當場向鄭美琴表示將保管之存款95萬1,000元歸還鄭美琴，惟為鄭美琴所拒，並要求温寶珠需將如附表編號13之800萬元併予歸還等情，有鄭美琴提出談話譯文在卷可稽（見原審卷㈠第129至136頁），足見鄭美琴拒絕受領該款項，鄭美琴即應負受領遲延之責任。至鄭美琴於103年4月15日追加起訴請求温寶珠給付前開95萬1,000元（見原審卷㈠第63至65頁），固可認有表示受領之意思，惟鄭美琴於原審103年4月17日提出聲請暨準備理由一狀仍陳稱：温寶珠雖稱願返還此部分款項，但就被上訴人侵占鄭碧娥其餘款項，卻不願返還，伊當然無法接受等語（見原審卷㈠第74頁），鄭美琴顯然仍拒絕單獨受領該部分款項，是温寶珠所辯鄭美琴始終拒絕温寶珠就95萬1,000元部分單獨返還乙節，自屬有據。至鄭美琴主張温寶珠嗣後未將該款項向法院提存，亦未催告伊受領，且要求伊先代鄭碧娥支付林暘順資遣費300萬元，始願返還該款項，顯然無返還之真意云云。惟觀諸鄭美琴提出其與温寶珠前開談話譯文，温寶珠或林徐月子非惟從未以給付林暘順資遣費300萬元，作為返還95萬1,000元之條件或前提，且於鄭美琴質問温寶珠返還上開款項是否以支付林暘順資遣費300萬元為條件時，温寶珠猶答覆稱一件歸一件等語（見原審卷㈠第136頁），足見鄭美琴主張温寶珠以給付林暘順資遣費300萬元，作為返還95萬1,000元之條件云云，要與事實不符。
至温寶珠未將上開欲返還之95萬1,000元向法院辦理清償提存，固屬實情，然此僅係温寶珠就95萬1,000元之給付義務是否因清償提存而消滅之問題，核與温寶珠是否應負遲延責任無涉。本件既經原審於104年11月6日判決温寶珠應給付鄭美琴95萬1,000元，及自103年9月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，温寶珠除就遲延利息部分聲明不服外，已於105年2月15日給付鄭美琴95萬1,000元，為鄭美琴所不爭，難認温寶珠就此部分95萬1,000元之返還應負給付遲延責任，則鄭美琴主張温寶珠就95萬1,000元之返還應另加計自103年9月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息云云，自非有據。
六、綜上所述，鄭美琴依民法第184條第 1項前段、第185條規定，請求被上訴人連帶給付1,839萬7,729元，及自103年9月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並依民法第184條第1項前段、第179條規定，請求温寶珠給付800萬元，及自103年9月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨就95萬1,000元部分應加計自103年 9月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審就鄭美琴請求被上訴人連帶給付1,839萬7,729元本息及温寶珠給付800萬元本息，判決鄭美琴敗訴，核無違誤，鄭美琴上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。鄭美琴追加依民法第179條規定，請求被上訴人連帶給付1,839萬7,729元本息部分，亦屬無據，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，亦應併予駁回。原審判決温寶珠就95萬1,000元之返還應加計自103年9月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，尚有未洽，温寶珠附帶上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分予以廢棄改判如主文第3項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件鄭美琴之上訴及追加之訴，均無理由，温寶珠之附帶上訴，為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 鍾素鳳法 官 賴惠慈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 14 日
書記官 洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表┌──┬───────┬───────────┬──────┬──────┬───────┐│編號│ 提領日期 │ 帳戶 │ 提領人 │提領金額 │提領方式 │├──┼───────┼───────────┼──────┼──────┼───────┤│ 1 │102年8月26日 │郵局(帳號：0000000000 │林暘順 │50萬元 │現金 ││ │ │1658） │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼───────┤ ├──────┼──────┼───────┤│ 2 │102年8月26日 │ │林暘順 │50萬元 │現金 ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼───────┤ ├──────┼──────┼───────┤│ 3 │102年9月17日 │ │林徐月子及林│223萬8,442元│轉帳匯款（轉入││ │ │ │暘順協助 │ │林暘順所有土地││ │ │ │ │ │銀行桃園分行，││ │ │ │ │ │帳號：013212 ││ │ │ │ │ │179137） │├──┼───────┤ ├──────┼──────┼───────┤│ 4 │102年9月28日 │ │林徐月子及林│313萬2,687元│轉帳匯款（轉入││ │ │ │暘順協助 │ │林暘順所有土地││ │ │ │ │ │銀行桃園分行，││ │ │ │ │ │帳號：013212 ││ │ │ │ │ │179137） │├──┼───────┼───────────┼──────┼──────┼───────┤│ 5 │102年10月29日 │桃園信用合作社（帳號：│林徐月子 │616萬7,000元│轉帳匯款（轉入││ │ │0000000000000號) │ │ │林徐月子所有桃││ │ │ │ │ │園信用合作社，││ │ │ │ │ │帳號：00000000││ │ │ │ │ │29311 ） │├──┼───────┼───────────┼──────┼──────┼───────┤│ 6 │102年8月13日 │渣打銀行三民分行（帳號│林徐月子 │48萬元 │現金 ││ │ │：00000000000000 號） │ │ │ │├──┼───────┤ ├──────┼──────┼───────┤│ 7 │102年8月22日 │ │林徐月子 │48萬元 │現金 ││ │ │ │ │ │ │├──┼───────┤ ├──────┼──────┼───────┤│ 8 │102年8月28日 │ │林徐月子 │150萬元 │現金 ││ │ │ │ │ │ │├──┼───────┤ ├──────┼──────┼───────┤│ 9 │102年9月10日 │ │林徐月子 │39萬8,800元 │現金 ││ │ │ │ │ │ │├──┼───────┤ ├──────┼──────┼───────┤│ 10 │102年10月31日 │ │林徐月子 │200萬元 │現金 ││ │ │ │ │ │ │├──┼───────┤ ├──────┼──────┼───────┤│ 11 │102年11月4日 │ │林徐月子 │800元 │現金 ││ │ │ │ │ │ │├──┼───────┼───────────┼──────┼──────┼───────┤│ 12 │102年9月11日 │中國信託商業銀行桃園分│林暘順 │100萬元 │現金 ││ │ │行（帳號：000000000000│ │ │ ││ │ │） │ │ │ │├──┼───────┼───────────┼──────┼──────┼───────┤│ │ │ │ │以上共計 │ ││ │ │ │ │1,839萬7,729│ ││ │ │ │ │元 │ │├──┼───────┼───────────┼──────┼──────┼───────┤│ 13 │102年10月18日 │中國信託商業銀行桃園分│鄭碧娥 │800萬元 │轉帳匯款（轉 ││ │ │行（帳號：000000000000│ │ │入温寶珠所有 ││ │ │） │ │ │中國信託銀行 ││ │ │ │ │ │，帳號：0265 ││ │ │ │ │ │00000000） │├──┼───────┼───────────┼──────┼──────┼───────┤│ 14 │102年11月3日至│中國信託商業銀行桃園分│温寶珠 │95萬1000元 │現金 ││ │9日 │行（帳號：000000000000│ │ │ ││ │ │） │ │ │ │└──┴───────┴───────────┴──────┴──────┴───────┘