臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第1138號上 訴 人 李葉子訴訟代理人 劉豐州律師
蘇孝倫律師被 上訴 人 高順發訴訟代理人 莊志成律師複 代理 人 林樹旺律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104年10月30日臺灣士林地方法院103年度重訴字第124號第一審判決提起上訴，本院於105年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項於上訴人以新臺幣壹仟陸佰貳拾壹萬陸仟捌佰元預供擔保後，得免為假執行。
原判決主文第二項前段於上訴人以新臺幣捌萬柒仟元預供擔保後，得免為假執行；第二項後段到期部分於上訴人按月以新臺幣貳仟壹佰柒拾伍元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊與上訴人及其他共有人分別共有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地(下稱系爭土地)，上訴人未經伊及其他共有人同意，擅在系爭土地上搭建如附圖所示
⑴、⑵、⑶、⑸、⑹之地上物(下合稱系爭地上物，分稱附圖⑴⑵…)，並在附圖⑷之空地上堆放個人物品，而無權占有系爭土地，並受有相當申報地價年息10%之租金利益，爰依民法第767條、第821條及179條之規定，聲明請求：㈠上訴人應將系爭土地上如附圖⑴面積8平方公尺之雨遮、附圖⑵面積39平方公尺之鐵皮屋、附圖⑶面積102平方公尺之建物(含雨遮)、附圖⑸面積3平方公尺之圍牆A、附圖⑹面積2平方公尺圍牆B等地上物拆除，並將上開土地連同附圖⑷面積78平方公尺土地騰空後，返還予伊及其他共有人全體。㈡上訴人應給付伊自民國(下同)101年2月1日起至104年5月31日止相當於租金之不當得利新臺幣(下同)21萬7,496元，及自104年6月1日起至清償日止，按月給付伊5,437元(原審判命上訴人應拆除系爭地上物，並將上開土地連同附圖⑷之土地騰空後，返還予被上訴人及其他共有人全體；暨上訴人應給付被上訴人8萬7,000元，及自104年6月1日起至返還前項土地之日止，按月給付上訴人2,175元，並駁回被上訴人其餘金額之請求。上訴人不服提起上訴，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，已告確定，非本院審理範圍)。
並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊父李萬根於38年間與李添、李新、李量、李來發、李紅雞、李祥、李獻、李石碇、李再登等人(下稱李萬根等10人)在系爭共有之土地上，興建門牌號碼為「南街85號」之905、906建號四合院建物(下稱原905、906建物)，並辦妥第一次產權登記。原905、906建物既經土地共有人全體同意而興建，自有占有系爭土地之合法權源。嗣南街85號門牌整編為「新興路63號」，即系爭地上物之範圍，足見，系爭地上物與原905、906建物有同一性，而伊因繼承李萬根之遺產，繼續占有使用原905、906建物，依民法第425條之1規定，自有占有系爭土地之正當權源。縱伊於原905、906建物滅失登記後，始在原905、906建物之基地上自行搭建系爭地上物，亦未超出原905、906建物原占有基地之範圍，全體原始共有人前既同意在系爭土地興建原905、906建物，嗣被上訴人向部分共有人購買系爭土地之應有部分，亦應推斷同意伊繼續使用原905、906建物之基地，而與伊成立民法第425條之1規定之法定租賃關係。況伊自小生長於系爭地上物房屋內，多年來與李添等人及渠等後人相鄰而居，並有設籍、繳納田賦及地價稅等事實，其他共有人亦未要求伊拆遷或搬離，足證系爭土地之原共有人已默許伊繼續使用系爭建物之基地。被上訴人請求伊將原判決主文第1項所示之系爭地上物拆除並返還占用之土地，及給付原判決主文第2項之金額，自無理由等語置辯。
並於本院上訴聲明：
(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。
(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
(三)若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)系爭土地現為兩造與訴外人李鑾、李錦上、李錦忠、周楊幸
子、李簡玉蘭、李福良、王蚶目、林鴻璋、闕紅哖、李麗鳳、林鴻森等人共有，被上訴人之應有部分為9/32、上訴人之應有部分為1/16，有系爭土地登記謄本在卷可稽(原審調卷第8-14頁)。
(二)上訴人為附圖所示地上物及空地之事實上處分權人，所屬地上物及空地占有面積如附圖所示，有複丈成果圖附卷可查(原審卷第34頁)。
(三)原905、906建號房屋均為臺灣式土角造平房，面積分別為23
6.87平方公尺、30.91平方公尺，有建築改良物登記簿可按(原審卷第215、216頁)。
(四)原905、906建號房屋業經地政機關分別於94年12月1日、94年11月29日勘察結果為全部滅失，並予登記在案，有新北市地籍異動索引及新北市汐止地政事務所104年7月1日新北汐地籍字第1043809416號函所附滅失登記資料可佐(原審卷第221-222、245-252頁)。
四、兩造爭點及本院論斷：被上訴人主張，上訴人無權占有如附圖⑴、⑵、⑶、⑷、⑸、⑹部分之系爭土地，請求上訴人拆除地上物返還土地予伊及其他共有人全體，並應給付相當於租金之不當得利等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者為：㈠上訴人辯稱，系爭地上物與原905、906建物屬同一，有無理由？㈡上訴人辯稱，系爭土地原共有人已默許上訴人繼續使用系爭土地作為系爭地上物之基地，有無理由？㈢上訴人辯稱，上訴人與被上訴人間就系爭土地有民法第425條之1第1項之租賃關係存在，有無理由？㈣被上訴人依民法第767條、第821條之規定，請求上訴人將系爭地上物拆除，並返還占用之土地，及依民法第179條之規定，請求上訴人給付不當得利之金額，有無理由？以下分述之：
(一)上訴人辯稱，系爭地上物與原905、906建號房屋屬同一，有無理由？
(1)上訴人主張，原905、906建物係四合院建築，為伊之祖厝，而依68年至90年之空照圖，系爭地上物已包含在原905、906祖厝建物範圍內，自為原905、906建物之一部分，二者具有同一性。伊僅因系爭地上物中附圖⑶之主體建物漏水，而加蓋鐵皮屋頂，並未增建為二層樓房屋，而與88年之空照圖現狀相符，被上訴人稱係伊於94年後自行搭建，並非事實等語。
(2)經查，原905、906建物均為臺灣式土角造「平房」，面積分別為236.87平方公尺、30.91平方公尺，有建築改良物登記簿在卷可按(原審卷第215、216頁)；而系爭地上物中之附圖⑶建物，係磚造覆以鐵皮屋頂之「二層」建築；附圖⑵是鐵皮屋，面積各為102平方公尺、39平方公尺，有照片及附圖附卷可參(原審卷第59、218-220頁)，二者無論面積、建材及樓層均相去甚遠，難認為同一。又原905、906建物之所有權人李石碇於94年11月間，曾向汐止地政事務所申請建物滅失登記，經該所於94年11月20日勘查上開建物「全部滅失」後，准於94年11月29日、94年12月1日為滅失登記在案，有新北市汐止地政事務所104年7月1日新北汐地籍字第1043809416號函所附滅失登記資料、新北市地籍異動索引附卷可查(原審卷第221-222、245-252頁)。足見，原905、906建物已於94年間全部滅失，與系爭地上物自非同一。上訴人雖提出空照圖4張以證明系爭地上物早於88年間已存在，並為原905、906建物之一部分，與之有同一性云云。惟上訴人所提出之空照圖，並無拍攝日期、亦無地號標示，且拍攝之建物微小，有空照圖可明(本院卷第130-133頁)，況原905、906建物於94年間始滅失，同基地上即不可能於88年間存有系爭地上物，該空照圖無從為上訴人有利之認定，則上訴人辯稱，系爭地上物為原905、906建物之一部分，二者有同一性云云，核屬無據，不足採信。
(二)上訴人辯稱，系爭土地原共有人已默許上訴人繼續使用系爭土地作為系爭地上物之基地，有無理由？
(1)上訴人辯稱，系爭土地原為李萬根等10人共有，原905、906建物亦為渠等共有，李萬根為上訴人之父，其他共有人李添等9人均為上訴人之親屬，上訴人並在原905、906建物設籍及繳納田賦及地價稅，其他原共有人未曾要求上訴人拆遷或搬離系爭地上物，足證原共有人有默許上訴人繼續使用系爭地上物之基地云云。惟查，原905、906建物已於94年間滅失，系爭地上物係上訴人於94年間搭建，與原905、906建物並非同一等情，已如前述，則原共有人縱曾在原905、906建物之基地建造原905、906建物，然上訴人於原905、906建物滅失後，另建造系爭地上物時，系爭土地之共有人已有更迭，有系爭土地之土地登記謄本附卷可明(原審調卷第8-11頁)，而與原共有人不同，則上訴人於系爭土地為新建房屋之處分時，依民法第819條第2項之同意，應經當時全體共有人之同意，始能為之，惟上訴人並未舉證其於94年間興建系爭地上物時，已經當時之共有人全體同意，所辯其他共有人已同意其繼續使用系爭土地，即難採信。
(2)上訴人又稱，其有繳納系爭土地之地價稅，足見其他共有人有默示同意其繼續使用系爭土地云云。惟按默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。又「知悉」並不等同於「同意」，某人知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之，縱房屋已建築多年，倘未能積極證明土地所有人同意建築，不能因建築多年即認為土地所有人已同意使用，最高法院著有29年上字第762號判例，及95年度臺上字第2952號、69年度臺上字第462號判決意旨可佐。經查，上訴人雖主張其有繳納系爭土地之地價稅云云，惟亦自承無法提出94年以後之地價稅單(本院卷第106頁反面)，復未能提出現共有人自94年迄今，有某項舉動，足以推知彼等同意其繼續使用系爭土地之證明，縱其他共有人未曾要求上訴人拆遷或搬離系爭地上物，亦僅為單純之沈默，難認有默示同意之意思表示，上訴人前揭所辯，並無足採。
(三)上訴人辯稱，上訴人與被上訴人間就系爭土地有民法第425條之1第1項之租賃關係存在，有無理由？上訴人辯稱，系爭土地之全體原共有人既同意在系爭土地興建系爭地上物，而共有系爭地上物，嗣雖有土地共有人將部分應有部分出售被上訴人，致系爭地上物與系爭土地之所有權人不同一，依民法第425條之1規定，土地受讓人即被上訴人與伊間，就系爭地上物有租賃關係云云。惟按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之，民法第425條之1固有明文。準此，須土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地權讓與他人時，土地受讓人與讓與人間始推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。然查，系爭地上物係上訴人於94年間未經其他共有人同意而興建，已如前述，故僅上訴人一人有事實上處分權，其他共有人並無事實上處分權，而與上開「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」之要件已有不合。上訴人雖辯稱，所謂「土地及房屋同屬一人」，除「土地及房屋同屬相同之共有人」外，亦包括「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內，並引最高法院100年度台上字第2103號判決為證。惟該判決亦說明：須土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土地及房屋分開或先後出賣者，推斷土地承買人默許房屋人承買人繼續使用土地等語(本院卷第59頁反面)，惟上訴人於94年間興建系爭地上物時，並未經系爭土地之現共有人全體同意，亦如前述，自無前開判決之適用。則上訴人辯稱，其與被上訴人間就系爭土地有民法第425條之1第1項之租賃關係存在，即無理由，不足為採。
(四)被上訴人依民法第767條、第821條之規定，請求上訴人將系爭地上物拆除，並返還占用之土地，及依民法第179條之規定，請求上訴人給付不當得利之金額，有無理由？
(1)上訴人就占用系爭土地，既未能證明有占有之正當權源，則被上訴人依民法第767條、第821條之規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並將附圖⑷之空地騰空返還系爭土地予被上訴人及其他共有人全體，即屬有據。
(2)按無權占用他人土地者，通常可享有相當於租金之不當得利，土地所有權人得請求占用人返還(最高法院著有61年台上字第1695號判例意旨可資參照)。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，而該條規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第105條亦有明定。另所謂土地價額係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價即為法定地價，土地法第148條、土地法施行法第25條均定有明文。且平均地權條例第16條前段規定，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價。又前開條文所謂以年息10%為限，乃指租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用之經濟價值、所受利益及社會環境等情事而定。經查，系爭土地申報地價為每平方公尺1萬元，有系爭土地登記謄本在卷足佐(原審調卷第8頁)，其位於新北市○○區○○○○○道路，附近有市立青山國中小、秀峰國小、汐止區公所、汐止地政事務所、汐止戶政事務所、汐止農會、聯邦銀行、上海商業銀行、台新商業銀行、永豐銀行等，且鄰近新台五路有多條公車路線可供利用等情，有GOOGLE照片、網路地圖及變更汐止都市○○道路○號表可按(原審卷第76-83頁)，生活機能及交通運輸尚屬便利。爰審酌上訴人搭蓋鐵皮房屋僅供自住使用，及系爭土地之坐落位置、周遭環境、繁榮程度等情狀，認應以申報地價年息4%計算本件不當得利金額，較為適當。則被上訴人請求上訴人給付自101年2月1日起至104年5月31日止之不當得利金額為8萬7,000元【計算式為：每平方公尺1萬元×232平方公尺(占用面積)×4%÷12×40個月×9/32(上訴人之應有部分)＝87,000，小數點以下4捨5入】，及自104年6月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人不當得利2,175元【計算式為：1萬元×232平方公尺×4%÷12×9/32＝2,175，小數點以下4捨5入】，洵屬有據，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條等規定，請求上訴人將系爭土地上如附圖⑴面積8平方公尺雨遮、⑵面積39平方公尺鐵皮屋、⑶面積102平方公尺建物(含雨遮)、⑸面積3平方公尺圍牆，及⑹面積2平方公尺圍牆等地上物拆除，並將上開土地連同附圖⑷面積78平方公尺土地騰空後，返還予被上訴人及其他共有人全體。另依民法第179條規定，請求上訴人應給付被上訴人8萬7,000元，暨自104年6月1日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人2,175元，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並准被上訴人為假執行之宣告，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院聲請免為假執行之宣告，經核無不可，爰酌定相當之擔保金額，准免為假執行之宣告。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 9 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德法 官 林鳳珠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 9 日
書記官 楊秋鈴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。