臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第118號上 訴 人 和亞建設股份有限公司法定代理人 李昱樞訴訟代理人 劉志忠律師被上訴人 堂德水電工程有限公司法定代理人 吳順琳訴訟代理人 張菀萱律師複 代理人 張凱萍律師
劉季蓓上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國 103年12月8 日臺灣新北地方法院103年度建字第120號第一審判決提起上訴，本院於104年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國96年12月1 日就坐落於新北市○○區○○段○○○號土地上、由上訴人所推建案（即台北富境社區）新建工程簽訂工程合約書，約定由伊承攬前開建案之水電工程（下稱系爭工程）。系爭工程業已施作完竣，公設部分之水電則於102年6月份獲台北富境社區管理委員會（下稱台北富境社區管委會）驗收合格並辦理移交在案，詎上訴人迄未將系爭工程之保留款新臺幣（下同）235 萬元返還予伊，爰提起本訴依兩造間之契約，請求上訴人返還保留款235萬元，並加給自102年11月25日起算之法定遲延利息。至上訴人雖辯稱系爭工程具有多項瑕疵，並反訴請求伊賠償瑕疵修補費用或返還溢收價金，惟上訴人並未證明系爭工程具有瑕疵、曾否定期催告伊為瑕疵修補等事項，且未就其主張之修復費用合理性為舉證，非有理由等語。
二、上訴人則以：系爭工程已於99年12月25日經台北富境社區管委會驗收，被上訴人返還保留款之請求權自是日起算2 年，其遲至103 年間始起訴請求返還保留款，已罹於請求權時效，伊得主張時效抗辯拒絕給付。再者，伊自102 年11月起陸續發現系爭工程有附表所載多項瑕疵，經伊定期催告被上訴人修補未果，伊亦得主張同時履行抗辯，在被上訴人補正瑕疵或賠償伊因此所受損害之同時返還保留款，且得以後列債權主張抵銷等語，資為抗辯。另主張經估算系爭工程施工瑕疵所需修補費用為43,005,671元，伊得依下列併存之請求權對被上訴人主張權利：①依民法493條第1項規定請求被上訴人償還前開修繕費；②依民法第494 條規定主張減少前開數額之承攬報酬，並依同法第179 條規定請求返還溢收報酬；③依同法第495條第1項規定請求被上訴人賠償伊為修補瑕疵而支付前開修繕費之損害；④依民法第227條第1項、第 231條第1 項規定，請求被上訴人賠償支出修繕費之損害。如本院認系爭工程應定性為製造物供給契約而適用買賣之規定，伊亦得依前述④之請求權訴請賠償，並依民法第359 條規定主張減少價金，再依民法第179 條規定請求返還溢收價金。
爰提起反訴為一部請求，求為判命被上訴人給付伊2,000 萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算法定遲延利息之判決。
三、原審就本訴為被上訴人勝訴之判決，即判命上訴人給付被上訴人235萬元，及自102年11月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為准、免假執行之宣告。另就反訴部分為上訴人敗訴之判決，即駁回反訴及假執行之聲請。上訴人對原判決不服提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之本訴及假執行之聲請均駁回；㈢被上訴人應給付上訴人2,000 萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣針對聲明㈢部分，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於96年12月1日簽訂工程合約書（見原審卷第77-144 頁
），約定由被上訴人向上訴人承包系爭工程，工程款 4,700萬元，其中235 萬元為保留款，上訴人迄未給付。
㈡上訴人已於99年12月25日就台北富境社區共用部分、約定共
用部分與其附屬設施設備，與該社區管委會完成檢測暨點交（見原審卷第53頁移交紀錄）。
㈢台北富境社區管委會於102 年6月6日出具切結書予被上訴人
，表明切結書內所載項目經被上訴人修繕完成，現場設備規格確認無誤功能正常移交管委會（見原審卷第178頁）。㈣被上訴人於102年11月8日發函催告上訴人於文到5 日內返還
系爭工程之保留款（見原審卷第263 頁），上訴人已收受此催告函（見原審卷第249 頁背面），並於同年月19日函覆被上訴人，表明因前開新建工程尚未與管委會完成新北市府見證點交事宜，且有部分工項或材料未依合約施作，未能發還保留款（見原審卷第11頁）。
㈤上訴人於103年6月27日致函被上訴人，催告其提交系爭工程缺失之改善方案（見原審卷第57頁）。
五、被上訴人主張兩造約定由其施作之系爭工程已完工，上訴人尚有保留款235 萬元未付之事實，為上訴人所是認。而依一般工程慣例，定作人輒與承攬人有給付工程款時保留部分款項之約定，倘日後承攬人發生未依約完工、施工進度落後或施工有瑕疵未依約補正等違約情事時，定作人即得自行僱工代為改正違約情事，並自保留款中扣抵所支出之費用，如有餘款再予發還，以降低日後定作人對承攬人求償無著之風險。是工程保留款之作用，實為承攬人因違約情節而須對定作人負損害賠償責任之擔保，依其性質，應於工程通過驗收，確認承攬人無違約情節後即得請求返還。查兩造約定由被上訴人提供材料施作系爭工程（見原審卷第147 頁），該契約內容乃為由被上訴人為上訴人完成水電工程之施作，上訴人則應依工程進度給付被上訴人報酬（見原審卷第7 頁背面系爭工程合約書第5 條約定），此契約之性質應為承攬（參見民法第490 條規定）。又兩造於原審均同認系爭工程之保留款應於業主即台北富境社區管委會「驗收完成」後給付（見原審卷第63頁背面、第64頁），核與工程慣例及兩造約定之付款時程相符（見原審卷第12頁計價明細表）。上訴人於本院改稱本件保留款被上訴人於台北富境社區管委會「驗收點交後」即可請求給付（見本院卷第52頁背面、第53頁），似指只要辦理驗收程序，無論結果如何定作人即應返還保留款，然在通過驗收前承攬人尚有修補瑕疵之義務，如謂只要辦理驗收後承攬人即可請求返還保留款，要與保留款為承攬人對定作人所負損害賠償責任擔保之性質相悖，且證人即受僱於上訴人、先後在台北富境社區建案擔任工地主任之黃建鴻、林廖彥均證稱：依其等在建築方面之專業及經驗，在正常情形下，工程瑕疵尚未改善完畢之前，承攬人不可以向定作人請領保留款（見本院卷第129頁背面、第131頁背面），尤證上訴人於本院更異原審之主張，要非可採。
六、系爭工程之保留款235 萬元，應於系爭工程通過台北富境社區管委會之驗收後，被上訴人始得請求上訴人返還之，已如前述。而兩造對此工程通過驗收之日期主張互歧，本院基於下列事證，認系爭工程係於102 年6月6日始通過台北富境社區管委會之驗收，被上訴人自斯日起方得請求上訴人返還保留款235 萬元：
㈠證人林廖彥證稱：上訴人係於99年8、9月間開始陸續和台北
富境社區管委會辦理公共設施之點交查核，管委會一開始一直有意見，有的委員說自己和上訴人點交就好，但有的委員說要找機電公司來和上訴人點交，所以拖了一點時間，後來管委會找了機電公司和被上訴人在99年12月25日就水電的部分作點交，當天管委會有指出一些水電和建築方面的缺失，後來這些缺失上訴人沒有和管委會再做複驗，而是請被上訴人直接就有缺失的部分進行改善，去和管委會協調，故99年12月25日上訴人和管委會雖然有辦理點交，但並非已經通過管委會的驗收，後續仍有作缺失改善的工作等語（見本院卷第130 頁）。而台北富境社區在99年12月25日確實委請訴外人鴻全機電工程服務有限公司（下稱鴻全公司），針對該社區公設中之污水、機電、消防設備與上訴人進行點交，鴻全公司並於點交後製作「台北富境社區污水、機電、消防點交缺失總表」（下稱缺失總表），詳載點交當日發現之各項缺失（見外放缺失總表及本院卷第71-85 頁），足證99年12月25日上訴人雖和台北富境社區管委會就公設部分辦理點交及驗收，但就水電部分仍有缺失尚待改善，當日系爭工程並未通過驗收甚明。上訴人徒以點交當日交付予台北富境社區管委會之公共設施驗收移交清冊（見本院卷第109-124 頁），及當天製作之公寓大廈共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備移交紀錄（見原審卷第53-54 頁），作為已通過驗收之證明，誠無足取。
㈡上訴人復提出系爭工程99年11月30日第22期計價單（見原審
卷第169-170 頁），並以其上載有「交屋驗收完成」等文字，作為系爭工程已於99年底驗收完成之佐證。惟證人林廖彥證稱：前開計價單為其製作，其上記載「交屋驗收完成」，指的是水電工程的驗收，因為交屋客戶覺得沒有問題了，所以水電工程的工程款也應該要放款等語（見本院卷第131 頁），顯見該份計價單上所謂「交屋驗收完成」，係針對台北富境社區建案之各區分所有建物（即專有部分）而為。然被上訴人係承作前開建案之全部水電工程，易言之，被上訴人施工之範圍除該建案專有部分外，另包含公設部分，專有部分之施工通過驗收，不代表公設部分之施工亦已通過驗收，故前開計價單並無法作為系爭工程全部均已通過驗收之證明，上訴人如是抗辯，亦非有理。至上訴人另辯稱被上訴人之法定代理人在原審已自認系爭工程於99年12月25日測試點交予台北富境社區管委會，故其無庸舉證證明驗收日云云（見本院卷第53頁），惟原審103年8月22日言詞辯論筆錄係記載：「……（法官）系爭工程何時完工？（原告法定代理人吳順琳）工程於民國99年12月25日前完工，所以才會點交，在99年12月25日測試點交給管委會」（見原審卷第63頁），可知被上訴人之法定代理人係針對系爭工程之完工及點交日為陳述，並非自認系爭工程已於99年12月25日完成驗收之事實，上訴人曲解其意，所辯至屬無稽。
㈢另觀諸台北富境社區管委會於100年10月7日寄送予管理委員
及上訴人之開會通知（見本院卷第86頁），其內明載會議討論事項包含社區公設點交及缺失處理後續事宜，且該開會通知所附之公設點交缺失表，其中項次⒊至⒍所列調整鼓風機、曝氣鼓風機、放流泵浦、頂樓污水獨立透氣管強制抽風設備等與水電工程相關之缺失，核與鴻全公司於點交日後製作之缺失總表所載內容相同（見本院卷第79-80 頁、第84頁），足證直至100 年下半年間，台北富境社區建案公設部分之水電工程在99年12月25日驗收點交當日發現之缺失，尚未改善完畢。而台北富境社區管委會嗣於102 年6月6日始針對公設部分前述各項水電工程缺失，出具切結書予上訴人，表明：「……以上項目依和亞建設指派堂德水電工程有限公司修繕完成，現場設備規格確認無誤功能正常移交管委會，以此證明」（見本院卷第87頁背面），顯見此建案公設部分之水電缺失，確係至102 年6月6日方通過台北富境社區管委會之驗收。
㈣台北富境社區管委會前雖函覆本院，表示該社區之公共設施
係於99年9 月16日與上訴人辦理初驗，且該社區進行污水、機電、消防設備驗收檢測係屬專業性質，故委託鴻全公司處理，檢測後列出缺失總表改善，復於99年12月25日和上訴人，依鴻全公司之報告，完成公共設施驗收，開始計算保固期（見本院卷第99頁、第151 頁），惟上開覆函之內容與前引卷證顯然不符，難認為真。況觀諸台北○○○區○○路上公開之管委會會議記錄（見本院卷第170-178 頁），該社區管委會直至101年4、5月開會時，仍針對102年始通過驗收之廢氣排放設備、頂樓排風機規格不符問題，追蹤要求上訴人改善之進度，益徵前述覆函稱公共設施之水電工項已於99年12月25日完成驗收乙節非實。
七、上訴人雖辯稱被上訴人訴請返還系爭工程之保留款，其請求權之行使已罹於民法第127條第7款所定2 年消滅時效云云。
惟被上訴人應於102 年6月6日系爭工程全部通過驗收後，始得請求上訴人返還本件保留款，前已詳論，被上訴人在 103年5月7日提起本件訴訟（見原審卷第3 頁起訴狀），依約請求上訴人返還保留款235 萬元，並加給自上訴人受催告期滿應負遲延責任翌日（即102 年11月25日）起算之法定遲延利息，於法有據，且其請求權之行使未逾2 年消滅時效，上訴人為時效抗辯拒絕給付，則屬無理。
八、上訴人復抗辯系爭工程具有附表所示瑕疵，被上訴人拒絕修補，其得主張同時履行抗辯，在瑕疵修補完成之同時返還保留款，且得請求被上訴人賠償瑕疵修補費用或返還溢收之承攬報酬，並以此債權主張抵銷云云。經查：
㈠按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失
價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；第 493條至第495 條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1年始發見者，不得主張，為民法第492條、第493條第1、2項、第494條本文、第495條第1項、第498條第1項所明定。上訴人已自承其係於102 年間發現系爭工程具有如附表所示瑕疵（見本院卷第53頁），縱認其所主張該等瑕疵存在之事屬實，因系爭工程業於99年11月間、同年12月25日即點交予台北富境社區之區分所有權人及管委會，如前述，應認被上訴人至遲於99年12月25日即將系爭工程之全部工作交付予上訴人，上訴人直到102 年間始發現系爭工程具有附表所示瑕疵，依民法第498條第1項規定，亦不得再要求上訴人負瑕疵擔保之責，故上訴人並無權依前引規定請求被上訴人修補瑕疵或償還修補瑕疵之必要費用、主張減少報酬、賠償損害。上訴人向本院聲請鑑定系爭工程是否具有附表所示瑕疵，核無必要，併予指明。準此，上訴人對被上訴人並無民法第493條第2項、第495條第1項之請求權存在，上訴人亦不得依民法第494條規定請求減少報酬，再進而依民法第179條規定請求被上訴人返還溢收報酬。上訴人抗辯其得行使同時履行抗辯權，在被上訴人修補瑕疵之同時返還本件保留款，或以前述債權主張抵銷云云，均乏憑據。
㈡上訴人雖辯稱系爭工程為建築物之重要部分，且被上訴人故
意不告知瑕疵，依民法第499條、第500條規定，前述瑕疵發見期間應延長為5 年或10年，故其仍得請求被上訴人負瑕疵擔保責任云云。然民法第499 條雖規定工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之瑕疵發見期限，延為5 年，惟該條所稱之建築物，係指建築物本身結構體而言，若承攬之工作為木工、水電、磁磚舖貼或僅為小部分之泥作工程，應認已附合於房屋結構體，即無前開規定之適用，最高法院75年度台上字第1906號、92年度台上字第1767號裁判均同此見解，可資參照。系爭工程僅為台北富境社區建案之水電工程，被上訴人應完成之工作為相關設備之安裝、配管，並非建築物、其他土地上工作物之結構體本身，或該等地上物之重大修繕，依上說明，民法第
499 條規定於本件並無適用。再者，系爭工程施作期間，上訴人在工地派駐有工地主任及副主任，負責監造廠商之施工進度並辦理廠商計價事宜，業據證人黃建鴻、林廖彥證述明確在卷（見本院卷第128、130、131 頁），兩造簽署之工程合約書第6 條亦明定：「甲方（即上訴人）之工地工程師有監督工程及指揮乙方（即被上訴人）之權，所需用之材料或機具經甲方監工員認為不合格者，乙方須即無條件搬運出場……」（見原審卷第8 頁），可知被上訴人施作系爭工程所需用之材料，在施作前依約須經上訴人監工人員之審核，上訴人之監工人員在施工期間既對材料是否符合規格、型號均未置一詞，足資推論被上訴人所使用材料已得上訴人現場監工人員之認可。雖黃建鴻、林廖彥證稱其等之專長為土建項目，不具水電工程之專長，故計價時僅注意被上訴人有無依進度施作，未檢查是否有按圖施工，且未要求被上訴人提材料之相關證明予其等核可，亦未審核被上訴人使用之材料；且99年8 月到12月與台北富境社區管委會辦理驗收的過程中，並未針對水電工程之材料、規格、型號進行比對等語（見本院卷第128頁背面、第129頁、第131 頁），然水電工程之管線多配置在建築物內部，為確保承攬人使用之材料符合規格、型號，應以定作人在施作前即進行確認為常態。且被上訴人施作系爭工程應使用材料之規格、型號，如已載明於兩造合約或施工圖說，無須具備水電專長亦可進行比對，黃建鴻、林廖彥前揭證詞違反工程慣例，實有偏袒上訴人之虞，真實性容有可疑，誠難據此認定被上訴人在施工過程中，確有故意不告知所使用材料規格、型號不符契約約定，致系爭工程產生如附表所示瑕疵之舉措，亦難認本件具有民法第
500 條延長瑕疵發見期間之事由，上訴人以前詞置辯卸責，猶無可取。
㈢上訴人又抗辯系爭工程具有附表所示瑕疵，同時構成不完全
給付，其得依民法第227條第1項、第231條第1項規定請求賠償，且此請求權時效為15年，故其仍得據此主張同時履行抗辯並主張抵銷云云（見本院卷第37-38 頁）。惟承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用（最高法院96年度第8次民事庭會議決議參照），故於此情形，無再依債務不完全給付規定，適用民法總則編第125條所定15年一般消滅時效之餘地。定作人於民法第514條所定1年期間經過後，不得再依同法第227條規定，主張長期時效，請求承攬人賠償損害。同理，為貫徹民法債編各論承攬人不完全給付之特別規定，定作人若已逾承攬瑕疵發見期間，就瑕疵損害部分亦不能再行主張民法債編總論不完全給付之損害賠償，始能為體系之一致及安定。而上訴人於系爭工程交付後逾1年始發見附表所示瑕疵，依民法第498條第1項規定已不得主張瑕疵擔保責任，業如上述。揆諸前揭說明，上訴人亦不得再依不完全給付規定請求損害賠償，更無由據此主張同時履行抗辯及抵銷，自不待言。
九、上訴人另主張為修補如附表所示瑕疵，須支付修繕費43,005,671元，並提起反訴依民法第493條第1項、第495條第1項、第227條之1及第231條第1項、第179 條等規定，一部請求被上訴人給付或賠償其2,000萬元。惟上訴人已逾民法第498條第1 項之瑕疵發見期間，不得請求被上訴人負瑕疵擔保責任及不完全給付責任，業經本院認定如前，被上訴人自無庸依前開關於承攬人瑕疵擔保責任及不完全給付責任之規定，給付或賠償上訴人修補瑕疵費用。且因上訴人不得依民法第
494 條本文規定對被上訴人主張減少承攬報酬，亦不生被上訴人溢收報酬之問題，上訴人依民法第179 條規定請求被上訴人返還承攬報酬2,000 萬元，仍屬無憑。至上訴人另主張：若本院認為兩造間之契約為製造物供給契約而應適用買賣之規定，其亦得依民法第227條第1項、第231條第1項規定，請求被上訴人賠償修繕費用，亦得依民法第359 條規定主張減少價金，再依民法第179 條規定請求被上訴人返還溢收價金部分，因本院已認定兩造間之契約性質為承攬，不適用買賣之規定，即無審究上訴人前開主張之必要。
十、綜上所述，被上訴人本訴依兩造間之承攬契約，請求上訴人給付235萬元，及自102年11月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至上訴人反訴依民法第493條第1項、第495條第1項、第227條之1及第231條第1項、第179條等規定，請求被上訴人給付2,000萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命上訴人如數給付並為准、免假執行之宣告，所持理由雖與本院不同，但結論並無二致，仍應予維持。至原審就上開不應准許部分，駁回上訴人之反訴，並無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 104 年 9 月 8 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳心婷法 官 陳婷玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 8 日
書記官 柳秋月附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。