臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第13號上 訴 人 楊福壽訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師被上訴人 泰禾美實業股份有限公司法定代理人 鍾玉美訴訟代理人 劉興業律師複代理人 陳奕仲律師
沈宏裕律師上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國103年10月30日臺灣臺北地方法院102年度北訴字第12號第一審判決，提起一部上訴，被上訴人為訴之追加，本院於105年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人應就原判決所命給付之金額再給付自民國一０四年一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。被上訴人於本院追加請求上訴人給付就新臺幣（下同）120萬元保證金（下稱系爭保證金）加計自民事附帶上訴暨答辯㈠狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（見本院卷㈠40、41頁），雖上訴人表示不同意，惟核其請求之基礎事實與系爭保證金均係基於系爭加油站經營契約所衍生之紛爭，依上說明，仍應予准許。
二、被上訴人主張：兩造於民國93年12月9日簽訂經營協議書（下稱系爭契約）及承諾書，約定由伊自94年1月1日起至101年12月30日止，向上訴人承租原由訴外人佳阜加油站股份有限公司（下稱佳阜公司）經營之大湖加油站（下稱系爭加油站），伊並依系爭契約第4條第1項約定給付上訴人保證金新臺幣（下同）120萬元（下稱系爭保證金）。嗣因系爭加油站經營不善，伊不再續約，遂於系爭契約屆滿之3個月前，以書面通知上訴人不再續約，兩造並於102年1月9日完成系爭加油站之點交程序。詎上訴人遲不依約將系爭保證金返還，經伊屢次催討，均未獲置理等情。爰依系爭契約第6條第2項約定，求為命上訴人應給付伊120萬元之判決，及陳明願供擔保請准宣告假執行。並在本院追加請求上訴人再給付如
主文第二項所示之利息。
三、上訴人則以：系爭契約乃授權契約，並非租賃契約，伊為佳阜公司之真正且唯一股東，僅授權被上訴人以佳阜公司名義經營管理系爭加油站業務，並未成立移轉佳阜公司股份之買賣契約。系爭保證金乃為擔保被上訴人在授權期間能正常履約，且於授權期滿後，完整回復佳阜公司、系爭加油站之原狀，包括將佳阜公司之股份、負責人及佳阜公司加油站經營許可執照上佳阜公司負責人之登記均回復至簽約前之狀態（下稱系爭回復登記）。惟被上訴人於系爭契約屆滿後，未完成系爭回復登記，自不得請求返還系爭保證金。縱認伊需返還系爭保證金，惟被上訴人既有上開違約行為致伊受有失去經營佳阜公司所可獲得盈餘分配損失計1,620萬元，伊得以其中120萬元與上訴人本件請求權抵銷等語，資為抗辯，並在原審以反訴主張被上訴人應賠償上開損失餘額1500萬元本息等語。
四、原審判命上訴人給付120萬元及駁回其反訴，上訴人不服，提起一部上訴，聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，⒈被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉被上訴人應給付1,000萬元及加計自原審反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。被上訴人就原審駁回其請求上訴人給付懲罰性違約金部分，未據聲明不服，就上訴人上訴部分，則答辯聲明：上訴駁回。並為追加之訴，聲明：上訴人應就120萬元再給付自民事附帶上訴暨答辯㈠狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。上訴人則答辯聲明：追加之訴駁回。
五、被上訴人主張兩造於93年12月9日簽訂系爭契約及承諾書，其依約給付上訴人系爭保證金，嗣於系爭契約屆滿之3個月前，以書面通知上訴人不再續約，兩造已依約於102年1月9日完成系爭加油站之點交程序等情，業據其提出經營協議書、承諾書、付款證明、不再續約通知書、點交清冊為證（見原審卷8至13頁、23至25頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。至被上訴人主張上訴人應返還系爭保證金，並追加請求法定遲延利息，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠被上訴人請求返還系爭保證金本息，是否有據？㈡上訴人主張抵銷，及請求被上訴人負債務不履行損害賠償責任，是否有據？茲分述如下：
㈠被上訴人請求返還系爭保證金本息，是否有據？
1.查依系爭契約第4條第1項約定，被上訴人交付系爭保證金係供履約之保證，而依系爭契約第6條第2項約定：「甲方（即上訴人，下同）於乙方（即被上訴人，下同）依本條第1項約定將加油站地上建物及儲油槽返還甲方或雙方達成設備折抵現金時，甲方應將依本契約第4條第1項所收受之120萬元保證金無息返還乙方」（見原審卷9頁），於契約期限屆滿未續約時，除非雙方另達成設備折抵現金外，上訴人於被上訴人將加油站之建物及儲油槽返還上訴人後，即應將系爭保證金返還。上開約定並無關於被上訴人應完成系爭回復登記之記載，堪認雙方就系爭保證金返還之條件並不包括系爭回復登記事項。又系爭契約第2條第1項雖約定：「甲方（即上訴人）同意配合乙方（即被上訴人）變更佳阜加油站股份有限公司（站名：大湖加油站）負責人之登記。」（見原審卷8頁）及兩造簽訂之承諾書約定：「一、（系爭契約）第2條第1項補充：乙方同意甲方對外以身為佳阜加油站股份有限公司之股東，並持有公司已發行股份總款5％之股份自稱，甲方聲明放棄結算分紅、資產處分權及任何股東相關權益。」（見原審卷13頁），惟充其量僅堪認係關於上訴人放棄行使所持有佳阜公司百分之5結算分紅等權利及配合辦理公司登記之約定，並非關於被上訴人負擔辦理系爭回復登記義務之約定。況系爭回復登記事項攸關佳阜公司全體股東權益及經營權，屬重大事項，倘上訴人認被上訴人須履行系爭回復登記義務後始得請求返還保證金，豈有不於簽約時將上開重要事項明文約定之理？益見上訴人抗辯被上訴人應完成系爭回復登記事項，始得請求返還系爭保證金云云，並不足取。
2.上訴人另辯稱自81年間佳阜公司設立登記起，迄與被上訴人訂約之日止，伊均為該公司實際出資及唯一股東。伊之前與訴外人鄭忍權就系爭加油站簽訂委託經營契約（下稱前案契約），委託鄭忍權於90年7月1日起至93年12月31日止經營系爭加油站，鄭忍權於該契約屆期後即配合上訴人與被上訴人協議，並依約定直接將佳阜公司之經營及管理權移交予被上訴人，系爭契約之內容與前案契約大致相同，被上訴人自應比照辦理，於系爭契約屆期後，將佳阜公司之股份、負責人及系爭加油站執照上佳阜公司負責人之登記回復至簽約前之記載狀態或配合上訴人辦理變更登記予上訴人指定之人云云，並提出上訴人與鄭忍權簽訂之委託經營契約書、鄭忍權及兩造簽訂之協議書為憑、並舉證人鄭忍權為證（見原審卷83至91頁），然查：
⑴本件佳阜公司於80年10月間成立時，其設立登記所記載之
股東有：上訴人（11萬股）、訴外人吳國富（13萬4,000股）、謝佳俊（4萬9,000股）、張旭旻（4萬9,000股）、柯淑錦（10萬股）、鄭忍權（16萬股）、謝佳亮（4萬9,000股）、洪英珠（4萬9,000股）等8人，資本額計700萬元（共70萬股），由上訴人任董事長、吳國富、謝佳俊任董事、張旭旻任監察人（上開董、監事登記一直延續至90年10月5日負責人由上訴人變更為吳國富止），且向經濟部申請在臺北市○○區○○路○○○號設置經營大湖加油站等情，有經濟部82年11月5日經（82）能字第091281號函、及附於公司登記卷內之佳阜公司章程及設定登記資料可參（見外放影本卷）。可見佳阜公司設立時，最大持股股東乃鄭忍權，並非上訴人。又系爭加油站所在之土地雖由上訴人向地主曾國軒承租，租期自90年9月9日起至93年12月30日止，嗣再延長8年，迄101年12月30日止，有房地租賃契約書、不動產租賃契約補充協議書可參（見原審卷14至22頁），惟上訴人並不能舉證證明其係以租金充作股份出資，復不能證明有實際以自己資金出資之事實或其他與上開公司登記不符之事實，則其所辯為佳阜公司唯一股東及實際出資者云云，已難信取。
⑵次查證人鄭忍權雖在原審證述：（佳阜）公司登記之700
萬元出資額係上訴人出資，上訴人因在中部，故委託伊經營管理系爭加油站等語（見原審卷第115頁反面、116頁），惟查其亦證稱佳阜公司實際出資額不只700萬元，系爭加油站之機器設備、配管及地上建築物之興建均由其出資（見原審卷第115頁反面、117頁反面），可見尚難據其證詞認定上訴人為佳阜公司之唯一股東及實際出資者。再參諸鄭忍權另證稱：上訴人從未參與經營，亦未分配過佳阜公司盈餘等語（見原審卷第116頁反面），以及其與上訴人訂定之前案契約第2條第1項明定，上訴人雖登記持有公司已發行股份總數百分之5股份，但不得要求結算分紅及公司資產處分（見原審卷第84頁）等情，亦與一般股東得受領公司盈餘分配及參與公司資產處分之公司實務常情有違，故尚難僅據鄭忍權之證詞為有利於上訴人之認定。⑶又上訴人與鄭忍權於81年6月30日即簽訂委託經營契約，
83年12月19日簽立修正補充條款，嗣於90年再訂定前案契約，雙方約定上訴人同意配合鄭忍權變更佳阜加油站股份有限公司（站名：大湖加油站）負責人之登記，鄭忍權應於簽訂契約時起3個月內辦妥公司變更登記相關事項，變更後上訴人為佳阜公司之董事，持有佳阜公司已發行股份總數5％之股份，但不得要求結算分紅及公司資產之處分」（見原審卷84頁），變更登記後，上訴人由董事長變更登記為董事（任期自90年8月16日起至93年8月15日止），董事長則由訴外人吳國富擔任，且上訴人之持股由11萬股變更為2萬1,000股，吳國富之持股由13萬4,000股改為18萬9,000股、鄭忍權之持股由16萬股改為21萬股，亦有公司登記資料可參（見外放影本卷），顯見於此期間吳國富及鄭忍權之持股比例均遠大於上訴人持股比例，益證上訴人從未為佳阜公司唯一股東及實際出資者。
⑷另前案契約第5條「經營標的物之返還」第1款約定：「一
、本委託經營期間期滿而未續約或因雙方同意契約期前終止時，乙方（指鄭忍權）應於委託期限屆滿或期前終止之日起壹個月內將加油站之建築物及地下油槽拆除，並將土地騰空返還甲方（指上訴人）。但甲方認為有保留必要時，乙方同意於委託期限屆滿或期前終止之日起半個月內無償將地上建物及儲油槽完整交還甲方，且乙方不得藉詞推諉或主張任何權利。」（見原審卷86頁），堪認就系爭加油站之建物及儲油槽等設備有處分權能者係鄭忍權，並非上訴人，且依鄭忍權前揭證詞，上開建物及儲油槽等設備係由其出資，足見上訴人亦非原始所有權人。
⑸綜上，上訴人既不能證明其為佳阜公司唯一股東及實際出
資者，復從未參與佳阜公司之經營管理，亦不能請求分配盈餘及處分公司資產，已難認係佳阜公司實際股東，而系爭加油站之建物、儲油槽、機器設備及配管等設備又係鄭忍權原始出資興建及取得，則其辯稱伊為佳阜公司之真正且唯一股東，系爭契約乃授權契約，即伊授權被上訴人以佳阜公司名義經營系爭加油站業務云云，自不足取。
⑹綜觀上訴人、鄭忍權、及被上訴人之法定代理人鍾玉美於
於93年10月31日簽訂之協議書約定鍾玉美以490萬元代價，受讓鄭忍權就系爭加油站之經營權一節，及於同年12月9日由佳阜公司與被上訴人具名簽訂之轉讓契約第1條轉讓標的物約定：「佳阜加油站股份有限公司－大湖加油站之經營權及其全部站體建築物、管理權及所屬生財器具設備、加油站經營許可執照：經（90）油北建字第054-1號。
」、第2條第1款約定：「甲方（即佳阜公司）同意轉讓佳阜加油站股份有限公司所有股份供乙方（即被上訴人）取得所有經營權。有關權益歸乙方所有。」、第3條第1款約定，被上訴人需支付580萬元轉讓費予佳阜公司（見原審卷121至122頁之轉讓契約）等內容，暨證人鄭忍權於原審證述：轉讓標的有包括佳阜公司股份。580萬元是我和被上訴人合意出的價錢。被上訴人要求需把股份都轉讓，負責人亦需變成被上訴人指定之人，上訴人也同意租約到期後，我們轉讓給他們。被上訴人說必需如此，他們才願意支付給我們這些錢等語（見原審卷117頁正、背面、118頁背面），可知被上訴人係與鄭忍權協議取得佳阜公司之股份及加油站（許可執照）經營權。再比較於同日訂定之系爭契約，則並無關於佳阜公司股份轉讓之約定，而係以上訴人繼續向系爭加油站所在之土地所有人承租，被上訴人就加油站站體建築物及全部生財設備為使用收益及按月給付權利金之約定為主要內容（見原審卷第8-11頁），足見被上訴人並非自上訴人處受讓取得佳阜公司之股份及經營權，而係向上訴人取得使用系爭加油站所坐落土地及加油站站體建築物及相關設備之權利。被上訴人依系爭契約所負之主給付義務乃於經營期間，按月給付上訴人權利金25萬5,000元（系爭契約第4條第2款參照），至上訴人所指於契約期滿或終止時，辦理系爭回復登記之行為，則與上開給付不具關聯性，難認為被上訴人依系爭契約應負之從給付義務。又依前所述，被上訴人既非自上訴人受讓佳阜公司之股份及加油站（許可執照）經營權，即難認被上訴人於系爭契約關係終了後，負有系爭回復登記之附隨義務。從而，上訴人抗辯被上訴人有完成系爭回復登記之從給付義務及附隨義務，亦非可取。
⒊被上訴人對上訴人既無於契約期滿後完成回復登記之契約義
，復已依系爭契約第6條第1項約定，於契約期滿日後之102年1月9日，將系爭加油站之地上建物及儲油槽等設備暨函文報告交還上訴人，有點交清冊足憑（見原審卷25頁），則被上訴人依系爭契約第6條第2項約定，請求上訴人返還系爭保證金120萬元，誠屬有據。又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件上訴人既負有返還系爭保證金之義務，而被上訴人亦於102年3月20日以臺北大安郵局第117支局第190號存證信函（見原審卷26至29頁），催告上訴人返還及向法院起訴請求給付，則依上開說明，上訴人已有給付遲延情事，是被上訴人請求上訴人給付自民事附帶上訴暨答辯㈠狀繕本送達之翌日即104年1月30日（見本院卷㈠40頁所附送達證書）起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，亦屬有據。
㈡上訴人主張抵銷，及請求被上訴人負債務不履行損害賠償責
任，是否有據？上訴人主張因被上訴人未完成系爭回復登記，致其受有失去經營佳阜公司所可獲得盈餘分配之損失1120萬元，其中120萬元與系爭保證金債務120萬元抵銷後，尚得請求被上訴人賠償損害1,000萬元云云，為被上訴人所否認。查被上訴人依系爭契約之約定，並無於契約期滿後，辦理系爭回復登記之契約義務，已如前述，則上訴人主張被上訴人未履行上開義務，致其受有1120萬元損害，應負債務不履行損害賠償責任云云，已非有據。況佳阜公司業於102年2月27日經股東會決議解散，經臺北市政府102年3月19日府產業商字第10282144810號函核完成解散登記，於102年5月3日由公司清算人高志明向臺北市政府產業發展局申請辦理終止營業並註銷系爭加油站經營許可執照，經臺北市政府依「加油站設置管理規則」第35條規定，以102年5月15日府產業公字第10231896900號函核准，有佳阜公司之公司變更登記表、該公司102年5月3日佳阜字第105F0012A140號函、臺北市政府102年7月5日府授產業公字第10232332800號函可參（見原審卷73至76頁、98至99頁）。臺北市政府原核發之大湖加油站經營許可執照，既經註銷在案，即不存在於同一地點已有加油站經營許可執照，其他人不得重複申請之問題。復依加油站設置管理規則第16條第1項之規定，申請人僅須檢具：「一、申請書。二、設站基地之土地所有權狀影本或土地使用權同意書、土地登記簿謄本及地籍圖謄本。三、負責人身分證影本；其以公司法人或公司籌備處申請經營加油站業務者，並應檢附公司登記證明文件影本、經核符公司變更名稱或所營事業登記預查申請表影本或經核符公司設立登記預查名稱申請表影本。四、經建築師核章之加油站平面配置圖。五、設站位置及附近狀況圖。六、其他經中央主管機關指定之文件。」（見原審卷134頁）等文件，即可向直轄市、縣（市）主管機理申請設置經營加油站，尚非無申請經營加油站之途徑。是上訴人抗辯，被上訴人未為系爭回復登記，其將無法「收回自行經營」系爭加油站云云，並非可取。此外，系爭加油站坐落之土地並非上訴人所有，係上訴人向曾國軒承租，已如前述。惟上訴人於101年7月20日系爭契約期滿前即以臺中黎明郵局第331號存證信函通知曾國軒於101年12月底租約屆滿後，不再續約，曾國軒亦於101年7月25日以臺北東門郵局第356號存證信函、102年1月21日臺北東門郵局第27號存證信函分別回覆請依約返還土地，及結清所積欠租金等情，有上開存證信函可稽（見原審卷162至165頁、本院卷㈠34至35頁），故倘上訴人無法取得土地所有權人之土地使用權同意書，持以向主管機關申請經營加油站，亦係其自行終止土地租賃契約所致，自不得將其日後無法取得加油站經營許可，致受有失去經營佳阜公司所可獲得盈餘分配之損失歸責於被上訴人。一併敘明之。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第6條第2項約定，請求上訴人給付120萬元，為有理由，應予准許。上訴人主張對被上訴人有債務不履行損害賠償債權120萬元，與被上訴人之120萬元債權抵銷，則非有據，不應准許。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又被上訴人追加請求給付按系爭保證金加計自民事附帶上訴暨答辯㈠狀繕本送達之翌日即104年1月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬有據，應予准許。至上訴人主張被上訴人應負債務不履行損害賠償責任，請求給付1,000萬元本息，並非有據，不應准許。從而，原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，亦無不當。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 11 日
民事第六庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 匡 偉法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 11 日
書記官 秦湘羽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。