臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第241號上 訴 人 凃鳳美訴訟代理人 蔡宜真律師
陳尹章律師施宣旭律師複 代理人 黃亞蘋律師被 上訴人 游春傳訴訟代理人 楊肅欣律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年1月22日臺灣桃園地方法院103年度重訴字第375號第一審判決提起上訴，本院於105年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊前於民國88年7月28日自伊父親游文溪（下稱游文溪）受贈如原判決附表所示之13筆土地（下稱系爭土地），嗣為免游文溪之其他繼承人對伊主張權利，乃與上訴人通謀成立虛偽買賣， 於93年8月27日將系爭土地移轉登記至其名下；惟兩造間既無成立買賣之真意，則前開所有權移轉登記債權及物權行為均屬無效，上訴人自負有將系爭土地所有權回復原狀之義務等情。爰依民法第767條第1項之規定，求為命被上訴人塗銷系爭土地所有權移轉登記，並回復登記為伊所有之判決（原審為上訴人敗訴之判決，經其不服，提起上訴）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人因在外拈花惹草且積欠債務，為免敗光家產，乃與伊協議，由伊代被上訴人清償債務，被上訴人則將系爭土地贈與伊。是兩造間就系爭土地雖無買賣之真意，但卻隱藏贈與之法律行為， 依民法第87條第2項規定，系爭土地所有權移轉登記之債權及物權行為均屬有效，故被上訴人提起本件訴訟，為無理由等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：如主文所示。
三、查， ㈠兩造為夫妻；㈡被上訴人於88年7月28日自游文溪受贈系爭土地， 嗣於93年8月27日以買賣為原因，將系爭土地移轉登記為上訴人所有；㈢系爭土地移轉登記為上訴人所有時，曾向國稅局申報贈與稅等情，有卷附土地登記謄本及異動索引、桃園地政事務所104年7月16日桃地所登字第0000000000號函暨檢附買賣登記資料及財政部北區國稅局桃園分局函暨檢附贈與稅申報委託書、戶籍謄本、贈與稅不計入贈與稅總額證明書可憑（見原審卷第4至35頁、本院卷第94至138頁、第185至189頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第46頁、212頁），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠兩造間就系爭土地所有權移轉登記之債權及物權行為是否有效？㈡若否，則被上訴人訴請上訴人回復所有權移轉登記，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、兩造間就系爭土地所有權移轉登記之債權及物權行為是否有效？⒈按民法第87條第1項所定之通謀虛偽意思表示， 必須
表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之，故規定此項意思表示為無效。 此與同條第2項所定「虛偽意思表示隱藏他項法律行為」之隱藏行為，當事人雙方仍須受該隱藏行為拘束之情形有間。前者為無效之行為，後者所隱藏之他項行為仍屬有效，兩者在法律上之效果截然不同（ 最高法院101年度台上字第1722號民事裁判意旨參照）。
⒉經查：
⑴、兩造就系爭土地無買賣之真意係通謀而為虛偽買
賣， 固為兩造所不爭執（見本院卷第224頁反面）；惟本件於申請土地所有權移轉登記時，曾向國稅局申報贈與稅；且移轉登記原因雖勾選為買賣，然附繳證件則有「贈與稅不計入贈與總額證明書」，該證明書之備註欄係記載「配偶贈與」（見本院卷第38頁財政部北區國稅局贈與稅不計入贈與稅總額證明書）； 又參以84年1月13日修正後之遺產及贈與稅法第10條第 6項有關二親等以內親屬間財產之買賣以贈與論，並課徵贈與稅之規定（見本院卷第253頁）， 既已明確排除配偶間買賣以贈與論應課徵贈與稅之情形；則本件移轉登記之時間（93年8月27日）， 就配偶間之買賣依法既未有視同贈與之規定，設若兩造間並非本於贈與之意而就系爭土地為移轉登記，核無另申報贈與稅之必要；堪認兩造間就系爭土地所有權移轉登記之真正原因，應係隱藏贈與之意，否則登記原因既勾選為買賣，要無附繳「贈與稅不計入贈與總額證明書」之證件，且於備註欄記載「配偶贈與」，及申報贈與稅之理。
⑵、況被上訴人亦自陳上訴人確有於97年5月30日 ，
自娘家獲得250萬元， 用以清償其先前向桃園市農會所貸而由上訴人為連帶保證之借款等語（見原審卷第59頁民事準備狀、第65頁反面客戶交易查詢）；則本件移轉登記之原因既為買賣，被上訴人有未還之債務，兩造原得約定由上訴人交付買賣價金用以清償被上訴人債務，然上訴人並未交付買賣價金（此為兩造所不爭執，見本院卷第224頁反面）， 卻由其代被上訴人清償債務，足見兩造確有協議由上訴人代被上訴人清償債務，被上訴人則將系爭土地贈與上訴人之情，否則自得逕以上訴人交付之買賣價金清償被上訴人債務，上訴人亦無代被上訴人清償債務之理；由此益證，兩造間就系爭土地所有權移轉登記之真正原因，確係隱藏贈與之法律行為。準此，系爭土地之買賣行為，雖因兩造間通謀虛偽意思表示而歸於無效（蓋系爭土地所有權移轉登記之真正原因，乃係贈與，而非買賣），然兩造間之隱藏行為即贈與行為，既已備成立要件及生效要件，即屬有效，其二人自應受此贈與契約之拘束。
⑶、被上訴人雖以其係為免游文溪之其他繼承人就系
爭土地主張權利，乃與上訴人通謀成立虛偽買賣為由，主張兩造間就系爭土地所有權移轉登記之債權及物權行為均為無效云云。惟查：
①、承前所述，兩造間就系爭土地雖為通謀虛偽
買賣，然兩造之隱藏行為即贈與，已具成立要件及生效要件，則兩造間就系爭土地所有權移轉登記之債權及物權行為均為有效。
②、又游文溪係於88年 7月28日將系爭土地贈與
被上訴人，嗣游文溪於89年5月29日死亡（見本院卷第217頁）； 設若游文溪之其他繼承人就系爭土地欲主張權利，應於游文溪死亡後於期限內為主張，惟被上訴人卻至93年8月27日， 始以買賣為由將系爭土地移轉登記予上訴人，此與常情實相悖違；且觀諸被上訴人之財產所得資料，被上訴人另有其他公同共有之土地（ 見本院卷第295頁稅務電子閘門財產所得調件明細表），顯見被上訴人與游文溪之其他繼承人就游文溪所遺之土地，於游文溪死亡後，應已商議處理，未有爭執；況果為防免游文溪之其他繼承人就系爭土地主張權利，衡情被上訴人自應將系爭土地移轉登記為第三人所有，殊無選擇將系爭土地以買賣為原因移轉登記為其配偶（上訴人）所有，致又招事端，顯與常理不符，尤可見兩造間就系爭土地所有權移轉登記確係隱藏其他（贈與）之法律行為。
③、另縱游文溪之其他繼承人就系爭土地確有主
張權利，故兩造方就系爭土地為通謀虛偽買賣；然被上訴人就兩造間移轉系爭土地隱藏之贈與行為，究有何無效原因，並未舉證以實說（民事訴訟法第277條規定參照）， 要難僅憑游文溪之其他繼承人就系爭土地有主張權利之情事，即可謂兩造間就系爭土地所有權移轉登記之債權及物權行為係無效。
④、被上訴人雖又舉證人陳桂桃（即辦理系爭土
地所有權移轉登記之助理員）於本院所述被上訴人係因家庭因素，故將系爭土地暫時登記在上訴人名下等語為由（ 見本院卷第205頁），主張所謂之家庭因素即係為免游文溪之其他繼承人就系爭土地爭執主張權利云云。然證人陳桂桃就系爭土地移轉登記之原因為何，既證稱「忘記了」，對為何以買賣為登記原因，則稱「不知道」（見本院卷第205頁反面）； 而其所稱被上訴人係因「家庭因素」將系爭土地暫時登記在上訴人名下等情，縱確屬實，惟其既未具體明確說明所謂之「家庭因素」究係為何；且其就兩造間移轉系爭土地之原因及法律關係復證稱「忘記了」、「不知道」（ 見本院卷第205頁反面、第206頁）； 則證人陳桂桃就所謂「家庭因素」及系爭土地移轉登記之原因，既不知情或不復記憶，要難僅憑證人陳桂桃之前開證詞，援為有利於被上訴人之認定。
⑤、是以，被上訴人以其係為免游文溪之其他繼
承人就系爭土地主張權利，乃與上訴人通謀成立虛偽買賣為由，主張兩造間就系爭土地所有權移轉登記之債權及物權行為均為無效云云，並無可取。
⑷、被上訴人又以本件申報贈與稅，應係陳桂桃（助
理員）誤解法令及純屬稅務行政行為為由，主張兩造間就系爭土地所有權移轉登記之債權及物權行為均為無效云云。然查：
①、遺產及贈與稅法第10條第 6項有關二親等以
內親屬間財產之買賣以贈與論，並課徵贈與稅之規定（見本院卷第253頁）， 既已明定排除配偶間買賣以贈與論應課徵贈與稅之情形，業如前述；則本件移轉登記之時間（93年8月27日）， 就配偶間之買賣依法既未有視同贈與之規定，自無因稅務行政行為要求另申報贈與稅之必要。
②、況依財政部91年 4月30日台財稅字第000000
0000號函文之內容以觀，財政部已就配偶間買賣不動產不適用遺產及贈與稅法第 5條規定，函釋所屬單位免於土增稅繳款書或契稅繳款書註記另有贈與稅字樣（見本院卷第252頁）；則本件移轉登記之時間（93年8月27日），為財政部前開函釋所屬單位就配偶間買賣不動產免於土增稅繳款書或契稅繳款書註記另有贈與稅字樣之後；若系爭土地所有權移轉登記之原因並非贈與，依法既無申報贈與稅之必要，稅務機關自無要求申報贈與稅之理，要與陳桂桃是否誤解法令及稅務行政行為，均屬無涉。則兩造間就系爭土地移轉登記原因既勾選為買賣，而配偶間買賣依法未有視同贈與之規定，本無另申報贈與稅之必要，然本件於移轉登記時卻申報贈與稅；由此益證，兩造間就系爭土地所有權移轉登記之真正原因應係贈與甚明。
③、是以，上訴人以本件申報贈與稅，應係陳桂
桃誤解法令及純屬稅務行政行為為由，主張兩造間就系爭土地所有權移轉登記之債權及物權行為均為無效云云，仍無可取。
⒊依上說明，兩造間就系爭土地所有權所為之買賣行為
，雖屬通謀虛偽而無效，但其所隱藏之贈與行為則為有效；且被上訴人亦不能證明系爭土地所有權移轉登記之債權及物權行為，有何無效或得撤銷之事由；是被上訴人以兩造間就系爭土地係通謀虛偽買賣為由，主張兩造間就系爭土地所有權移轉登記之債權及物權行為均為無效云云，要無可採。
㈡、被上訴人訴請上訴人回復所有權移轉登記，是否有據？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返
還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；民法第767條第1項固定有明文。但查：
⑴、如上所陳，兩造就系爭土地所有權所為之買賣行
為，雖屬通謀虛偽而無效，但其所隱藏之贈與行為則為有效；則因不動產所有權移轉登記行為係物權行為，具有無因性，是若義務人有移轉不動產所有權登記之意思， 並已依民法第760條規定作成書面，縱該書面所載移轉不動產所有權登記之債之原因（買賣）與其真意（贈與）不符，除其意思表示有無效或得撤銷之原因而經撤銷者外，尚不生所有權移轉登記應否塗銷之問題。
⑵、又被上訴人亦不能證明系爭土地所有權移轉登記
之債權及物權行為（即贈與行為），有何無效或得撤銷之事由；準此，被上訴人以兩造間係通謀虛偽買賣，前開所有權移轉登記債權及物權行為均屬無效為由，主張上訴人負有將系爭土地所有權回復原狀之義務云云，並無可取。
⒉依上說明，被上訴人以系爭土地所有權所為之買賣行
為屬通謀虛偽而無效為由，主張依民法第767條第1項規定，訴請上訴人回復所有權移轉登記云云，為無理由，應予駁回。
五、從而，被上訴人本於所有權人地位，依據民法第767條第1項規定，訴請上訴人塗銷系爭土地所有權移轉登記，並回復登記為伊所有，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決予以廢棄，並改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 邱育佩法 官 邱靜琪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。