臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第256號上 訴 人 台灣電力股份有限公司法 定 代理人 朱文成訴 訟 代理人 李昱葳律師
陳玫瑰律師陳君漢律師上 訴 人 謝裕明即晉達五金行兼 上 一 人訴 訟 代理人 劉黃玉霞上 一 人訴 訟 代理人 溫光雄律師上 訴 人 陳暐翰（原名陳璜祥）即英展五金行
林慕帷即惟風堂青草茶鄭正順即晉業五金行兼 上 三 人訴 訟 代理人 張陳玉蘭上 一 人訴 訟 代理人 溫光雄律師被 上 訴 人 陳慶陽（即陳劉芳世之承受訴訟人）
陳慶安（即陳劉芳世之承受訴訟人）陳初枝（即陳劉芳世之承受訴訟人）陳瑞枝（即陳劉芳世之承受訴訟人）陳瑞華（即陳劉芳世之承受訴訟人）共 同訴 訟 代理人 周德壎律師複 代 理 人 陳鵬宇律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國103年12月31日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第1054號第一審判決起上訴，本院於105年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人所為金錢給付（除減縮部分外），於超過如附表一「總計」欄及「102年7月4日起至返還日止按月應付金額」欄部分，暨該部分假執行之宣告並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用（除撤回、減縮部分外），由被上訴人負擔。駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
原判決主文第五項更正為「被告鄭正順即晉業五金行應自坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地上如附圖所示之代號L部分（面積○點○八平方公尺）遷出；被告張陳玉蘭應將前開土地上之建物或工作物拆除，並將前開土地返還予原告及其他共有人全體。」
事實及理由
壹、程序方面
一、本件訴訟進行中，原被上訴人陳劉芳世（下以姓名稱之）於民國104年1月17日死亡，其直系血親卑親屬即被上訴人陳慶陽、陳慶安、陳初枝、陳瑞枝、陳瑞華等5人（下合稱被上訴人）為陳劉芳世之繼承人，有繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽（見本院卷㈠第173-180頁）；另上訴人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）之法定代理人原為黃重球，嗣於本院審理時變更為朱文成，有經濟部函及台電公司函文在卷可稽（見本院卷㈢第142-143頁），並經被上訴人及朱文成具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第169-170頁、卷㈢第140-141頁），核無不合，均應准許。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條定有明文，依同法第463條規定，此於第二審程序準用之。本件被上訴人於原審原請求上訴人謝裕明即晉達五金行（下稱謝裕明）應自坐落新北市○○區○○段第000地號土地上如附圖所示代號G部分面積2.33平方公尺遷出，上訴人劉黃玉霞（下稱劉黃玉霞）應將上開地號土地上之建物或工作拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他共有人全體（見原審卷㈢第73頁）。原審就上開部分為謝裕明、劉黃玉霞敗訴之判決，謝裕明、劉黃玉霞不服，提起上訴。被上訴人嗣於105年4月11日本院審理時就上開部分具狀聲請撤回（見本院卷㈢第9-10頁），並經謝裕明、劉黃玉霞同意（見本院卷㈢第82頁），故被上訴人撤回上開訴之一部，並無不合，其撤回部分，則視同未起訴。被上訴人復於本院審理時減縮應受判決事項聲明如附表二所示（見本院卷㈣第31-32頁），並均經上訴人同意（見本院卷㈣第32頁、第42-43頁），依上開說明，亦應准許。
三、本件被上訴人於原審係請求上訴人鄭正順即晉業五金行（下稱鄭正順）應自坐落新北市○○區○○段「○○○」地號土地上如附圖所示代號L部分面積0.08平方公尺遷出，上訴人張陳玉蘭（下稱張陳玉蘭）應將上開地號土地上之建物或工作拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他共有人全體（見原審卷㈢第72-73頁）。惟原審判決主文第5項將上開地號誤載為新北市○○區○○段「○○○」地號，判准被上訴人該部分拆屋還地之請求，核屬判決誤寫之顯然錯誤，兩造對此亦均表示本件所爭執地號土地係上開「○○○」地號等語（見本院卷㈡第71頁），爰依民事訴訟法第232條第1項規定，依職權裁定更正。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：新北市○○區○○段000、000、000、000、000地號土地（下合稱系爭土地，分別時各以系爭地號稱之）為陳劉芳世與其他共有人所有。詎台電公司於系爭347地號土地上如附圖所示T部分（面積3.65㎡）設置電氣設備（下稱系爭電氣設備），與電業法第50條、第51條規定未合，且未履行同法第50條但書「以不妨礙其原有效用為限，並應於事先通知其主管機關」之條件，且與公用地役權要件不符；縱認系爭347地號土地得作為公益使用，惟台電公司未依法辦理徵收補償即逕為占用，被上訴人自得請求台電公司拆除系爭電氣設備並返還所占用部分之土地。另張陳玉蘭、劉黃玉霞各為門牌號碼新北市○○區○○路0段0號及同段3號建物（下各稱系爭1號建物、系爭3號建物）所有權人，均無權占用系爭土地各如附圖所示；且謝裕明向劉黃玉霞租用系爭951、950地號土地（如附圖所示H部分面積9.37㎡，G部分面積2.33㎡）上之房地，獨資經營晉達五金行；上訴人陳暐翰（原名陳璜祥，下稱陳暐翰）向張陳玉蘭租用系爭234地號土地（如附圖所示N部分、面積20㎡）上之房地，獨資經營英展五金行；上訴人林慕帷（下稱林慕帷）向張陳玉蘭租用系爭347、234地號土地（如附圖所示R部分面積5.24㎡，P部分面積13.1㎡）上之房地，經營惟風堂青草茶；鄭正順向張陳玉蘭租用系爭234地號土地（如附圖L部分、面積0. 08㎡）上之房地，獨資經營晉業五金行（與謝裕明、劉黃玉霞、張陳玉蘭、陳暐翰、林慕帷，合稱謝裕明等6人，與台電公司則合稱上訴人），均無權占用被上訴人系爭土地如附圖所示。被上訴人或其前手與張陳玉蘭及劉黃玉霞間無任何使用系爭土地之協議，亦未同意上訴人可無限期占用系爭土地，故上訴人無使用系爭土地之正當權源；縱陳暐翰、林慕帷、鄭正順及謝裕明與張陳玉蘭及劉黃玉霞間定有租約，亦不因此使上訴人取得占用系爭土地之合法權源。又上訴人因無權占用被上訴人所有系爭土地受有利益，被上訴人自得依不當得利之規定，請求上訴人返還自送達起訴狀之日往前回溯5年之損害金，依申報地價年息10%計算相當於租金之不當得利，並請求上訴人自101年9月11日起至返還系爭土地之日止，依上開標準按月給付相當於租金之不當得利。為此，依民法第767條第1項、第179條及不真正連帶之法律關係，請求判決如附表三所示。原審判決被上訴人請求上訴人拆屋還地部分全部勝訴，請求上訴人給付不當得利部分一部勝訴、一部敗訴（原審就不當得利部分之判決內容如附表四所示），駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，而原審共同被告新北市○○區公所（下稱○○區公所）就其敗訴部分亦未聲明不服，均告確定。上訴人就原審判決其敗訴部分，不服提起上訴，被上訴人於本院減縮應受判決事項之聲明如附表二所示，並對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、被上訴人則各以下列情詞置辯：㈠台電公司部分：台電公司係於68年間在位於○○區公所設置
之行人天橋下方設置系爭電氣設備，提供當地43戶住戶用電所需，依電業法第1條、第50條及第51條規定，電業因工程上之必要，得使用河川、溝渠、橋樑、提防、道路、公有林地及他公共使用之土地，且於必要時，得在地下、水底、私有林地或他人房屋上之空間，或無建築物之土地上設置線路，堪認電業法為保障公共利益，對於所有權行使之限制，應優先適用。又台電公司係為供應當地住戶用電而設置系爭電氣設備，且設置地點長久以來自然形成人行通用道路，已成立公用地役關係，自非無權占有；況系爭電氣設備係依電業法規定所設置，有合法占用權限，故被上訴人請求不當得利有權利濫用之虞。縱系爭電氣設置有使被上訴人受有損害，惟被上訴人應指明其因系爭電氣設備造成何等損害，並依電業法第53條規定求償，而非按月請求台電公司給付相當於租金之不當得利等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於台電公司部分（除減縮訴之聲明部分外）廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡謝裕明等6人則以：陳暐翰、林慕帷、鄭正順係向張陳玉蘭
承租系爭1號建物使用，謝裕明則是向劉黃玉霞承租系爭3號建物使用，均非屬無權占有。又系爭1號建物所坐落地號土地，重測前為新北市○○區○○○段○○小段0、0地號，為被上訴人之繼承人陳劉芳世之弟即訴外人劉身強所有，經劉身強於44年12月20日將其私有土地無限期出租予訴外人張陳嫦娥建屋使用，雙方並簽訂承租基地契約。張陳嫦娥於54年10月25日將其在上開基地建築之「本國式磚造住家」（斯時門牌號碼為○○鎮○○里8鄰61之2號）售予訴外人陳居霞，陳居霞嗣於63年9月16日將上開房屋（斯時改編門牌為○○路2段123號）售予張陳玉蘭。系爭1號建物為張陳嫦娥在45年8月31日○○鎮都市計畫公布實施前完成，且經○○鎮公所證明屬實，堪認系爭1號建物為張陳玉蘭所有。另陳劉芳世曾於66年間以訴外人陳連碧訴訟代理人身分，於原法院66年度訴字第10596號拆屋還地事件，與張陳玉蘭之夫張志軒達成和解，同意自和解成立之日起1個月內會同向地政機關聲請測量，若測量結果張陳玉蘭占用系爭土地，願將所占用土地出租予張陳玉蘭，故被上訴人未依上開和解約定，逕提起本件訴訟請求拆屋還地，有違誠信原則。況張陳玉蘭之前手張陳嫦娥與地主劉身強於44年12月20日簽訂之永租基地契約亦載明「前面臨公路段面為水圳、左右為空田之基地永久租讓予乙方使用建屋」，已敘明當時情形及地貌現況，並為租地建物，堪認有買賣不破租賃之約定。且劉身強於44年間出租系爭土地時為陳連碧所明知而不反對，被上訴人自應負出租人責任，故被上訴人於57年後主張基地承租人為無權占有，有違誠信原則及濫用權利之嫌。再者，系爭3號建物所坐落土地，重測前為新北市○○區○○○段○○小段0地號，係劉身強於44年1月20日將其私有該地號內44坪土地，自44年1月20日起無限期出租予訴外人陳水盛建屋使用，陳水盛於54年11月16日將其所建而斯時門牌號碼○○○鎮○○里○○路61之1號建物贈與訴外人陳簡娘，復於56年8月5日將承租權讓與劉黃玉霞之配偶劉武雄，陳簡娘並於56年12月20日將系爭3號建物售予劉黃玉霞，變更納稅義務人為劉黃玉霞，堪認系爭3號建物為劉黃玉霞所有。是張陳玉蘭、劉黃玉霞本於系爭1、3號建物所有權人地位，將系爭1、3號建物出租予陳暐翰、林慕帷、鄭正順及謝裕明，均非屬無權占有等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於謝裕明等6人（除減縮訴之聲明部分外）部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，依民法767條第1項規定，請求上訴人分別為遷出或拆除其上之建物或工作物，並將所占用地號土地返還被上訴人及其他共有人全體；暨依民法第179條規定，請求上訴人返還因無權占有系爭土地而取得相當於租金之不當得利，並自102年7月4日起至返還系爭土地之日止，按月給付不當得利，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是被上訴人依民法767條第1項規定請求上訴人遷讓及拆除系爭土地上之工作物或建物，並返還系爭土地，有無理由？被上訴人依民法第179條規定請求上訴人給付相當於租金之不當得利，並自102年7月4日起至返還系爭土地之日止，按月給付不當得利，有無理由？為本件之爭點，茲論述如下：
㈠被上訴人依民法767條第1項規定請求上訴人遷讓及拆除系爭
土地上之工作物或建物，並返還所占用之系爭土地，有無理由？⒈請求台電公司拆除地上物及返還占用土地部分：
①按電業因工程上之必要，得使用河川、溝渠、橋樑、堤防、
道路、公有林地及其他公共使用之土地，但以不妨礙其原有效用為限，並應於事先通知其主管機關。又電業於必要時，得在地下、水底、私有林地或他人房屋上之空間，或無建築物之土地上設置線路。但以不妨礙其原有之使用及安全為限，並應於事先書面通知其所有人或占有人；如所有人或占有人提出異議，得申請地方政府許可先行施工，並應於施工5日前，以書面通知所有人或占有人，電業法第50條、第51條定有明文。其目的旨在推動電業基礎設施以充裕電源，並兼顧土地所有人或占有人之權利，故電業如符合「必要時」及「不妨礙地下、水底、私有林地、他人房屋或無建築物之土地原有之使用及安全」之實質條件，並履行「事先書面通知其所有人或占有人；如所有人或占有人提出異議，得申請地方政府許可先行施工，並應於施工五日前，以書面通知所有人或占有人」之程序，方可依該條規定在地下、水底、私有林地或他人房屋上之空間，或無建築物之土地上，進行施工，設置線路。查台電公司對於系爭電氣設備占用被上訴人共有系爭347地號土地乙情並不爭執，惟辯稱係依電業法第50條規定設置，且係供該區域43戶民眾用電所必需云云。惟台電公司並未就系爭電氣設備之設置業符合上開電業法規定之實質條件並依所規定之程序履行，提出具體事證以實其說，僅憑系爭土地之地目為「道」，即辯以無須區分欲設置電氣設備之土地為公有或私有，均無需踐行「事先書面通知其所有人或占有人；如所有人或占有人提出異議，得申請地方政府許可先行施工，並應於施工五日前，以書面通知所有人或占有人」之程序云云，顯置土地所有權人私有財產權益於不顧，並忽略電業法第51條對於在他人私有土地上設置線路時，應事先以書面通知其所有人之規定，而與上開立法意旨有違，故台電公司上開所辯，顯難憑採。
②復按編為計劃道路之土地，在徵收之前，所有權人仍得為使
用、收益。又既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。又私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟於該土地未經徵收前，仍為私人保留，則土地所有權人自仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得依民法第767條行使物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制（最高法院96年度台上字第1704號、101年度台上字第728號判決意旨參照）。經查，台電公司固提出系爭347地號土地登記第二類謄本為證（見原審卷㈠第14-15頁，本院卷㈠第37頁），辯稱系爭電氣設備於68年間已設置完成，而陳劉芳世及被上訴人係於97年7月7日始登記為系爭347地號土地之所有權人，可徵系爭電氣設備設置之初未經系爭347地號原所有權人反對，且行之有年自然形成人行通用道路，已成立公用地役關係云云。惟為被上訴人所否認，且台電公司既稱系爭電氣設備係於68年間所設置，其設置時間距今雖有相當時日但未曾中斷，未達久至一般人已不復記憶而僅能知其梗概之程度，復非為不特定多數住戶之用電而設置，依上開說明，已不符合公用地役關係之條件，故台電公司以此置辯，要難採信。又被上訴人係本於系爭347地號土地共有人地位，請求台電公司將無權占用系爭347地號土地上之建物拆除，並將所占用部分土地返還被上訴人及其他全體共有人，以求系爭土地完整使用，為權利之正當行使，難認被上訴人有權利濫用之情事。
③綜上，被上訴人請求台電公司將系爭電氣設備拆除，並將附圖所示T部分土地返還，為有理由，應予准許。
⒉被上訴人請求陳暐翰、林慕帷、鄭正順遷出，並請求張陳玉蘭拆屋還地部分：
①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號裁判意旨參照）。本件張陳玉蘭既自承位於系爭土地上之系爭1號建物為其所有，並辯稱其占用系爭土地係合法繼受其前手陳居霞、前前手張陳嫦娥向劉身強永久租用系爭土地之權限，為有權使用系爭土地，故陳暐翰、林慕帷、鄭正順向張陳玉蘭承租系爭建物或工作物使用，亦非無權占有云云。依上開說明，張陳玉蘭及陳暐翰、林慕帷、鄭正順自應就其等占用系爭土地有合法權源乙節，負舉證之責。
②經查，張陳玉蘭固提出劉身強與張陳嫦娥於44年12月20日所
簽訂之永租基地契約、張陳嫦娥與陳居霞之杜賣契約、張陳玉蘭與陳居霞間之不動產賣賣契約書等影本（見原審卷㈠第173-186頁）為據，辯稱其有使用系爭土地之正當權源云云，然觀上開永租基地契約所載內容，劉身強係將改制前之臺北縣○○鎮○○○字○○0及0地號（下稱0、0地號）之內73坪（寬度15公尺深度除大公路拓寬指定用地外計16公尺2公分）前面臨公路後面為水圳左右為空田之基地，永久租讓與張陳嫦娥使用建屋（見原審卷㈠第173頁），惟劉身強究將0、0地號何部分租讓與張陳嫦娥建屋使用，未有附圖附於該永租基地契約而得據以特定，以0、0地號其中之3地號面積即達29公畝29平方公尺之多，而劉身強僅為其中共有人之一（見原審卷㈠第145-147頁），斯時亦非上開2地號土地共有人，則劉身強是否有權將0、0地號土地之部分永久租讓與他人建屋使用，已有可議；且劉身強出租之73坪部分土地，是否即為本件被上訴人請求張陳玉蘭返還之系爭234、347地號土地，對照原審依職權向新北市政府調取之系爭234、347地號土地歷年放領資料，系爭234、347地號土地重測前係各為○○○段○○小段30-6、30-10地號土地（見原審卷㈡第126頁），亦與上開永租基地契約劉身強同意租讓與張陳嫦娥建屋使用之0、0地號無涉，自難僅憑上開0、0地號先後經被上訴人之父陳連碧因放領而移轉取得，即可據此推論被上訴人之父陳連碧、母陳劉芳世業已同意或默示同意劉身強與張陳嫦娥所簽立之永租基地契約。此外，張陳玉蘭復未能提出其他具體事證足以證明上開永租基地契約所載同意租讓與張陳嫦娥建屋使用之地號，即為被上訴人請求張陳玉蘭拆屋還地之系爭234、347地號土地，其空言上開永租基地契約雖未註明30地號土地（按張陳玉蘭係指系爭234、347地號土地重測前之○○○段○○小段30-6、30-10地號土地，係自上開30地號分割而來，見本院卷㈢第203頁），惟依該契約內容所述，上開30地號亦為出租人將租賃標的物土地交付承租人建屋使用之範圍云云，顯屬無據。準此，縱上開永租基地契約為劉身強與張陳嫦娥所簽立，亦與本件被上訴人係訴請張陳玉蘭將位於系爭系爭234、347地號土地之建物或工作物拆除無關，故張陳玉蘭據此辯稱其自前手陳居霞、前前手張陳嫦娥買受之系爭1號建物，占用系爭234、347地號土地有法律上之原因，非屬無權占用云云，並依此請求將上開永租基地契約上劉身強之筆跡送請鑑定，或聲請傳喚劉身強之子女，欲確認劉身強有與張陳嫦娥簽立上開永租基地契約等節，均不影響此部分事實之認定，自無送請鑑定及傳喚必要，併予敘明。
③另張陳玉蘭雖以陳劉芳世曾於66年間於原法院66年度訴字第
10596號拆屋還地事件，以陳連碧訴訟代理人身分，與張陳玉蘭之夫張志軒成立訴訟上之和解，嗣因陳連碧未依上開和解契約內容，會同申請地政機關測量張志軒占用陳連碧土地之面積，致未能計算租賃基地之面積及租金云云置辯，並提出和解筆錄影本1紙為據（見原審卷㈡第54-56頁）。惟查，上開和解筆錄當事人欄所載之兩造，原告為陳連碧、被告為張志軒，均與本件兩造當事人不同，且上開和解筆錄亦未記載該和解標的之地號為何，張志軒係何建物占用陳連碧何地號之土地，自難僅憑上開和解筆錄之兩造，一為被上訴人之父陳連碧，且由被上訴人之母陳劉芳世為訴訟代理人，而在該案與張陳玉蘭之夫張志軒成立和解為由，即可遽斷上開和解筆錄所成立之和解標的，即為本件被上訴人訴請張陳玉蘭拆屋還地之系爭234、347地號土地，張陳玉蘭對此復未能提出其他具體事證以實其說，自難就此為有利於張陳玉蘭之認定。故張陳玉蘭據上開和解筆錄內容辯稱其就系爭234、347地號土地有合法使用之正當權源云云，實難憑採。
④再者，被上訴人係本於系爭234、347地號土地共有人地位，
請求張陳玉蘭將無權占用系爭234、347地號土地上之建物或工作物拆除，並將所占用部分土地返還被上訴人及其他全體共有人，以求系爭土地完整及有效利用，為權利之正當行使；對照張陳玉蘭係將其所有系爭1號建物出租予陳暐翰、林慕帷及鄭正順作為營業使用並收取租金，有張陳玉蘭所提房店屋租賃契約書影本在卷可稽（見原審卷㈠第135-141頁），難認被上訴人依法取回其所有系爭土地有何權利濫用及違反誠信原則之情事存在。
⑤綜上，張陳玉蘭既未能證明其有合法使用系爭234、347地號
土地之權限，自難認陳暐翰、林慕帷及鄭正順向張陳玉蘭承租系爭1號建物，有合法使用系爭234、347地號土地之正當權源，故被上訴人依民法第767條第1項規定，請求陳暐翰應自附圖所示N部分、鄭正順應自附圖所示L部分及林慕帷應自附圖所示P、R部分遷出，張陳玉蘭應將附圖所示N、L、P、R部分上之建物或工作物拆除，並將所占用部分土地返還被上訴人及其他共有人全體，自屬有據，應予准許。
⒊被上訴人請求謝裕明遷出，並請求劉黃玉霞拆屋還地部分：
①經查，劉黃玉霞固提出劉身強與其前手陳水盛於44年1月20
日所簽訂之永租基地契約（見原審卷㈠第186頁）為據，辯稱其有使用系爭土地之正當權源云云，然觀該永租基地契約所載內容，劉身強係將改制前之臺北縣○○鎮○○○字○○3地號內44坪，前面臨公路後面為水圳之基地，永久租與陳水盛使用建屋，惟劉身強究將3地號何部分租與陳水盛建屋使用，未有附圖附於該永租基地契約而得據以特定，以3地號面積達29公畝29平方公尺之多，而劉身強僅為其中共有人之一（見原審卷㈠第145-147頁），其是否有權將3地號土地之部分永久租與他人建屋使用，已有可議；且劉身強所出租之44坪部分土地，是否即為本件被上訴人請求劉黃玉霞返還之系爭951地號土地暨請求不當得利金額之系爭950地號土地，對照原審依職權向新北市政府調取之系爭951、950地號土地歷年放領資料，可知系爭951地號土地重測前為○○○段○○小段2地號土地，而系爭950地號重測前為○○○段○○○小段24-30地號，無放領相關登記資料（見原審卷㈡第126頁），亦與上開永租基地契約劉身強同意租與陳水盛建屋使用之3地號無涉，自難僅憑該3地號土地係被上訴人之父陳連碧因放領而移轉取得，系爭950地號重測前之○○○段○○○小段24-30地號係被上訴人之母陳劉芳世另於80年6月27日買入，即可據此推論被上訴人之父陳連碧、母陳劉芳世業已同意或默示同意劉身強與陳水盛所簽立之永租基地契約。此外，劉黃玉霞復未能提出其他具體事證足以證明上開永租基地契約所載同意租與陳水盛建屋使用之地號，即為被上訴人請求劉黃玉霞拆屋還地之系爭951地號土地及請求不當得利金額之系爭950地號土地，其空言被上訴人所有重測前之○○小段2地號均在○○公路西側與水圳包夾範圍，且陳劉芳世向第三人另行購買○○○段○○○小段24-30地號土地，係為盡使土地承租人能合法使用系爭950地號土地之義務，而推斷上開2地號亦屬陳連碧授權劉身強交付承租人租地建屋之標的云云（見本院卷㈢第200-201頁），實屬無據。準此，縱上開永租基地契約為劉身強與陳水盛所簽立，亦與本件被上訴人係訴請劉黃玉霞將位於系爭系爭951地號土地上之建物或工作物拆除無關，故劉黃玉霞據此辯稱系爭3號建物係其自陳水盛受贈之陳簡娘處買受取得，其占用系爭951地號土地有法律上之原因，非屬無權占用云云，並依此請求將上開永租基地契約上劉身強之筆跡送請鑑定，或聲請傳喚劉身強之子女，藉以確認劉身強有與陳水盛簽立上開永租基地契約等節，均不影響此部分事實之認定，已如前述，故無送請鑑定及傳喚必要。
②又被上訴人係本於系爭951地號土地共有人地位，請求劉黃
玉霞將無權占用系爭951地號土地上之建物拆除，並將所占用部分土地返還被上訴人及其他全體共有人，以求系爭土地完整及有效利用，為權利之正當行使；對照劉黃玉霞係將其所有系爭3號建物出租予謝裕明作為營業使用並收取租金，有劉黃玉霞所提房店屋租賃契約書影本在卷可稽（見原審卷㈠第142頁），難認被上訴人依法取回系爭土地有權利濫用及違反誠信原則之情事。
③綜上，劉黃玉霞既未能證明其有合法使用系爭951地號土地
之權限，自難認謝裕明向劉黃玉霞承租系爭3號建物，具有使用系爭951地號土地之正當權源，故被上訴人依民法第767條第1項規定，請求謝裕明應自附圖所示H部分遷出，劉黃玉霞應將附圖所示H部分上之建物或工作物拆除，並將所占用部分土地返還被上訴人及其他共有人全體，自屬有據，應予准許。
㈡被上訴人依民法第179條規定請求上訴人給付相當於租金之
不當得利，並自102年7月4日起至返還系爭土地之日止，按月給付不當得利，有無理由？金額應為若干？⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179條前段定有明文。又依社會通常觀念，無權占有使用他人所有之土地，可能獲得相當於租金之利益，是被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還相當於租金之不當得利，自屬有據。又台電公司係未依電業法第50條、第51條規定占用系爭347地號土地，而經被上訴人訴請拆除地上物及請求不當得利，與電業法第53條係在於符合電業法第51條至第52條規定下所為之補償規定不符，故台電公司以此辯稱被上訴人不得依不當得利為請求云云，要無足採。次按租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，至於其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約未成立，而謂時效之計算應有不同（最高法院49年台上字第1730號判例意旨參照）。查被上訴人係於101年9月10日提起本件訴訟，據此計算自起訴日起回溯5年之不當得利請求期間為96年9月11日起至101年9月10日，則被上訴人請求自96年9月10日起至101年9月9日止之不當得利金額，於上開得請求之96年9月11日起至101年9月9日期間內之不當得利金額，即如附表一「占用期間」欄所示部分，為有理由，逾此範圍之請求，則無理由。
⒉復按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價額年息10%為限，而此項規定於租用基地建築房屋者亦得準用，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。又所謂土地價額係指法定地價而言；土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，除土地所有權人未於公告期間申報地價者，方以公告地價（並非公告現值）80%為其申報地價，土地法第148條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段亦定有明文。查上訴人占用系爭土地之地號、面積、占用期間，及系爭土地於上訴人占用期間迄今之年度申報地價（按公告地價80%計算）等情，有新北市○○地政事務所土地複丈成果圖及新北市政府不動產賣賣交易服務網列印資料在卷可稽（見原審卷㈠第278頁、卷㈢第88-91頁），均詳如附表一相對應之各欄位所示，並以系爭土地各地號公告地價80%為其申報地價。次查，系爭土地位置緊鄰新北市○○區○○路3段及○○○旁，附近商圈繁榮，交通便利，生活機能良好，有上訴人所提現況相片在卷可參（見本院卷㈢第113頁），爰審酌台電公司設置系爭電氣設備非意在營利，係供當地部分住戶用電所需而設，且張陳玉蘭及劉黃玉霞係將系爭1、3號建物出租予陳暐翰、林慕帷、鄭正順、謝裕明做為營業使用，暨上訴人占用系爭土地之面積匪多等情狀，認台電公司依系爭347地號土地申報地價年息5%，而張陳玉蘭、劉黃玉霞、陳暐翰、林慕帷、鄭正順、謝裕明依所占用系爭土地申報地價年息6%，各計算上訴人因此所受相當於租金之不當得利為適當，經核算後，上訴人所受相當於租金之不當得利金額如附表一「總計」欄及「102年7月4日起至返還日止按月應付金額」欄所示。又其中○○區公所與台電公司就附圖代號T部分土地重疊占有，林慕帷、陳暐翰及鄭正順就附圖代號P、R、N、L部分土地，分別係向張陳玉蘭承租建物使用，為系爭土地之直接占有人，張陳玉蘭為間接占有；謝裕明就附圖代號H、G部分之土地，係向劉黃玉霞承租建物使用，為直接占有人，劉黃玉霞為間接占有之人；上訴人雖對被上訴人各負返還不當得利之債務，惟上訴人給付目的相同，任一上訴人為給付即足填補被上訴人該部分之損失，他上訴人於同一範圍當免負再給付義務。故被上訴人主張上訴人就其與另上訴人重疊占有系爭土地部分，各負不真正連帶債務責任，應屬有據。是上訴人就應給付相當於租金之不當得利部分，如與其重疊占有之他上訴人已為給付，上訴人於此範圍即免給付義務部分，其詳如附表一「備註」欄所示。
⒊綜上，被上訴人請求上訴人返還自96年9月11日起至101年9
月9日止，所受相當於租金之不當得利金額如附表一「總計」欄所示，及請求上訴人自102年7月4日起至返還系爭土地與被上訴人及其他共有人全體之日為止，按月給付之不當得利金額如附表一「102年7月4日起至返還日止按月應付金額」欄所示，為有理由；逾此範圍之請求，則無理由。
四、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第179條之規定，請求陳暐翰應自附圖所示N部分遷出、林慕帷自附圖所示R、P部分遷出、鄭正順自附圖所示L部分遷出，張陳玉蘭應將陳暐翰、林慕帷、鄭正順占用系爭土地上之建物或工作物拆除，並將所占用系爭土地部分返還被上訴人及其他共有人全體；請求謝裕明應自附圖所示H部分遷出，劉黃玉霞應將謝裕明占用系爭土地上之建物或工作物拆除，並將所占用系爭土地部分返還被上訴人及其他共有人全體；請求台電公司應將附圖所示T部分上之建物或工作物拆除，並將所占用系爭土地部分返還被上訴人及其他共有人全體；另給付被上訴人如附表一「總計」欄及「102年7月4日起至返還日止按月應付金額」欄所示之金額，均有理由，應予准許；被上訴人逾上開範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人就原判決主文第9項、第12項至第23項所命上訴人給付不當得利部分，既減縮應受判決事項聲明如附表二所示，則原審就上開減縮部分外，不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰改判如主文第2項所示。至原審判決第5項就系爭234地號土地記載為134地號明顯錯誤部分，爰更正如主文第5項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，自無逐一論駁必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 陳清怡法 官 林玉珮正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 16 日
書記官 林敬傑附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。