臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第276號上 訴 人 張歐寬
張美玲（即范光惠之承當訴訟人）張婉玲（即范光惠之承當訴訟人）張維隆（即范光惠之承當訴訟人）共 同訴訟代理人 李慧珠律師被上訴人 李學橙
陳秀桂即臺北市私立七田真超右腦教育幼兒園(原名臺北市私立七田真超右腦教育托兒所)李學忠李簡合（即李重耀之承受訴訟人）李學興（即李重耀之承受訴訟人）李學成（即李重耀之承受訴訟人）李富美（即李重耀之承受訴訟人）李瑞慈（即李重耀之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 陳貴德律師上列當事人間請求拆除房屋等事件，上訴人對於中華民國103年12月31日臺灣臺北地方法院101年度訴字第2772號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，㈠被上訴人李學忠應將坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地上如附圖一Ａ部分（面積54平方公尺）所示之鐵捲門及圍牆、Ｂ部分（面積5平方公尺）所示之廁所，及門牌號碼臺北市○○區○○街○○號7樓頂樓屋頂平台如附圖一Ｄ1部分（面積29.42平方公尺）、Ｄ2部分（面積5.27平方公尺）、Ｄ3部分（面積30.36平方公尺）、Ｄ4部分（面積9.28平方公尺）所示之增建物、屋頂突出物之Ｅ部分（面積7平方公尺）、Ｆ部分（面積2平方公尺）、Ｇ部分（面積1平方公尺）所示之置物櫃及書櫃拆除，將除Ａ部分外之其他部分依臺北市政府工務局65使字第960號使用執照之竣工圖所示回復原狀後，將所占用部分返還予上訴人及其他共有人全體。㈡被上訴人陳秀桂應將坐落上開土地上如附圖一Ａ部分（面積54平方公尺）所示之遊樂設施、木製平台、地墊及廣告招牌拆除後，將所占用部分返還予上訴人及其他共有人全體。㈢被上訴人李學橙應給付上訴人張歐寬新臺幣捌萬柒仟玖佰肆拾叁元、給付上訴人張美玲、張婉玲、張維隆各新臺幣貳萬玖仟參佰壹拾肆元，並自民國101年9月4日起至返還上開土地如附圖一Ａ部分所示土地予上訴人及其他共有人全體之日止，按年給付上訴人張歐寬新臺幣壹萬柒仟伍佰捌拾玖元、給付上訴人張美玲、張婉玲、張維隆各新臺幣伍仟捌佰陸拾參元。㈣被上訴人李學忠應給付上訴人張歐寬新臺幣參佰陸拾壹元、給付上訴人張美玲、張婉玲、張維隆各新臺幣參仟肆佰捌拾陸元，並自民國101年9月5日起至返還上開建物頂樓屋頂平台如附圖一Ｄ1、Ｄ2、Ｄ3、Ｄ4、Ｇ所示部分予上訴人及其他共有人全體之日止，按年給付張歐寬新臺幣柒拾貳元、給付上訴人張美玲、張婉玲、張維隆各新臺幣陸佰玖拾柒元。
被上訴人李學忠應將坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地上如附圖一Ａ1部分（面積0.32平方公尺）所示之鐵捲門，及門牌號碼臺北市○○區○○街○○號7樓頂樓屋頂平台上如附圖二所示遮雨棚、屋頂突出物如附圖二所示木板一片（0.05公尺×1.60公尺）拆除，並將除Ａ1部分外之其他部分依臺北市政府工務局65使字第960號使用執照之竣工圖所示回復原狀，並將所占用之部分返還予上訴人及其他共有人全體。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審（除追加之訴部分外）訴訟費用，由被上訴人李學忠負擔十分之四、被上訴人李學橙負擔十分之二、被上訴人陳秀桂負擔十分之一，餘由上訴人負擔；追加之訴訴訟費用由被上訴人李學忠負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰貳拾伍萬捌仟元或同額之新光商業銀行古亭分行可轉讓定期存單為被上訴人李學忠、陳秀桂、李學橙供擔保後得為假執行，但被上訴人李學忠、陳秀桂、李學橙如以新臺幣參佰柒拾柒萬肆仟元或同額之臺灣銀行可轉讓定期存單預供擔保後，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按預備之訴為訴之客觀合併態樣之一，係原告對同一被告預
慮其所提起之訴（稱先位之訴）有受敗訴之虞，合併提起不能併存之訴訟（稱備位之訴），於先位之訴為法院判決有理由時，就備位之訴無庸為判決之合併訴訟。如先位、備位之訴無不能併存情形時，即非預備之訴。本件上訴人先以其在原審另案100年度重訴字781號訴訟，地政機關於民國100年9月15日所繪製之土地複丈成果圖（下稱原審起訴狀附圖）為據，在本件起訴聲明（即先位聲明）請求拆除無權占用部分之增建物，嗣於本院審理時，另以本院於105年9月8日囑託臺北市政府地政局土地開發總隊繪製之鑑定圖（即附圖一）及於106年1月6日繪製之套繪示意圖（即附圖二）為據，追加備位聲明（見本院卷二134至136頁），然核先備位之請求權基礎及請求拆除之標的物均相同（除下述追加之訴之標的物即附圖一Ａ1所示鐵捲門、附圖二所示遮雨棚、木板外），僅測量之位置及面積略有出入，與訴訟標的法律關係不能併存之情形有別。而拆除標的物之實際坐落位置及面積，本屬於事實審法院調查證據認定事實之範圍，上訴人就法院職權認定事實範圍縱為先位及備位之主張，惟仍難認係屬訴訟標的法律關係不能併存之預備之訴，本院自不受上訴人上開錯誤聲明拘束，爰依上訴人二次聲明請求標的物面積之最大範圍為準，為其上訴聲明範圍，合先敘明（上訴人起訴狀所載之附圖範圍、上訴本院之附圖範圍及本院判決範圍，詳如附表所示）。
㈡按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求
之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於本院審理時，追加請求：1.被上訴人李學橙、李學忠（以下兩造均各以姓名稱之）應將坐落臺北市○○區○○街0○段000地號土地（下稱系爭土地）上如附圖一Ａ1部分所示面積0.32平方公尺之鐵捲門拆除，將占用土地返還予上訴人及其他共有人全體；2.李學忠應將門牌號碼為臺北市○○區○○街○○號公寓大樓（下稱系爭大樓）如附圖二所示屋頂平台之遮雨棚及屋頂突出物之木板1片拆除，並將占用部分回復至使用執照竣工圖原狀，將占用部分返還予上訴人及其他共有人全體。核其請求權基礎事實均係共有之土地及區分建築物遭無權占用之事實，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊為系爭土地共有人之一及其上系爭大樓3樓房屋之所有權人（房屋部分，張歐寬所有權應有部分為90分之3、張美玲、張婉玲及張維隆各90分之29；土地部分，張歐寬所有權應有部分為210分之15、張美玲、張婉玲及張維隆各210分之5）。系爭大樓1樓之法定空地、7樓通往頂樓之屋頂突出物、屋頂平台均屬於全體共有人所有，各共有人間並無分管協議存在。詎系爭大樓1樓區分所有權人李學橙、7樓區分所有權人李學忠未經其他共有人同意，擅自於附圖一
Ａ、Ａ1所示部分建造圍牆及鐵捲門，無權占用該空地；陳秀桂即臺北市私立七田真超右腦教育幼兒園（原名臺北市私立七田真超右腦教育托兒所，下稱陳秀桂）擅自於上開Ａ部分安裝招牌、設置遊樂設施、木製平台、地墊（下合稱遊樂設施）供作幼兒園之兒童遊戲區使用；李重耀（於102年11月27日死亡，由繼承人李簡合、李學橙、李學興、李學成、李學忠、李富美、李瑞慈承受訴訟）、李學忠、李學橙擅自於如附圖一Ｂ部分所示法定空地、Ｃ所示平台搭建廁所使用；李重耀、李學忠擅自於系爭大樓7樓至頂樓間之樓梯間設置如附圖一Ｅ、Ｆ部分所示之置物櫃供己使用；李學忠為系爭大樓7樓房屋之所有權人，擅自於屋頂平台搭建如起訴狀附圖Ｄ部分所示（面積95平方公尺）之地上物及如附圖二所示之遮雨棚、於附圖一Ｇ所示部分設置書櫃、及搭建木板1片如附圖二所示，供己使用，均屬無權占用。依民法第767條、第821條、第184條第1項及第2項之規定，請求被上訴人將無權占用之增建物拆除，依該大樓使用執照竣工圖所示回復原狀，並將無權占用之屋頂突出物、屋頂平台、法定空地返還予上訴人及其他共有人全體，及請求被上訴人給付無權占用上開Ａ、Ｄ、Ｇ部分自起訴時回溯5年之不當得利（原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，上訴人全部聲明不服，提起上訴），其上訴聲明：㈠李學橙、李學忠應將系爭土地上如附圖一Ａ部分所示之圍牆、鐵捲門及地上物拆除，將Ａ部分土地返還上訴人及其他共有人全體。㈡陳秀桂應將系爭土地上如附圖一Ａ部分所示招牌及遊樂設施拆除，將Ａ部分土地返還上訴人及其他共有人全體。㈢李學橙、李學忠、李簡合、李學興、李學成、李富美、李瑞慈應將系爭土地如附圖一Ｂ、Ｃ部分所示之建物拆除，並依系爭大樓之使用執照竣工圖所示回復原狀，將附圖一Ｂ部分法定空地、Ｃ部分平台返還上訴人及其他共有人全體。㈣李學橙、李學忠、李簡合、李學興、李學成、李富美、李瑞慈應將如附圖一
Ｅ、Ｆ部分所示之增建物拆除，並依系爭大樓之使用執照竣工圖所示回復原狀，返還予上訴人及其他共有人全體。㈤李學忠應將系爭大樓7樓之屋頂平台上如原審起訴狀附圖Ｄ部分所示、如附圖一Ｇ部分所示之增建物拆除，並依系爭大樓之使用執照竣工圖所示回復原狀，返還予上訴人及其他共有人全體。㈥李學橙、李學忠應連帶給付張歐寬新臺幣（下同）87,943元、張美玲、張婉玲、張維隆各29,314元及均自起訴狀繕本送達翌日起至返還如附圖一Ａ部分所示土地予上訴人及其他共有人全體之日止，按年給付張歐寬17,589元、張美玲、張婉玲、張維隆各5,863元。㈦李學忠應給付張歐寬1,281元、張美玲、張婉玲、張維隆各12,380元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至返還如原審起訴狀附圖Ｄ部分屋頂平台予上訴人及其他共有人全體之日止，按年給付張歐寬256元、張美玲、張婉玲、張維隆各2,476元。㈧願以現金或新光商業銀行古亭分行可轉讓定期存單供擔保後准予假執行。
其追加聲明：㈠李學橙、李學忠應將系爭土地上如附圖一Ａ1所示部分（面積0.32平方公尺）之鐵捲門拆除後，將占用土地返還予上訴人及其他共有人全體。㈡李學忠應將如附圖二所示之遮雨棚及木板1片（0.05m×1.60m）拆除，將占用部分返還予上訴人及其他共有人全體。
二、被上訴人則以：系爭大樓之原始起造人李學橙、李蕙美、李簡合、李學興、李學成、李學忠登記為所有權人後，於65年8月10日訂立分管協議書（下稱系爭分管協議書），同意將系爭大樓地下室及1樓法定空地均歸1樓所有權人使用，屋頂平臺歸7樓所有權人使用。倘認原始起造人間無明示分管協議，惟各區分所有權人間亦有默示成立分管協議，對向李學成購買系爭大樓3樓之范光惠及其後手之上訴人均已生拘束力。又系爭大樓之樓梯間、機械室（即屋頂突出物）固供大樓各樓層住戶使用，然該部分未辦理保存登記，其所有權自歸原始起造人所有，李學成出售系爭大樓3樓予范光惠時，僅出售該3樓之室內面積，並不含地下室及屋頂突出物之所有權、屋頂平台及法定空地之使用權，是上訴人無權請求拆屋還地等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願以現金或臺灣銀行可轉讓之無記名定期存單供擔保後，得免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭大樓之原始起造人為李學橙、李蕙美、李簡合、李學興
、李學成、李學忠（見原審卷一第91-100頁之土地登記申請書、臺北市政府工務局使用執照65使字第960號及使用執照申請書）。
㈡李學成於66年間將系爭大樓3樓房地出售予范光惠（見原審
卷一第71頁、卷二第93-95頁之土地建物改良物買賣所有權移轉契約書、不動產買賣契約書）。
㈢系爭大樓3樓房地所有權原登記為范光惠及張歐寬所有，嗣
范光惠於101年11月15日將其所有權讓與張美玲、張婉玲、張維隆。張歐寬之建物所有權應有部分90分之3、張美玲、張婉玲、張維隆所有權應有部分各為90分之29；張歐寬就系爭土地之所有權應有部分為210分之15、張美玲、張婉玲、張維隆各有所有權應有部分210分之5（見原審卷二第11-13頁、58頁之土地及建物登記謄本）。
㈣李學橙為系爭大樓1樓房屋之所有權人（見原審卷一之建物登記謄本）。
㈤李學忠於75年12月18日申請於系爭大樓7樓頂搭建26.63平方
公尺之加強磚造構造物，且經重耀建築師事務所鑑定對建築物之結構案全無顧慮及不影響防火逃生避難之相關規定【見原審卷一第239-245頁、本院卷一第194-201頁之臺北市建築管理工程處102年7月15日北市都建查字第10268065700號函、105年5月24日北市都建查字第10567425500號函所附臺北市政府工務局建築管理處75年12月23日北市工建（查）字第80477號函、李學忠申請書及鑑定證明書】。
四、本院得心證之理由：上訴人主張其為系爭大樓3樓所有權人，被上訴人未經其他共有人之同意，擅自於系爭大樓1樓法定空地起造圍牆、鐵捲門、招牌、遊樂設施、廁所、於7樓至樓頂間之樓梯間設置物櫃及木板供己使用、於7樓屋頂平台搭建增建物、遮雨棚，依民法第767條、第821條、第184條第1項及第2項規定，請求被上訴人拆除上開標的物，回復原狀並返還予上訴人及其他共有人全體，並依民法第179條規定，請求返還不當得利，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者為：㈠上訴人請求拆除上開標的物之位置及面積究竟為何？㈡被上訴人是否有專有使用系爭大樓之法定空地、屋頂平台及屋頂突出物之權利？㈢上訴人請求被上訴人拆除上開增建物，是否有理由？㈣上訴人得請求之不當得利數額為何？茲析述如下：
㈠上訴人請求拆除上開標的物之位置及面積：
1.兩造均不爭執系爭大樓1樓後方為法定空地，設有鐵捲門及圍牆、地面鋪有地墊、溜滑梯、木頭平台等遊樂設施（下合稱遊樂設施），鐵捲門上方有「臺北市私立七田真超右腦教育幼兒園」藍白色招牌，圍牆內空地面積如附圖一Ａ部分（面積54平方公尺）、另附圖一Ａ1部分（面積0.32平方公尺）亦為鐵捲門範圍，Ａ及Ａ1部分均屬法定空地（見本院卷一220頁下方編號2至5號所示照片、221頁編號
6、7所示照片、及卷二31頁下方之照片）。
2.系爭大樓1樓如附圖一Ｂ、C部分設置有廁所，B部分（面積5平方公尺）為法定空地、Ｃ部分係登記為1樓建物所有權人所有之平台（見本院卷二30頁之正、反面照片）。
3.系爭大樓7樓通往樓頂（指屋頂突出物）之樓梯間設置有如附圖一Ｅ部分（面積7平方公尺）、Ｆ部分（面積2平方公尺）、Ｇ部分（面積1平方公尺）所示之置物櫃及書櫃（見本院卷一221頁、222頁、卷二35頁反面至36頁之照片）；另有增設之木板1片（0.05m×1.60m）如附圖二所示。
4.系爭大樓7樓樓頂之屋頂平台有如附圖一Ｄ1部分（面積29.42平方公尺）、Ｄ2部分（面積5.27平方公尺）、Ｄ3部分（面積30.36平方公尺）、Ｄ4部分（9.28平方公尺）所示，合計74.23平方公尺之增建物；其中套繪李學忠於75年間向臺北市政府工務局建築管理處提出搭建地上物之申請圖說，僅附圖一Ｄ1部分（面積29.4平方公尺）屬於申請範圍（申請圖說見本院卷一200頁），並有加蓋遮雨棚如附圖二所示；另附圖一Ｄ5部分（面積4.51平方公尺）則屬於系爭大樓合法建物即屋頂突出物之範圍。
5.上開事實業經本院勘驗現場，並囑託臺北市政府地政局土地開發總隊於105年9月8日繪製鑑定圖（即附圖一）、於106年1月6日繪製套繪示意圖（即附圖二），有上開圖說附卷可憑（見本院卷二28至39頁、107頁）。至上訴人起訴狀所援用之附圖係原審另案100年度重訴字第781號（下稱第781號）事件中，由臺北市大安地政事務所於100年9月5日測繪完成者（該附圖見原審卷一11至13頁），距今已逾5年時間，且未將前揭Ａ1、遮雨棚、木板繪出，復未比對使用執照所附之竣工圖以確認上開Ｃ部分係登記為1樓建物所有權人所有之平台、Ｄ5部分為系爭大樓合法建物即屋頂突出物之範圍，是本院認為前揭鑑定書及套繪示意圖比上訴人起訴狀所附之圖說更為準確，自應以鑑定書及套繪示意圖（即本院附圖）所繪之位置及面積為判決基準。從而，本件上訴人請求拆除之標的物之位置及面積即為如附圖一Ａ至Ｇ所示部分及附圖二所示之木板及遮雨棚。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、第821條分別定有明文。經查：
1.系爭大樓於65年間建築完成並取得65使字第960號使用執照【建造執照號碼：63建（大安）（和東）字第68號】，依當時施行之民法第799條規定：「數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有。其修繕費及其他負擔，由各所有人按其所有部分之價值分擔之。」，區分所有建築物之專有部分以外之其他部分，倘不屬於專有部分之附屬物或附屬建築物，即為共同部分，依民法第799條後段之規定，推定其為各區分所有人所共有。此共有部分可分為當然共有部分及約定共有部分，當然共有部分又稱法定共有部分，乃在性質、構造上僅供區分所有人共同使用，各區分所有人不得以合意變更為專有之部分。如外壁、共用正門、樓梯間、電梯間、屋頂平台、給水設備及機械設備等。未經他共有人之同意而就共有物之全部或一部任意占有收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向共有人全體返還占用部分。
2.法定空地係建築房屋依法應留設之空地，含建築物與其前後左右之道路或其他建築物間距離，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，係屬於建築房屋不可或缺之空地，且為區分所有建築物之共有部分。查前揭Ａ、Ａ1、Ｂ部分均屬法定空地，其中Ａ、Ａ1部分係李學忠施作鐵捲門、圍牆，再由李學橙將系爭大樓1樓房屋出租予陳秀桂以經營臺北市私立七田真超右腦教育幼兒園，陳秀桂將Ａ部分空間供作兒童室外遊戲區，設有遊樂設施、加裝廣告招牌。另Ｂ部分廁所亦為李學忠所施作等情，業據李學橙、陳秀桂、李重耀、李學忠在原審第781號訴訟所提出之100年11月25日民事答辯㈠狀中陳述明確（見原審第781號卷45頁反面至46頁正、反面），是上訴人請求李學忠應拆除Ａ、Ａ1部分之鐵捲門及圍牆、Ｂ部分之廁所（其中Ｂ部分拆除後並應依使用執照竣工圖回復原狀）；請求陳秀桂將Ａ部分之遊樂設施及廣告招牌拆除，將上開占有土地返還予上訴人及其他共有人全體，均於法有據。又本件並無證據證明上開鐵捲門、圍牆、廁所為李學橙或李重耀所施作，是上訴人請求李學橙應拆除鐵捲門及圍牆、及李重耀之其他繼承人即李學橙、李簡合、李學興、李學成、李富美及李瑞慈應拆除Ｂ部分廁所並返還土地等，於法無據。另Ｃ部分既登記為系爭大樓1樓建物所有權人所有之平台（見本院卷一第112頁），則上訴人請求拆除此部分增建物，亦於法無據。
3.大樓屋頂平台係維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，係大樓之共同部分，應由全體住戶共同使用，依前開民法第799條規定應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有性質。如未經他區分所有人同意，於屋頂平台搭建房屋、棚架等地上物而單獨使用，已變更平台原來性質、構造，屬侵害他區分所有權人之權利，他區分所有權人得本於所有權請求除去妨害。至於加蓋該建物之區分所有權人，有無經建築管理機關之核准，乃其行政手續是否完備，可否免遭建築管理機關取締之問題，與其有無加蓋之私法上權利無涉。查李學忠在系爭大樓7樓頂樓之屋頂平台搭建使用執照所無之附圖一Ｄ1、Ｄ2、Ｄ3、Ｄ4部分所示之增建物及加蓋如附圖二所示之遮雨棚，均屬無權占有（使用執照竣工圖見本院卷二第182頁），上訴人請求李學忠將上開Ｄ1、Ｄ
2、Ｄ3、Ｄ4部分增建物及遮雨棚拆除，依使用執照竣工圖回復原狀後，將上開占用之屋頂平台返還予上訴人及其他共有人全體，為有理由。另附圖Ｄ1部分縱經李學忠於75年間向臺北市政府工務局建築管理處申請搭建地上物範圍（申請圖說見本院卷一200頁），然此僅係附圖Ｄ1部分增建物之行政手續是否完備，可否免遭主管機關取締之問題，與其有無加蓋該地上物之私法上權利無涉；至Ｄ5部分為系爭大樓之屋頂突出物合法範圍，有使用執照內附之竣工圖可憑（見本院卷二第182頁），非屬無權占用之增建物，無庸拆除，併予敘明。
4.依65使字第960號使用執照卷內系爭大樓竣工圖所示，其屋頂突出物供作樓梯間（面積23.64平方公尺）及機械室（面積23.16平方公尺）使用，面積為46.32平方公尺（竣工圖見本院卷二183頁、185頁），屬於公共設施，其使用上不具獨立性，無論性質或構造上均係供區分所有人共同使用。縱使各區分所有建築物於辦理第一次登記時，未為該共同使用部分之登記，亦無礙其附屬於區分所有權建築物之性質（最高法院100年度台上字第2244號判決意旨參照）。查系爭大樓之屋頂突出物即樓梯間及機械室，未辦理第一次所有權登記，業經被上訴人陳明在卷（見本院卷一156頁），則依上說明，各樓層區分所有建築物在辦理第一次登記時，雖未將該屋頂突出物登記為共有部分，仍無礙其附屬於區分所有權建築物之性質，而為各區分所有權人所共有，參以該屋頂突出物迄未登記為特定區分所有權人之單獨所有，而范光惠早於66年12月6日即因買賣取得系爭大樓3樓區分所有權（見原審卷一第71頁之建築改良物買賣所有權移轉契約書），嗣登記為范光惠及張歐寬共有，均屬系爭大樓區分所有權人等情，堪認其等均已取得屋頂突出物之共有權利甚明。又縱認屋頂突出物因尚未為第一次所有權登記，而屬於原始起造人所有，惟其性質、構造上均不能與各區分所有建築物分離，起造人就該部分之共有權自附屬於區分所有權建築物所有權，范光惠既係向起造人李學成購買系爭大樓3樓區分所有建築物，自包括李學成就附屬該3樓區分所有建築物之屋頂突出物共有權利。是被上訴人辯稱范光惠購買系爭大樓3樓房地時，並未登記為屋頂突出物之所有權人，不得主張該屋頂突出物之權利云云，難認可採。本件李學忠未經其他共有人全體之同意，擅自於該屋頂突出物搭建如附圖一Ｅ、Ｆ、Ｇ部分所示之置物櫃及書櫃、及增設木板1片如附圖二所示（見原審卷一258頁反面），自屬無據。上訴人請求李學忠將該Ｅ、Ｆ、Ｇ部分及木板1片拆除，依使用執照竣工圖回復原狀後，並將占用之部分返還予上訴人及其他全體共有人，洵屬有據。此外，並無證據足以證明上開Ｅ、Ｆ部分及木板1片為李學橙或李重耀所施作，故上訴人請求李學橙及李重耀之其他繼承人李簡合、李學興、李學成、李富美及李瑞慈拆除上開部分、回復原狀並返還占用部分云云，即無理由。
5.被上訴人抗辯系爭大樓原始起造人均屬家族成員，關係良好，各家族成員間早已成立分管協議，1樓法定空地及地下室歸1樓房地所有權人專用，屋頂平台及屋頂突出物歸7樓房地所有權人專用云云，並提出65年8月10日製作之分管協議書為證（見原審卷一67至68頁），惟為上訴人所否認，並主張該分管協議書非屬真正。查系爭分管協議固記載：「建物標示：臺北市○○區○○段○○○○號，所在門牌號碼潮州街57號。立協議書人李學橙等六名共同起造人右列建物七層樓房壹樓，取得六五使字第０九六０號使用執照，茲經全體起造人協議，同意將同棟建物地下室歸一樓使用，屋頂平台歸七樓使用，但如遇空襲或緊急避難時，開放給本棟大樓住戶避難使用。」，並載明立協議書人為李學橙、李蕙美（已更名為李瑞慈，見原審卷二28頁）、李簡合、李學興、李學成、李學忠。惟查證人即系爭大樓4樓住戶黃登𤋮、張石玫均證稱未曾見過該協議書（見原審卷一第145-149頁），證人即證稱知悉頂樓加蓋時有得到各樓層住戶同意之重耀建築師事務所員工王碧雲亦證稱未見過系爭協議書等語（同上卷第151-152頁），且衡諸常情，倘確有系爭協議書存在，李重耀、李學忠何須要求開會徵求系爭大樓住戶同意地下室歸其使用，以及頂樓加蓋時須商請各樓層住戶同意（見原審卷一第147-149、151頁所附證人黃登𤋮證稱十多年來住戶均有討論一樓、頂樓使用問題、張石玫證稱李重耀要大家開會討論地下室歸其使用、王碧雲證稱頂樓加蓋時得到各住戶同意等語），故系爭協議書之真正自有疑義。況縱認有系爭分管協議存在，惟按應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，業據大法官會議釋字第349號解釋闡示甚明。審諸李學成將系爭大樓3樓房地於66年12月6日出賣予范光惠之建築改良物買賣所有權移轉契約書、李簡合將系爭大樓6樓房地於66年3月18日出賣予訴外人王甲乙之建築改良物買賣所有權移轉契約書（見原審卷一71頁、87頁），均無特別註記買受人不得使用買賣標的即區分所有建築物附屬之共有部分，例如關於地下室、法定空地、屋頂平台、屋頂突出物，亦未註明系爭大樓已有分管協議，由1樓及7樓區分所有權人取得專用權，自難認范光惠於購買系爭3樓房地時，知悉該分管協議存在，而自願受其拘束。況依證人黃登𤋮、張石玫之證詞，亦堪認區分所有權人於買受房地時並非均已知悉有分管協議存在。是縱認原始起造人間有分管協議，但亦不能證明范光惠於買受系爭3樓房地時，已知悉有系爭分管協議或可得而知，依上說明，自難令善意之范光惠或上訴人受該分管協議之拘束。被上訴人辯稱上訴人應受分管協議之所拘束，並非可取。
6.至於證人李耀芳（即重耀建築師事務所員工）證稱：伊自65年任職，除67年當兵3年，回來後再任職半年至1年左右離職，伊任職期間大樓後面空地是車庫，頂樓是空的，有種花草盆栽。1樓有水池，7樓至頂樓樓梯間並無櫃子等語（見原審卷一149頁反面至150頁），充其量僅能證明系爭大樓未加蓋前之地貌，但仍不足以據為證明繼受取得系爭大樓建築物權利之各區分所有權人均知悉原始起造人間已有分管協議。至證人王碧雲雖證稱：伊自72年至92年任職，其中於85年轉至系爭大樓5樓之建築技術學會上班，伊知悉頂樓加蓋時，有得到各樓層住戶同意等語（見原審卷一151頁），惟卻另證稱並無書面同意契約，且伊未曾見過分管協議書等語（見原審卷一151頁、152頁），亦不能證明有系爭分管協議存在，及范光惠買受房屋時已知悉有分管協議存在，均不能據為有利於被上訴人此部分主張之認定。
7.被上訴人再辯稱1樓法定空地之增建物及遊樂設施、屋頂平台增建物、置物櫃及書櫃等均已存在多年，上訴人已有默示同意云云。然所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例要旨參照）。查上訴人張歐寬業於88年10月18日與其他樓層住戶具名請求被上訴人應將系爭大樓公共設施未辦理登記部分，補辦登記予各樓層住戶，且明確表達反對增建物之意思，此有其提出之書信足參（見原審卷一159至161頁），是張歐寬既已明確為反對意思表示，自與默示之意思表示有別，難認有默示同意，被上訴人上開所辯，亦非可取。
8.綜上，被上訴人並不能證明其占用系爭大樓區分所有權人共有、共用部分興建如附圖一A至G所示增建物及附圖二所示之木板及遮雨棚時有合法權源或已取得全體區分所有權人同意，則上訴人依民法第767條第1項前段、第821條之規定，請求：⑴李學忠應將如附圖一所示Ａ、Ａ1部分之鐵捲門及圍牆、Ｂ部分之廁所、Ｄ1、Ｄ2、Ｄ3、Ｄ4部分之增建物、附圖二所示遮雨棚、附圖一Ｅ、Ｆ、Ｇ部分所示之置物櫃及書櫃、附圖二所示之木板1片拆除，並依使用執照竣工圖所示回復原狀（除Ａ、Ａ1部分外），將所占用之部分返還予上訴人及其他共有人全體。⑵陳秀桂將Ａ部分之遊樂設施及廣告招牌拆除後，將上開占有部分返還予上訴人及其他共有人全體，均屬有據；逾此部分之請求，則非有據。
㈢又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條定有明文。另無權占有他人之土地，乃無法律上原因，侵害應歸屬他人之權益內容，而可能獲得相當於租金之使用土地之利益，致他人受有損害，為社會通常之觀念。經查：
1.如附圖一Ａ部分（共54平方公尺）所示土地係經李學忠搭建鐵捲門及圍牆，圍成一梯形空間後，交由李學橙管理使用，李學橙再連同系爭大樓1樓房地出租予陳秀桂經營幼兒園使用，業如前述，復有租賃契約可參（見原審卷一21至22頁），李學橙獲有租金之利益，使其他區分所有權人受有損害，自應由李學橙負責返還此部分不當得利。又如附圖一Ｄ1、Ｄ2、Ｄ3、Ｄ4（共74.23平方公尺，29.42＋
5.27＋30.36＋9.28＝74.33）、Ｇ部分（1平方公尺）所示之增建物及書櫃係由李學忠加蓋使用，獲有相當於租金之利益，致其他區分所有權人受有損害，亦應由李學忠負責返還此部分不當得利（見原審卷一8頁反面）。查范光惠已將其對李學忠、李學橙之不當得利請求權讓與上訴人張美玲、張婉玲、張維隆，並通知李學橙及李學忠（見本院卷二171頁反面）。從而，上訴人依不當得利之規定，請求自起訴狀繕本送達之日起回溯5年之不當得利，即請求⑴李學橙返還自96年9月4日起（見原審卷一第48頁之訴狀繕本送達回執）至101年9月3日止按系爭土地所有權應有部分7分之1計算相當於租金之不當得利，及自101年9月4日起至李學橙返還上開Ａ部分土地予上訴人及其他共有人全體之日止，按年給付上訴人不當得利；⑵李學忠返還自96年9月5日起（見原審卷一第51頁之起訴狀繕本送達回執）至101年9月4日止之按系爭大樓之屋頂平台所有權應有部分7分之1計算相當於租金之不當得利，及自101年9月5日起至李學忠返還上開Ｄ1、Ｄ2、Ｄ3、Ｄ4、Ｇ部分予上訴人及其他共有人全體之日止，按年給付上訴人不當得利，均屬有據。
2.又按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」、「第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之」，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。另土地法施行法第25條規定，土地法第97條第1項所謂土地價額依法定地價，而土地法第148條規定，土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價，則土地法第97條第1項所謂土地申報價額即指該土地之申報地價而言。
3.查系爭土地位於臺北市○○區○○街，臨近中正紀念堂、中正國中及捷運古亭站，屬於交通便利之良好住宅區，爰審酌上開情狀及系爭房屋為7層之大樓等一切情狀，而認本件關於附圖一Ａ部分土地依系爭土地之申報總價年息8％為基準計算相當於租金之利益為適當；關於附圖一Ｄ1、Ｄ2、Ｄ3、Ｄ4部分之屋頂平台面積，則依系爭3樓房屋之課稅現值年息8％為基準計算相當於租金之利益為適當。
4.關於附圖一Ａ部分（共54平方公尺），元以下四捨五入（下同）：
⑴上訴人主張系爭土地之93年1月、96年1月、99年1月每
平方公尺之申報地價為57,000元、59,758元、65,457.6元，有申報地價證明可參，其減縮以57,000元計算（見原電審卷一41頁、8頁），應予准許。
⑵自96年9月4日起至101年9月3日止，共5年，給付張歐寬
計87,943元、給付張美玲、張婉玲、張維隆各為29,314元（計算式：張歐寬：54×57,000×0.08×5×15/210＝87,943，張美玲、張婉玲、張維隆（每人）：54×57,000×0.08×5×5/210＝29,314）。
⑶自101年9月4日起至返還Ａ部分土地予上訴人及其他共
有人全體之日止，按年給付張歐寬17,589元、給付張美玲、張婉玲、張維隆各為5,863元（計算式：張歐寬：54×57,000×0.08×15/210＝17,589，張美玲、張婉玲、張維隆（每人）：54×57,000×0.08×5/210＝5,863）。
5.關於附圖一Ｄ1、Ｄ2、Ｄ3、Ｄ4部分（共74.33平方公尺）及Ｇ部分（1平方公尺），二者合計75.33平方公尺：
⑴上訴人主張系爭大樓1層房屋之97年度房屋稅課稅現值
為537,900元，有房屋稅轉帳繳納證明可參，其請求以此數額為房屋現值計算基準（見原審卷一43頁、8頁反面），應予准許。又3樓房屋面積為214.05平方公尺（建物面積185.36平方公尺、陽台28.69平方公尺，建物所有權狀見原審卷一15頁），則每平方公尺為2,513元（計算式：537,900÷214.05＝2,513）。
⑵自96年9月5日起至101年9月4日止，共5年，給付張歐寬
計361元、給付張美玲、張婉玲、張維隆各為3,486元（計算式：張歐寬：75.33×2,513×0.08×5×3/630＝361，張美玲、張婉玲、張維隆（每人）：75.33×2,513×0.08×5×29/630＝3,486）。
⑶自101年9月5日起至返還Ｄ1、Ｄ2、Ｄ3、Ｄ4、Ｇ部分
予上訴人及其他共有人全體之日止，按年給付張歐寬72元、給付張美玲、張婉玲、張維隆各為697元（計算式：張歐寬：75.33×2,513×0.08×3/630＝72，張美玲、張婉玲、張維隆（每人）：75.33×2,513×0.08×29/630＝697）。
㈣被上訴人抗辯上訴人之不當得利返還請求權已罹於時效云云
，惟前揭法定空地、屋頂平台及屋頂突出物之無權占有增建物迄今仍繼續存在，並未拆除，則占有之不當得利狀態仍持持續中，並無罹於時效之問題，被上訴人上開抗辯，亦非可取。
五、綜上所述，本件上訴人依民法第767條第1項前段、第821條、第184條、第179條之規定，請求⑴李學忠應將如附圖一Ａ部分所示之鐵捲門及圍牆、Ｂ部分所示之廁所、Ｄ1、Ｄ2、Ｄ3、Ｄ4部分所示之增建物、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分所示之置物櫃及書櫃拆除後，將除Ａ部分外之其他部分均依使用執照竣工圖所示回復原狀，並將所占用之部分返還予上訴人及其他共有人全體。⑵陳秀桂將上開Ａ部分所示之遊樂設施及廣告招牌拆除後，將占有土地返還予上訴人及其他共有人全體。⑶李學橙應給付張歐寬87,943元、給付張美玲、張婉玲、張維隆各為29,314元，並均自101年9月4日起至返還該Ａ部分土地予上訴人及其他共有人全體之日止，按年給付張歐寬17,589元、給付張美玲、張婉玲、張維隆各5,863元。⑷李學忠應給付張歐寬361元、給付張美玲、張婉玲、張維隆各3,486元，並均自101年9月5日起至返還上開Ｄ1、Ｄ2、Ｄ3、Ｄ4、Ｇ部分予上訴人及其他共有人全體之日止，按年給付張歐寬72元、給付張美玲、張婉玲、張維隆各697元，均屬正當，應予准許；逾此部分之請求，則不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又上訴人追加請求李學忠將附圖一Ａ1部分所示之鐵捲門、附圖二所示遮雨棚及木板1片均拆除，並依使用執照竣工圖回復原狀（Ａ1部分除外），將占用部分返還予上訴人及其他共有人全體，亦屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則非有據，不應准許。又上訴人勝訴部分（含追加之訴），兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至追加之訴敗訴部分之假執行聲請則因已失所附麗，亦應予駁回。另上訴人依不當得利之規定，請求返還不當得利，既為有理由，則其依侵權行為請求損害賠償部分，即無再予論述之必要，一併敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
民事第六庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 匡 偉法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
張歐寬、張美玲、張婉玲、張維隆、陳秀桂即臺北市私立七田真超右腦教育幼兒園、李學忠如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
其餘不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
書記官 秦湘羽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。