臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第277號上 訴 人 鄭德勝訴訟代理人 李漢鑫律師複代 理人 蕭美玲律師被上 訴人 李進成訴訟代理人 簡長輝律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國104年1月30日臺灣桃園地方法院102年度重訴字第485號第一審判決提起上訴，並就反訴為訴之追加，本院於106年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應將桃園市○○區○○○段○○○○號土地所有權逾應有部分二分之一部分移轉登記予被上訴人，及本訴訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
反訴追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於本訴部分，均由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。第二審訴訟費用關於反訴部分，由上訴人負擔。
事實及理由
甲、本訴方面：被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）78年12月20日與訴外人
張信一簽訂買賣契約書（下稱系爭買賣契約），由伊以新臺幣（下同）182萬元購買張信一所有桃園市蘆竹區（前為桃園縣○○鄉○○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）、地目田、所有權全部，伊已付清價金，然因伊不具自耕能力，依當時土地法第30條規定，無法登記為所有權人，乃指定上訴人為登記名義人，經張信一於79年1月24日將所有權移轉登記至上訴人名下，嗣上訴人於79年2月8日以系爭土地設定最高限額360萬元、存續期間自79年2月6日起至109年2月6日止，清償日期、利息、遲延利息、違約金均依照各個契約約定，債務人為上訴人之抵押權（下稱系爭抵押權）予伊，以擔保上訴人將來履行移轉所有權給付義務，及伊因上訴人不履行該義務所生損害賠償債務，上訴人復於79年3月3日簽立載明願於上開自耕能力限制規定取消時，移轉系爭土地所有權予伊之切結書（下稱系爭切結書）予伊，詎89年1月28日修正施行土地法，刪除第30條條文後，伊多次請求上訴人移轉登記遭拒，爰以起訴狀繕本之送達為終止兩造間借名登記契約之意思表示後，依民法第179條規定提起本訴等語，聲明求為判決：上訴人應將系爭土地所有權全部移轉登記予被上訴人。
上訴人則以：兩造約定合資購買系爭土地，按出資比例分享權
利，伊已交付182萬元出資款予被上訴人，詎被上訴人佯稱以360萬元買得系爭土地，兩造各取得2分之1權利云云，被上訴人復未經伊同意，持伊之印鑑設定系爭抵押權及蓋用於系爭切結書，嗣伊發現被上訴人僅以182萬元購買系爭土地，被上訴人全部未出資，故應由伊享有系爭土地全部權利，退步言，倘認兩造實際出資情形不明，依民法第817條第2項規定，伊亦享有系爭土地一半所有權等語，資為抗辯。
原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，聲明求為判
決：㈠原判決關於本訴部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明求為判決：上訴駁回。
得心證之理由：
㈠被上訴人主張：伊於78年12月20日與張信一簽訂系爭買賣契約
，由伊以182萬元購買張信一所有系爭土地，依當時土地法第30條規定，伊不具自耕能力，無法登記為所有權人，乃指示張信一於79年1月24日將所有權全部移轉登記至伊所指定具有自耕能力之上訴人名下；伊持有系爭土地之所有權狀，且系爭土地於79年2月8日以上訴人為義務人，設定系爭抵押權予伊等語，業據被上訴人提出不動產買賣契約書、土地登記謄本、抵押權設定契約書、買賣所有權移轉契約書為證（原審卷第6至9、46至48、187頁），及桃園蘆竹地政事務所以103年9月16日蘆地登字第1030011510號函提出土地登記謄本、土地登記簿謄本可稽（原審卷第144至149頁），並為上訴人所不爭執，堪予信實。又上訴人陳稱：鄭陳素美為伊之配偶，陳素雲為鄭陳素美之妹，陳素雲與被上訴人於69年6月16日結婚，於89年9月19日離婚等語，有原審調取被上訴人之戶籍資料可稽（原審卷第280頁），並為被上訴人所不爭執，亦堪予信實。
㈡按民事訴訟法第277條本文規定，當事人主張有利於己之事實
者，就其事實有舉證之責任。又按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
㈢查上訴人自79年1月24日迄今，為系爭土地登記所有權人，依
民法第759條之1第1項規定，應推定上訴人適法有此權利。被上訴人依民法第179條規定，求為命上訴人應將系爭土地所有權全部移轉登記予被上訴人之判決，主張原因事實為：伊乃系爭土地之實際所有人，但本於兩造間之借名登記契約關係，將所有權登記在上訴人名下，伊業以起訴狀繕本之送達為終止該契約之意思表示，上訴人登記所有權人之法律上原因消滅，自應返還系爭土地予伊等語。上訴人則抗辯：兩造約定合資購買系爭土地，並按出資比例分享權利，嗣購地資金全數由伊支出，故伊享有系爭土地全部權利，兩造間不曾存在借名登記契約關係等語。揆之前揭㈡所示舉證責任分擔原則，應先由被上訴人就其主張原因事實之真正，負證明之責。若被上訴人不能證實自己主張之事實為真實，則上訴人就上開抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回被上訴人之請求。
㈣被上訴人主張：上訴人設定系爭抵押權，用以擔保上訴人將來
依借名登記契約，履行移轉所有權給付義務，及伊因上訴人不履行該義務所生損害賠償債務等語。上訴人則抗辯：被上訴人未經伊同意，持伊之印鑑設定系爭抵押權云云。經查：
⒈系爭抵押權業經依法登記，依民法第759條之1第1項規定，應
推定被上訴人適法有此權利。又按民事訴訟法第358條第1項規定：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」，查上訴人自認系爭抵押權設定契約書上所蓋其之印文及辦理設定登記所檢附之印鑑證明書均為真正，自堪推定系爭抵押權設定契約書真正。至於上訴人抗辯：兩造合資購買系爭土地後，被上訴人要求伊以系爭土地設定1千萬元抵押權擔保被上訴人因合資取得之權利，伊予以拒絕，但被上訴人拒絕返還印鑑、印鑑證明書予伊，並盜用設定系爭抵押權，伊於90年間請領系爭土地謄本始發現上情云云，揆之前揭㈡所示舉證責任分擔原則，應先由上訴人就其抗辯之事實，負證明之責。
⒉上訴人抗辯：伊曾委託被上訴人辦理德勝模板工程行之營利事
業登記、設籍請領統一發票、勇德模板工程行設立登記、停業／歇業、投保新光人壽、伊之子位於桃園市八德區房屋買賣等事務，而交付印鑑予被上訴人，故被上訴人可能乘機用以設定系爭抵押權云云。證人鄭陳素美在原審亦證稱：「我從78年要買土地，我請原告幫我們找，原告是我妹夫。原告約於78年年底打電話給我，說有筆土地，我妹說那土地在30米的路邊，那時就由他幫我們處理。我們有給付180萬，他說付多少錢就有多少權利。180萬是分次給付。（問：土地是何人找到的？）原告找到的。（問：買土地時，被告或你是否有跟原來的土地所有權人簽約或見面？）沒有，那時我全權委託原告處理，他是我親戚，我信任他。（問：180萬是什麼錢？）這是買土地的錢，我都交付給原告，我是拿去他家，在自強一路那邊。（問：買土地時，是否知道土地價值為何？）不知道。後來辦好他才說。辦好後，他才說要300多萬。（問：價金300多萬，為何只交付180萬？）原告說要跟我合資，一人出180萬。（問：
交付180萬時，原告就說要合資，還是出資多少就多少權利？）原告是說出資多少就有多少權利。（問：買後，是否有說權利範圍為何？）一人一半。（問：土地所有權狀是何處？）原告那裡。（問：為何所有權狀不放在你們這裡？）那時是買被告的名字，但兩造一起買的，所以權狀放在原告那裡。（問：土地有設定抵押權360萬給原告是否知情？）我原來不知道，91年才知道有設定抵押。（問：當初買賣是否有說要設定抵押？）沒有。辦好後，我妹妹打電話給我說要設定抵押1千萬，我說那土地價值沒有那麼高，那時我很生氣。（問：是否去找原告協商抵押權之事？）那時我妹精神有問題，我想說不要去跟他理論，我先生有跟原告說為何設定抵押權，希望原告去塗銷..（問：除了本件土地，是否請原告處理你的房屋及工商登記的事情？）之前有委任原告處理工商登記永德模板、國泰人壽、忠義街房屋等事情。（問：委託他處理上開事情是否有交付資料？）身分證、印章、有什麼原告要求的資料，我就交給他。」（原審卷第64至66頁）。惟查，上訴人與鄭陳素美有夫妻親密情誼，且其二人同財共居，鄭陳素美復自承其二人共同計畫購地，足見其二人就本件訴訟之成敗有同一經濟上利害關係，其二人復均無法明確陳述被上訴人何時取得上訴人之印鑑及印鑑證明書，且其二人於獲知有設定系爭抵押權後，長期無積極請求被上訴人塗銷之作為，是本院認為上訴人抗辯未曾同意被上訴人設定系爭抵押權云云，為不可信，鄭陳素美此部分證詞亦難以憑採。
⒊綜上，系爭抵押權業經依法登記，推定被上訴人適法有此權利
。上訴人抗辯被上訴人盜用其印鑑、印鑑證明書設定系爭抵押權云云，則未舉證以實其說，難以憑採，從而，應認系爭抵押權乃經上訴人同意後設定。再依上訴人與證人鄭陳素美均陳述被上訴人要求設定抵押權之目的係擔保被上訴人對於系爭土地所享有之權利觀之，堪認被上訴人之主張為可採。至於系爭抵押權擔保被上訴人就系爭土地所享有權利之範圍（即兩造間借名登記契約標的之土地權利範圍）究為全部或一部，乃本件爭點之一，另為論斷如下。
㈤被上訴人主張：伊將系爭土地所有權全部借名登記在上訴人名
下等語。上訴人則抗辯：兩造約定合資購買系爭土地，並按出資比例分享權利，而被上訴人購地之價金全數由伊支出，故應由伊取得系爭土地所有權全部，兩造間即不存在借名登記關係；退步言，倘認非依兩造實際出資額決定權利範圍，依民法第817條第2項規定，伊應享有系爭土地一半權利（換言之，被上訴人將系爭土地所有權應有部分2分之1借名登記在上訴人名下）等語。經查：
⒈按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方
（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但仍由借名者管理、使用、收益及處分該財產之債權契約。是如被上訴人將系爭土地所有權全部借名登記在上訴人名下，應由被上訴人管理、使用、收益及處分系爭土地，而與上訴人無涉，始合乎該契約之性質。查上訴人抗辯：購入系爭土地未久，伊進行整地及栽種芭樂以符合農用，免徵地價稅之規定，並會同相關單位勘查；伊於91年間會同辦理鄰地鑑界等語，業據提出桃園縣稅捐稽徵處82年3月6日八二桃稅財字第4326號函（內載：上訴人於82年2月26日口頭對於該處82年2月17日桃稅財字第2678號函就系爭土地之核定提出異議，爰訂於82年3月17日會同上訴人、桃園縣蘆竹地政事務所地價股、蘆竹鄉公所再行實地勘查等意旨）、桃園縣稅捐稽徵處82年4月21日八二桃稅財字第7519號函（內載：82年3月17日複勘結果，系爭土地已改善種植果樹，准予備查，惟日後如經查有不繼續耕作情事，仍應依照規定移罰等意旨）、桃園縣○○地00000000000000000000段00000地號土地，爰通知上訴人於91年10月9日在現場會同測量等意旨）、桃園縣蘆竹地政事務所91年10月15日蘆地測丈字第0910162600號函（內載：經測量結果，上開土地界址以91年10月9日實地所釘之塑膠樁為界，上訴人如有異議，得申請再鑑界等意旨）為證（原審卷第106至110頁），被上訴人則自承不知有上開勘查、鑑界情事（原審卷第67頁反面）。又證人鄭陳素美在原審證稱：「（問：是否使用系爭土地？）有，我有去種植水果，大約種植7、8年了..（問：使用土地種植水果，原告是否參與？）沒有」（原審卷第64、65頁反面）；證人即上訴人與鄭陳素美之女兒鄭鳳儀在本院證稱：「（問：是否去過系爭土地？）有。第1次是79年大年初二回外公家吃飯，是當時的姨丈就是被上訴人，帶我及父母、弟弟去看地，當時我20歲，被上訴人當時有說地是他跟我父親一起買..過沒多久，上訴人整好地，我去該土地幫忙種芭樂，之後約半年期間內，每兩週去澆水1次，之後約1年期間每月去1次澆水、除草、施肥，在之後約5、6年期間，芭樂樹比較大，所以約3個月去1次，之後我工作忙碌，所以沒有繼續幫忙。（問：為何要種植芭樂？）鄉公所要檢查，芭樂比較好栽培。當時有規定農地不能荒廢，要檢查有沒有耕種，約79年之後5年期間，鄉公所曾經以土地雜草過高，要求除草後通知檢查，所以我跟母親去除草..（問：參與種植芭樂除草過程？）有時候跟父親、弟弟，大部分跟母親，噴農藥、除草，除了第1次看地外，之後我去該土地都沒有看到被上訴人，我不知道被上訴人為何沒有來土地，他也沒有說要幫忙種植，也沒有務農的經驗，而我父母家從小就是種田。」（本院卷1第194、195頁），互核相符。上訴人另提出其及鄭陳素美、上訴人之媳林淑茹於103年2月3日與系爭土地之鄰地所有人陳清連之對話錄音光碟及譯文（原審卷第120至125、139頁），被上訴人不爭執此對話內容真正，而由附件所示對話內容觀之，陳清連證實系爭土地上之芭樂是上訴人種植。至於被上訴人主張：伊以前常去系爭土地，曾種植地瓜、芭樂云云，雖提出照片為證（原審卷第189、190頁），並以證人即被上訴人之子李東昊證稱：「（提示上開照片）照片上小孩是我、男性是被上訴人，女性是我母親。190頁下方照片是我母親將她在自家種的植物移植到照片所示的現場，我當時小學2、3年級（按李東昊於00年0月0日生，見本院卷1第88頁，據以推算李東昊小學2、3年級時約為8、9歲，即約79、80年間），拿水盆幫忙澆水。（問：拍攝照片之前，你和你父親是否去過同一地點？）有，應該有去過3-5次，我們去都是全家一起去，哥哥是有時候會去。該土地在軍營中，每次去都會經過衛哨被攔下，需要檢查證件及車上人、物，之後才放行。拍攝照片之後，全家也有去過現場，印象中全家去現場的期間長達5、6年，剛開始約1、2週去1次，國小5、6年級時現場開始種芭樂樹苗，印象中半年、1年後可以採芭樂，那時我就比較少去。我爸爸說種芭樂的目的是要被檢查有無耕種。早期我母親只有在小範圍種植物，後來芭樂是種整個區域..（問：你何時開始沒有去現場？）國中還有去，高中以後就沒有去，但會聽到父母親談到他們有去。」（本院卷1第88、89頁）為憑，惟查，上開照片應係被上訴人購買系爭土地後未久拍攝，當時系爭土地未經整地、雜草叢生，陳素雲並非栽種所謂地瓜、芭樂，被上訴人之衣著亦顯示被上訴人未參與種植，又被上訴人既不知上開農用勘查情事，並陳述：上訴人想種植，伊就讓他去種植等語（原審卷第67頁反面），則李東昊證稱曾陪同被上訴人種芭樂，以因應檢查有無供農用云云，顯與事實不合，無可憑採。綜上，堪認被上訴人購買系爭土地後，上訴人確有持續管理、使用、收益之行為，被上訴人則幾無參與處理相關事務，顯與被上訴人所主張其將系爭土地所有權全部借名登記在上訴人名下之情形不符。
⒉上訴人提出鄭陳素美、上訴人之媳林淑茹於102年9月7日與被
上訴人之對話錄音光碟及譯文（原審卷第27至35頁），經被上訴人自認有此對話內容。由附件所示對話內容觀之，被上訴人雖否認兩造約定合資購買系爭土地，並按出資比例分享權利，及上訴人出資180萬元等事實，惟一再肯定系爭土地自購入迄今，兩造均維持各取得一半權利狀態，換言之，被上訴人自承其僅將系爭土地所有權應有部分2分之1借名登記上訴人名下，其餘屬於上訴人所有。
⒊依附件所示上訴人、鄭陳素美、林淑茹於103年2月3日與陳
清連對話內容，陳清連證實被上訴人曾表示兩造共有系爭土地權利。至於被上訴人提出其於103年4月24日與陳清連對話錄音光碟及譯文（原審卷第137至139頁，內容如附件），及證人陳清連嗣於103年6月16日在原審證稱：「（問：原告是否拿土地要賣給證人？）沒有。有另一個姓李的人要賣我土地。（問：土地是否○○○鄉○○○段○○○○號？）我不清楚地號，是在我土地隔壁的隔壁。（問：證人是否知道姓李的先生在證人土地的隔壁與人共有土地？）我不清楚。（問：張信一是否本來在證人家旁邊有土地？）是。（問：該土地是否後來過戶給原告？）我不清楚，我不清楚該土地過戶給何人。」（原審卷第87、88頁），顯然不想涉入兩造紛爭而避重就輕，不足以動搖附件對話內容之真實性。
⒋證人張信一在原審證稱：「（問：你知道原告在當時買賣時，
是作何工作？）土地代書。（問：你是否記得當時買賣的土地為何沒有登記給原告？）還沒有登記以前，我不知道，但是之後我去聲請土地謄本之後，才知道有個鄭先生是登記為土地的所有權人，後來交尾款時，我問原告為何登記給別人，原告說是共同買的，但是我也沒有去求證。（問：你稱原告有告訴你是跟別人合買的，所謂別人是誰？）沒有，原告說是跟別人合買的，原告說有金主..（問：你稱原告有跟你說土地是跟別人合買的，是在哪個地方，用何方式跟你說的？）是○○○鎮○○○街○號2樓交付尾款時原告跟我說的。（問：除了你跟原告在場外，有無第三人在場？）我太太郭明鑾有在場。（問：原告在你簽約前，你是如何認識的？）我跟原告認識之前，原告是在做土地代書、放款，我是看報紙去找原告才認識的，後來沒多久，他就跟我談土地的事情。原告直接○○○鎮○○○街○號2樓來找我土地買賣的事。（問：你有無聽說原告在買系爭土地時，都沒有出到錢，都是後面的人在出錢？）沒有，我沒有聽過這個事。（問：系爭土地買賣價金若干？）當時談122萬元現金，另60萬元塗銷由原告負責，所以買賣價金為182萬元。」（原審卷第128至130頁），證明被上訴人曾表示系爭土地實係其與第三人共同購買。至於被上訴人提出其於103年9月26日與張信一對話錄音光碟及譯文（原審卷第171至173頁），當時張信一之說詞與上開證詞並無衝突，自不足以減損上開證言之證明力。
⒌證人陳敬同證稱：「（問：陳素美、陳素雲跟證人的關係？）
都是姑姑。（問：被上訴人與你何關係？）姑丈。（問：以前是否當過哪位姑姑的司機？）陳素花，他跟陳素美、陳素雲為姊妹。（問：陳素雲跟你有沒有開車去看大竹圍的一塊土地？）有，當時我還是陳素花的司機，陳素雲來陳素花的住處聊天，陳素花說大竹圍有一塊地是陳素雲跟大姑丈（上訴人）合買，要我開車載他們去，陳素雲說那是大姑丈買的，我們哪有錢買。我開陳素花的車，載陳素雲、陳素花二人去大竹圍的土地，陳素雲當場指說就是這片地，我們看看地就走了。」（本院卷1第206頁），證實當時被上訴人之配偶陳素雲有表示系爭土地為兩造合買。
⒍綜上事證，堪認兩造約定合資購買系爭土地，由被上訴人出面
買受，並將所有權登記在有自耕能力之上訴人名下，實際權利則由兩造平均享有，即被上訴人將所有權應有部分2分之1借名登記在上訴人名下，被上訴人則持有系爭土地所有權狀，並由上訴人設定系爭抵押權以擔保被上訴人之2分之1權利。至於上訴人抗辯：兩造約定按出資比例分享權利，因購地價金182萬元全數由伊支出，故應由伊取得系爭土地所有權全部云云，固以證人鄭陳素美在原審證稱：「我們有給付180萬，他說付多少錢就有多少權利。180萬是分次給付..我是拿去他家..（問：買地時是否知道土地價值為何？）不知道。後來辦好他才說。辦好後，他才說要300多萬。原告說要跟我合資，一人出180萬。（問：交付180萬時，原告就說要合資，還是出資多少就多少權利？）原告是說出資多少就有多少權利。（問：買後是否有說權利範圍為何？）一人一半。（問：土地所有權狀是何處？）原告那裡。（問：為何所有權狀不放在你們這裡？）那時是買被告的名字，但兩造一起買的，所以權狀放在原告那裡..（問：交付180萬時，證人與原告是說土地是一人一半，還是說確認價金時，再來計算權利範圍？）那時是說出多少錢就有多少權利，我出180萬就有180萬的權利。（問：交付180萬分幾次交付？）我不記得幾次，約是78年年底到79年年初，好像是分2次。第1次是交付161萬，有張支票是61萬，第2次給付22萬，總共183萬。第2次全部是現金..這2次都是我去原告家交付價金的，我先生即被告在工作沒有去..（問：交付金錢的過程中，是否有說要跟原告借錢？）我第1次去的時候，我有說不夠錢，原告是說如果不夠錢，可以借我20萬，但我第2次就還了..（問：總共交付183萬，與買賣價金差3萬，3萬是何費用？）是原告處理事情的代書費用。（問：61萬支票是何銀行？從何而來？）不記得，好像是79年1月21日到期，票是我之前收的，是工程款收的客票。」（原審卷第64至66頁）；證人陳許雪華證稱：「跟上訴人的配偶有同學關係。（問：有沒有借錢給上訴人或鄭陳素美？）民國79年初上訴人夫妻來我在台北市○○路我的住處，說要跟我借30萬元，借一個月左右，說要跟代書妹婿合資買桃園的土地，我同意，我當天應該是在附近的彰化銀行從我的帳戶領錢30萬元回家後給他們，我沒有要求利息，但是他們當天有給我6千元的利息，約1個月左右還我本金。我沒有過問他們買土地的相關過程。」（本院卷1第207頁）；證人鄭連發證稱：「上訴人是我二哥的兒子。（問：有沒有借錢給上訴人或其太太鄭陳素美？）上訴人是從事模板工作，他說要買土地，錢不夠，要跟我借30萬元，大約79年的事，他是來我家借，我當時家裡有錢，就直接拿30萬元現金給他，他說做模板的工錢拿到後會還我，後來他有還我，我沒有要利息，他說土地在大潭，我不知道在哪裡，他說那塊地的代書是他太太的姊妹的先生，但是我沒有見過。（問：上訴人有沒有跟你借其他的錢？）我記得只有借這一次，沒多久他就還我。」（本院卷1第207頁反面、第208頁），及提出證人鄭陳素美在農民曆上筆記帳目（原審卷第64至66、111至114頁）為證。惟查，上訴人與鄭陳素美有夫妻親密情誼，及就本件訴訟之成敗有同一經濟上利害關係，上開筆記帳目復未經被上訴人簽認，且與系爭買賣契約第3條記載：「付款辦法如下：㈠本約簽訂時，包含訂金甲方交付乙方共計新台幣：30萬元整。
㈡79年元月10日交付新台幣100萬元整..。..臺灣銀行支票號碼FF0000000桃分行78年12月20日新台幣30萬元整。79年元月10日支付第二次款新台幣70萬元正。不足額新台幣30萬於79年元月23日交付..台銀本票FF0000000（50萬）FF0000000（20萬）」（原審卷第6頁），二者支付方式不同，無法認為鄭陳素美交付款項或客票予被上訴人，被上訴人再持以支付價金予張信一，是鄭陳素美上開證言尚難遽信。又證人陳許雪華、鄭連發僅證明上訴人為購地而向其二人各借貸30萬元，亦不足以證明兩造約定合資購地之內容。上訴人復未提出其他積極證據以實其說，其此部分抗辯委無可取。
⒎被上訴人主張：上訴人於79年3月3日以印鑑在伊所擬定「李進
成君購○○○鄉○○○段○○○○號田、面積1,941平方公尺，以立契結書人名義辦理登記，爾後李進成君若出售本筆土地…或本筆土地變更非農業用地或政府規定不需具自耕能力亦可辦理登記。立契結書人應具備不動產有關憑證及產權移轉登記所需戶籍謄本、印鑑證明或其他證件交給李進成君，以便辦理過戶登記手續，若需要立契結書人蓋章或出面處理等情事，不論何時，立契結書人無條件蓋章或出面到場辦理..」之系爭切結書上用印後交付伊，足證伊將系爭土地所有權全部借名登記在上訴人名下云云，並提出切結書為證（原審卷第10頁）。上訴人則抗辯：被上訴人盜用伊之印鑑，偽造系爭切結書等語。經查，上訴人曾提供印鑑給被上訴人設定系爭抵押權，業經本院認定如上（見前開㈣），是被上訴人非無乘機用印於系爭切結書之可能。又系爭切結書之內容，與本院調查前開㈤之⒈至⒌事證後，認定兩造係約定合資購買系爭土地，並平均享有權利，即被上訴人借名登記在上訴人名下者僅為所有權應有部分2分之1等事實，顯然不合，則上訴人之抗辯非不可信。退步言，縱認系爭切結書真正，然該切結書於79年3月3日簽立，而依附件，被上訴人於102年9月7日尚自承購入系爭土地後，將一半權利讓與上訴人，迄今兩造仍平均分享所有權等語，可見該權利義務狀態業已取代系爭切結書所定之權利義務狀態，被上訴人自不得復執系爭切結書，主張其將系爭土地所有權全部借名登記在上訴人名下。
㈥綜上所述，本院認定被上訴人將系爭土地所有權應有部分2分
之1之權利，借名登記上訴人名下。被上訴人主張其將系爭土地所有權全部借名登記上訴人名下云云，未提出相當證據證明為真正，不足採信。又89年1月28日修正施行土地法，刪除第30條條文後，被上訴人已得受系爭土地所有權之移轉登記，而被上訴人業以起訴狀繕本之送達為終止兩造間借名登記契約之意思表示，經原審於103年1月3日送達該繕本予上訴人等情，有起訴狀、送達證書可稽（原審卷第5、16頁），並為兩造不爭執之事實，則被上訴人將系爭土地所有權應有部分2分之1之權利登記上訴人名下之法律上原因消滅，被上訴人依民法第179條規定，求為命上訴人應將系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登記予被上訴人之判決部分，自屬正當，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
乙、反訴方面：上訴人在原審起訴主張：伊為系爭土地所有權人，被上訴人無
權持有系爭土地所有權狀，又被上訴人未經伊同意而設定系爭抵押權，且系爭抵押權所擔保之債權不存在，是系爭抵押權無效，爰依民法第767條第1項中段請求塗銷系爭抵押權登記，及依同項前段請求返還所有權狀等語。聲明求為判決：㈠被上訴人應將系爭土地所有權狀返還予上訴人。㈡被上訴人應將其就系爭土地，經桃園市蘆竹地政事務所於79年以蘆字第000936號收件，於79年2月8日設定擔保債權總金額最高限額360萬元之抵押權登記予以塗銷；㈢願供擔保，請准宣告假執行。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴後，追加依民法第179條、第541條第1項規定，請求返還所有權狀（本院卷2第57頁），經核合於民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，爰准予追加起訴。其上訴聲明求為判決：㈠原判決關於反訴部分廢棄；㈡被上訴人應將系爭土地所有權狀返還予上訴人；㈢被上訴人應將其就系爭土地，經桃園市蘆竹地政事務所於79年以蘆字第000936號收件，於79年2月8日設定擔保債權總金額最高限額360萬元之抵押權登記予以塗銷。
被上訴人則以：伊與上訴人間就系爭土地存在借名登記關係，
則系爭土地之處分、管理權歸伊享有，是伊持有所有權狀適足以表彰該權利，並無侵奪行為可言；上訴人為擔保返還系爭土地所有權而設定系爭抵押權，上訴人迄未依約辦理所有權移轉登記，系爭抵押權擔保之債權尚未消滅等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：上訴駁回。
查援引上開本訴論斷理由，本院業已認定兩造係約定合資購買
系爭土地，由被上訴人出面買受，並將所有權登記在有自耕能力之上訴人名下，實際權利則由兩造平均享有，即被上訴人將所有權應有部分2分之1借名登記在上訴人名下，被上訴人則持有系爭土地所有權狀，並由上訴人設定系爭抵押權以擔保被上訴人之2分之1權利等事實。上訴人主張兩造間不存在借名登記契約關係，及被上訴人未經其同意而設定系爭抵押權等節，則均不足採信。又上訴人尚未返還（即移轉登記）系爭土地所有權應有部分2分之1予被上訴人，上開擔保目的仍然存在，則上訴人主張依民法第767條第1項中段請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，及依同項前段、第179條、第541條第1項等規定，請求被上訴人返還所有權狀，均屬無據。
綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段，請求被上訴人塗
銷系爭抵押權登記，及依同項前段，請求被上訴人返還系爭土地所有權狀，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人在第二審追加依民法第179條、第541條第1項規定，請求被上訴人返還系爭土地所有權狀，亦為無理由，不應准許。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
丁、據上論結，本件本訴之上訴為一部有理由、一部無理由，反訴之上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 賴惠慈法 官 鍾素鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附件：
鄭陳素美：我要跟你（指被上訴人）說，我們當初一起買的那塊土地。
被上訴人：喔。
鄭陳素美：現在縣政府說要徵收啦。
被上訴人：喔，這樣喔。
鄭陳素美：之前我們拿180萬給你以後，權狀和印章我都沒拿到
，那現在是不是可以還我，讓我們可以去辦。..被上訴人：喔，那時候是登記你們的名字喔。
鄭陳素美：對啦。..啊還有，我們也沒欠你錢，你為什麼，什麼也沒說就把我們拿去設定。
被上訴人：沒有，那時候是一人一半啊。
鄭陳素美：一人一半？當時我們是說我們一起買，那出多少錢就有多少權利。
被上訴人：不是，那是我買的。
鄭陳素美：你買的？被上訴人：對，我是。
鄭陳素美：那我有出180萬耶..我們那時候有說出多少錢有多少權利，那時候我拿。
被上訴人：不是啦，那時候算說。
鄭陳素美：你同樣出180萬喔？被上訴人：我們買的時候，那時候要有自耕能力，所以用你們的名字才能登記，所以才說賣你們一半。
鄭陳素美：哪有這樣。
被上訴人：是啦。
鄭陳素美：那時候我們就說要買，然後你說一人出一半180萬。
被上訴人：沒有啦，那是我買的啦。
陳素美：你買的？被上訴人：對。
鄭陳素美：這樣怎麼對。
被上訴人：那時候要有自耕能力，我不能登記嘛，所以才說你們有自耕力，你們的名字才能登記。
鄭陳素美：哪有這樣的!那時候我們是說要買土地，你說你也要一起，然後一人出一半。
被上訴人：沒有啦。
鄭陳素美：我們已經出180萬了不是嗎？被上訴人：我買的啦。
鄭陳素美：那180萬我有給你啊。
被上訴人：是算說賣你們一半啦。
鄭陳素美：賣我們一半？被上訴人：對啦、對啦。
鄭陳素美：你沒這樣說過啊。
被上訴人：有啦，那時。
鄭陳素美：我們是一起買的啊。那時候不是說一起買嗎？被上訴人：是算說賣你們一半，登記你們的名字，所有權一人一半。
鄭陳素美：哪有這樣說。
被上訴人：那個名字我當然要設定起來啊。
鄭陳素美：你也沒有跟我們說啊。
被上訴人：是啦，那時候是這樣對啦。..鄭陳素美：沒有啦，你現在那些印章和權狀都要給我們喔..當時
我們有說，我出180萬，你也出180萬，這樣兩個人一人一半。
被上訴人：不是啦。..那時就是算我買的。..因為要自耕能力才用你們的名字..之後才說賣你們一半。..鄭陳素美：我沒有拿180萬給你，你要說啊。
被上訴人：沒有啦..啊你是拿了一半耶..我問你啦，所有權是不
是一人一半。..那時候就是所有權是一人一半。..那時候就是登記他的名字，但是所有權一人一半。..林淑茹：你也要跟我說一下現在情形是怎麼樣嘛。
被上訴人：..就是所有權一人一半。..那要有自耕能力才能過戶
，所以才要找有自耕能力的人才能過戶，所以才說賣他一半，是這樣啦。..林淑茹：這樣喔，所以那塊地你有先買，你先出錢後，你才來跟
他們說「不然我一半賣你們」是嗎？被上訴人：對啦，對啦。
上訴人：我買了塊地放在那一直拖，你知道嗎？陳清連：我知道，他那次有跟我說..他叫什麼名字我沒注意，姓
李,來找我好多次了..要賣的時候..他來找我很多趟，他跟我說跟你公家的。..林淑茹：要請你做中間人幫他賣就對了。
陳清連：對啦。
上訴人：我知道啦，他有跟我說。
陳清連：很久那次我不是有打電話給你。
上訴人：對啦，你跟我說1萬3，我心裡想說奇怪，那塊地放在那
好好的啊，賣做啥？陳清連：對啊，我也才想說他可能這塊地他也有賣給你吧，後來
他才跟我說跟你們公家的。..林淑茹：以前買的時候他有來這邊看過嗎？陳清連：有啊。
林淑茹：買了以後他有來這邊看過喔，都沒邀我們來看。
陳清連：種芭樂也常來。
上訴人：種芭樂是我們來種。
陳清連：對啦。
上訴人：不是他在種。
陳清連：對啦，我知道啦。
林淑茹：你知道他們沒來喔，你怎麼知道？陳清連：我的田在過去那邊，再過去一點點而已。
被上訴人：那個我因為今天接到這個，法院的在說一個叫鄭德勝，他說你要給他作證。
陳清連：我是要怎麼幫人作證？被上訴人：你沒有要幫他作證喔？他這樣說，他說有人跟你說那
土地怎麼樣，因為我看這個說，這你如果說就是偽證了耶。
陳清連：沒啦，我要說什麼？跟我有什麼關係？..被上訴人：你沒要幫他作證喔。..陳清連：對呀，這我就不知道我要，你們怎樣，內容怎樣，我也
不知道，我要怎麼幫人做證..那個他來我家一次，去田裡遇到我一次，而你跟我田裡一次，我就遇這三次而已，我不曾遇到誰。
被上訴人：算說事情你都不知道。
陳清連：對啦，他說田誰的我說。