臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第292號上訴人即附帶被上訴人 東元電機股份有限公司法定代理人 邱純枝訴訟代理人 黃泰鋒律師
劉曦光律師被上訴人即附帶上訴人 台灣電力股份有限公司法定代理人 黃重球訴訟代理人 林峻立律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年1月20日臺灣臺北地方法院101年度建字第42號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於104年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件上訴人即附帶被上訴人東元電機股份有限公司之法定代理人原為劉兆凱，嗣於本院審理期間變更為邱純枝，有上訴人之變更登記表在卷可稽（本院卷第129-132頁），並經邱純枝聲明承受訴訟（本院卷第127-128頁），經核並無不合，應予准許；爰列上訴人之法定代理人為邱純枝。
二、次按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴」，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人台灣電力股份有限公司於言詞辯論終結前，就原審命其應給付新臺幣（下同）14,278,068元部分提起附帶上訴，合於上開規定。
三、再按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。查兩造於本院審理時分別提出相關資料（本院卷第54-73、74、85頁），核屬於對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，兩造復均釋明合於民事訴訟法第447條第1項但書第3款之規定（本院卷第144頁背面），揆諸上開規定，應准其等提出。
乙、得心證之理由：
一、上訴人起訴主張：兩造於民國97年1月16日簽訂工程採購承攬契約（下稱系爭契約），由伊以2億5,580萬元（含稅）承攬被上訴人之「綠島發電廠第一、二號機組更新工程」（下稱系爭工程），系爭工程於99年6月2日竣工，於100年8月31日經驗收合格，被上訴人尚有工程尾款45,554,048元及履約保證金2,400萬元計69,554,048元未為給付或返還，其雖稱有違約金及扣款計102,231,861元，然伊僅就違反工安、環保及品管規定罰款102,000元，變壓器型式檢驗未執行扣款28,500元，變壓器型式檢驗未執行加倍計罰28,500元等不爭執，餘俱無理由，縱認被上訴人得請求違約金，亦應予以酌減始符公平。爰依系爭契約特訂條款第6.6條及投標須知第20條第(四)項第1款約定,求為命被上訴人給付69,554,048元，及自101年2月24日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：系爭工程雖已驗收合格，然上訴人於履約期間存有違約情事，除其前述不爭執部分外，尚有資料送審逾期之違約金34,730,000元、燃油消耗率設備性能之違約金6,097萬元、第二階段工期逾期112日之違約金560萬元、初驗修補逾期15日之違約金75萬元及承商投保雇主意外責任險不足之扣款22,861元等項，計102,231,861元，扣抵工程尾款及履約保證金後，尚不足32,677,813元，上訴人之請求無理由等語，資為抗辯。
並反訴主張：上述不足32,677,813元，伊已催告上訴人給付，其於101年11月14日收受催告函文，迄今未給付。爰依契約關係，求為命上訴人給付32,677,813元，及自100年11月15日起加計法定遲延利息之判決。
上訴人對被上訴人之反訴則以：伊否認系爭工程存有違約情事，答辯援引本訴部分，資為抗辯。
二、原審命被上訴人給付14,278,068元，及自101年2月24日起加計法定遲延利息。駁回上訴人其餘之請求，並駁回被上訴人之反訴。上訴人提起一部上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應再給付上訴人55,116,980元，及自101年2月24日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
並為附帶上訴，聲明：
㈠原判決關於命附帶上訴人給付本息部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人對被上訴人附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
（被上訴人就原審駁回其反訴請求上訴人給付32,677,813元，及自100年11月15日起加計法定遲延利息部分，未據聲明不服而告確定）
三、上訴人主張兩造於97年1月16日簽訂系爭契約，由上訴人以2億5,580萬元（含稅）負責承攬系爭工程，系爭工程業經被上訴人於100年8月31日驗收合格，工程尾款為45,554,048元、履約保證金2,400萬元，上訴人同意從中扣除違反工安環保及品管規定罰款102,000元、變壓器型式檢驗未執行加倍罰款28,500元、變壓器型式檢驗未執行罰款28,500元之事實，提出系爭契約、系爭工程結算驗收證明書為證（原審卷㈠第8-19、28頁），被上訴人對此並不爭執，堪信為真。至上訴人主張被上訴人尚應給付上訴人工程尾款及履約保證金，計69,395,048元等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
㈠被上訴人抗辯扣除資料送審逾期之違約金3,473萬元部分：
⒈依系爭契約特訂條款第7.4、7.4.1、7.4.2節約定：「7.4預
定性資料送審違約金：乙方（即上訴人，下同）於得標後應依工程規範第01330章資料送審規定，提出各項型錄、圖面及資料等備函送請甲方（即被上訴人，下同）審核。7.4.1工程規範第01330章1.2.2節加註＊之送審項目，逾送審期限，每項每逾期一日應繳納新台幣2,000元整。7.4.2工程規範第01330章1.2.2節加註＊之送審項目，逾1.2.17節所訂送審期限，每項每逾期一日應繳納新台幣2,000元整，連續繳納至全部審查認可為止」等語（原審卷㈠第64頁）；及系爭契約之工程規範第01330章第1.2.2、1.2.17節約定：「1.2.2乙方於開工後60日曆天內提送『預定送審時程表』送甲方核備，以為『特訂條款第7.4預定性資料送審違約金』執行之依據。『預定送審時程表』應包含上節（1.2.1）所列加註＊之項目，並依工程期限及經甲方核備之『工程預定進度表』訂定各項預定送審之時程（須訂定至年月日），予以分類分項表列」、「1.2.17乙方在接到加蓋『退回修正』圖章之圖面或資料後20日曆天內，將需要修正之處修正後再送給甲方審查（甲方得視工進情形另訂期限）……」等語（原審卷㈠第67、69頁）。即上訴人應依被上訴人所核備「工程預定進度表」之期程，提送系爭契約工程規範第01330章1.2.2節中規定之資料予被上訴人審查，逾期提出一日計罰2,000元；提出後經被上訴人退回修正，應於接到通知後20日曆天內完成修正再送被上訴人審查，逾期每日計罰2,000元。⒉被上訴人抗辯上訴人存有「計畫書類」逾期送審1,023天部
分，為上訴人所否認，並主張被上訴人將非屬系爭契約工程規範第01330章1.2.2節加註*之送審項目亦列入逾期之計算等語。查被上訴人所舉屬於系爭契約工程規範第01330章1.
2.2節加註*之送審項目、且有送審逾期之文件資料（原審卷㈠第70頁正反面所示之逾期明細表），其中項次18之「舊有設備拆除前修復電程序書」，經核非屬系爭契約工程規範第01330章1.2.2節加註*之項目，此亦經原審送請臺北市機械技師公會（下稱鑑定機關）鑑定屬實，有鑑定機關103年8月13日（103）北機技11鑑字第068號鑑定報告書可稽（下稱鑑定報告）（置於卷外，見鑑定報告第16、29頁）。至項次13之「工廠試驗及檢驗分項計畫（ENGINE & GENE- RATOR）」，屬工程規範第01330章第1.2.1、1.2.2節中加註*之「工廠試驗及檢驗分項品質計畫（含自主品管試驗及檢驗）」項下之各類文件（見原審卷㈠第66頁背面之1.2.1節項次13），鑑定機關認非屬工程規範第01330章1.2.2節加註*之項目，自有誤會。除此外，被上訴人所提逾期明細表存有逾期送審情事之計畫書類，均經鑑定機關認定確屬工程規範第01330章1.2.1節、1.2.2節加註*之項目，逾期之天數亦如被上訴人所主張（參鑑定報告第48頁）。是扣除逾期明細表中，項次18「舊有設備拆除前修復電程序書」再次送審逾期63天，總逾期天數為960天（計算式：1023-63=960）。
⒊被上訴人另抗辯上訴人就「機械圖資型錄類」、「電氣圖資
型錄類」、「土木圖資型錄類」，分別依各別項目圖資計算逾期日數為16,342天（計算式：8,442＋5,299＋2,601＝16,342）部分。查系爭契約之工程規範第01330章第1.2.2、
1.2.17節約定，以工程規範第01330章1.2.1節加註＊之送審「項目」為計算各項目逾期違約金（原審卷㈠第67頁）。又工程規範第01330章第1.2.1節規定之送審資料表格項目第5項為「詳細施工圖、設備器材型錄（含目錄）及計算書等各類資料※機械部分詳本章1.2.3節※電氣部分詳本章1.2.4節※土木部分詳本章1.2.5節」（原審卷㈠第66頁）。即上開第5項雖包括詳細施工圖、設備器材型錄（含目錄）及計算書等諸多各類資料，但仍屬「同一項」，是以第5項之逾期日數應以該項所包含之文件整體合一觀之，以最遲完成送審及修正之日計算。被上訴人以分列於第1.2.3、1.2.4、1.2.5節之機械、電氣、土木所應檢附之圖說內容分別計算逾期天數，並不足採。次依系爭契約工程規範第01330章資料送審第1.2.1節約定，上開機械、電氣、土木部分應檢附之圖說，上訴人最遲應於開工後60日曆天內提送（原審卷㈠第66頁）。被上訴人抗辯上訴人就上開機械、電氣及土木各項圖資，最遲係於99年4月7日提送機械部分圖資中之「機組對各組相對濕度、外氣溫度及冷卻水溫度值修正曲線（OutputCorrection Curve）」為第一次送審，逾期521日部分（原審卷㈠第72頁逾期明細表項次21），核與鑑定機關認定上開資料屬工程規範第1.2.3節第（21）項應送審之文件，亦屬第01330章第1.2.2節加註*之項目，確有如被上訴人所稱521日之逾期天數之結果相符（見鑑定報告第40頁）。堪認上訴人就機械、電氣及土木各項圖資，首次送審逾期521日。至上訴人提送之機械、電氣及土木各項圖資，最遲修正完成日係於99年4月27日為機械部分圖資中項次19之「引擎進/排氣出口管路吊架計算書TGID97001D-019」之第二次提送（原審卷㈠第72頁），惟距離前開99年4月7日之首次送審最後提送日，並未逾20日，堪認未逾工程規範第01330章第1.2.17節所定之送審期限，不應再計算逾期天數。從而，上訴人就前開「機械圖資型錄類」、「電氣圖資型錄類」、「土木圖資型錄類」之送審逾期天數僅為521日。
⒋以上，上訴人就系爭工程資料送審共計逾期1,481日（計算
式：960＋521=1,481）。上訴人復主張被上訴人並未因圖說資料送審逾期受有損害，不得請求資料送審逾期違約金等情。按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，民法第250條定有明文。又違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償（最高法院86年度台上字第1620號、83年度台上字第2879號判決意旨參照）。即除契約另有明文約定為懲罰性違約金外，有關違約金之約定，均應視為「損害賠償總額預定性」之違約金，且「損害賠償總額預定性違約金」僅得請求因違約所生之損害賠償，而「懲罰性違約金」除得請求支付違約金外，尚得請求因違約所生之損害。查前述系爭契約特訂條款第7.4、7.4.1、7.4.2節之約定內容並未明文約定為「懲罰性違約金」，且除上開條款約定之違約金計算外，亦未約定被上訴人尚得請求因違約所生之其他損害賠償（原審卷㈠第64頁），故依民法第250條第2項規定，上開特訂條款有關違約金之約定為「損害賠償總額預定性違約金」。被上訴人抗辯上開條款之性質為「懲罰性違約金」云云，並無可採。
⒌按損害賠償總額預定性質之違約金，係用以確保契約履行為
目的，當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢，故其前提必須債權人確實因債務人有符合約定之債務不履行之事由而受有損害，始得請求給付損害賠償總額預定違約金，若債權人無損害時，不能請求，此即損害賠償法中「無損害即無賠償」之原則，僅一旦有債務不履行情事發生，債權人不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額多寡，均得按約定違約金請求債務人支付而已；且依舉證責任分配原則，債務人如抗辯債權人未受有損害，即應負舉證責任（最高法院83年度台上字第2879號判決、94年度台上字第1002號判決、100年度台上字第698號判決意旨參照）。查系爭契約特訂條款第7.4、7.4.1、7.4.2節之性質為損害賠償總額預定性質違約金，已如前述，故於被上訴人無損害時，即不能請求。
⒍依系爭契約工程規範第01330章資料送審第1.2.16節約定：
「加蓋『認可』或『修正後認可』、『准予備查』、『准予核備』圖章之圖面及資料，乙方可依該圖予以製造，但在有修正處者，則需依指明修正部分製造。如果圖面或資料未經『認可』以前，如乙方已製造，其耗用之工料，皆由乙方自行負責，且乙方仍需按照契約規範之要求，予以重新設計，並經甲方審查認可後方可製造」；及工程規範第01330章第
1.2.22節：「乙方不得以送審圖面因退回修正及修正多次，致延誤交貨日期及工程為藉口，作為申請延期之理由」、第
1.2.23節：「乙方送審圖資經甲方審查結果，不能作為乙方解除因其本身設計錯誤、設計偏差、省略詳細的設計及技術需求等所造成之責任；亦不能作為解除乙方履約責任」等語（原審卷㈠第69頁）。顯示上訴人圖面資料送審之結果，並不影響上訴人原應負擔之契約責任、義務，而係被上訴人為確保上訴人得以完全履行契約義務之一種管控機制，是若各項計畫書或施工圖之未提送或遲延提送，導致施工品質下降、工期有所遲延，固可認被上訴人因此受有損害，惟若系爭工程品質無虞及工進如期，堪可認被上訴人並未受有損害。⒎查系爭工程經被上訴人於99年6月24日初驗，99年8月18日進
行初驗缺失複驗，另於99年10月25至29日進行驗收，99年11月28日進行驗收之複驗，有工程補修通知單（初驗）（原審卷㈠第133、134頁）、驗收紀錄及工程補修通知單等件在卷可稽（原審卷㈠第22-27頁），復於驗收合格後由被上訴人於100年11月4日填發結算驗收證明書（原審卷㈠第28頁）。
堪認上訴人施作之系爭工程品質確與契約約定相符。另依系爭契約特訂條款第⒌工程期限第5.2節、第5.3節，就系爭工程之第一階段工期約定為：「第1、2號機應於開工日起540日曆天內完成機組安裝及試驗至開始接受調度」、第二階段工期約定為：「乙方應於1、2號機均開始接受調度之日後90日曆天內，完成機組試運轉、契約規定之各項工料（含備品、工具點交）及取得固定污染源操作許可，並提出竣工報告表送請甲方核備，報請驗收」（原審卷㈡第222頁）。而系爭工程第一階段係於98年9月20日完成，較契約約定工期（98年9月23日）提前3天完工，有被上訴人製作之工期明細表可考（原審卷㈠第135頁），足認第一階段工期並無逾期情事。又依該工期明細表所載，第二階段工期雖有逾期，惟前開資料送審逾期並非導致第二階段工期逾期之原因，業據鑑定機關鑑定屬實（見鑑定報告第52頁），且為被上訴人所不爭執（原審卷㈢第233頁）。從而，系爭工程雖有資料送審逾期之情事，然既未因資料送審逾期而導致系爭工程之工期遲延或品質欠缺，足認被上訴人並未因資料送審逾期受有損害，原審囑託鑑定機關所為鑑定結果亦為相同認定（見鑑定報告第51、52頁）。
⒏被上訴人另抗辯其因上訴人資料送審逾期支出相當之額外人
力，並承受上級管考之壓力，造成當地潛在經濟利益損失，致受有損害等情。查系爭契約並未約定上訴人不得反覆修正、送審，被上訴人基於系爭契約本有審核上訴人依工程規範第01330章提出送審資料之義務，被上訴人所指支出人力審核自難認屬損害。至於上級管考之壓力，係上級機關應管理、督促下級機關之機制所生，亦難認屬被上訴人所受之損害。而系爭工程之品質並無缺失，已如前述。被上訴人抗辯因上訴人資料送審逾期造成當地潛在經濟利益之損失，既未舉證以實其說，堪認被上訴人未因上訴人資料送審逾期受有損害，揆諸前開說明，被上訴人請求扣除上訴人給付資料送審逾期違約金，自無理由。
㈡被上訴人抗辯扣除燃油消耗率設備性能之違約金6,097萬元部分：
⒈依系爭契約特訂條款第7.1節約定：「乙方所提供設備經工
廠、工地試驗結果未能符合投標時提出之保證值時，應依照下列規定繳納設備性能違約金，其金額在工程保留款及尚未支付之工程估驗款內扣繳，如有不足者，並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金內扣抵」等語（原審卷㈠第63頁）。即兩造約定若上訴人所提供之設備，經試驗結果，不能符合投標時提出之保證值時，即應繳納設備性能違約金。次依上訴人參與投標時所提投標文件之保證項目記載：「……
B.柴油引擎發電機組於發電機端額定輸出時之燃油消耗率：
197.1g/kw*hr（低熱值（LHV）以42,000kJ/kg，且於設計規範『第15AAB章柴油發電機組及其附屬設備規範（下稱柴油發電機組規範）』2.3所述之合約現場條件下為準）」（原審卷㈠第85頁）；柴油發電機組規範第2.3節則約定：「合約現場條件：2.3.1燃油低熱值42,700kJ/kg。2.3.2室外及柴油機週圍乾球溫度40℃、相對濕度60%。2.3.3空氣冷卻器冷卻水進口溫度45℃。2.3.4大氣壓力100kpa」、第2.4節約定：「ISO3046條件：2.4.1燃油低熱值42,700kJ/kg。2.4.2空氣乾球溫度25℃、相對濕度30%。2.4.3空氣冷卻器冷卻水進口溫度25℃。2.4.4大氣壓力100kpa」（原審卷㈠第236頁）。即上訴人於投標時所提出之燃油消耗率保證值為197.1g/kw*hr，並同時指明採用合約現場條件（即燃油低熱值42,700kJ/kg、室外及柴油機週圍乾球溫度40℃、相對濕度60%、空氣冷卻器冷卻水進口溫度45℃、大氣壓力100kpa）為認定之標準。被上訴人抗辯本項性能違約金之認定標準，係以上訴人投標時提出之「燃油消耗率保證值」與「合約現場條件下之燃油消耗率」之差額為準，應屬有理。
⒉系爭契約特訂條款第19.12節燃油消耗率測試程序第1條、第
8條固約定：「為合理規範本公司新裝柴油發電機組之燃油消耗率檢驗方法，以使工程招標及工程安裝完成之燃油消耗檢測，達公平公開原則，特訂定本測試程序」、「本項燃油消耗率測試程序，規範相關實施步驟作法，乙方需於運轉前3個月依本測試程序、設計規範要求之ISO3046標準，提送燃油消耗率試驗計畫、並提出燃油消耗率計算公式供甲方審查，以為契約特訂條款性能違約金之執行」等語（原審卷㈠第
162、164頁）。即兩造約定以燃油消耗率測試程序為檢測系爭柴油發電機組之測試方式，其目的在於確認上訴人提供之柴油發電機組是否能符合上訴人投標時提出之保證值，並無取代系爭契約所約定柴油發電機組性能之效力。又承攬人施作安裝之設備，是否符合契約約定之品質或性能，通常應按一定之測試標準予以檢測確定，且該測試標準僅係為確定承攬人提供之設備品質或性能，是否符合契約之約定之測試方法，並無取代契約約定品質或性能之效力。至若約定之測試方法，不能確認設備是否符合契約約定性能時，亦應修正測試方法，而非變更契約約定之性能水準。上訴人執此主張燃油消耗率應以ISO3046標準環境為準云云，自非可採。
⒊又關於燃油消耗率之計算範圍，上訴人主張系爭工程低溫（
LT）循環水泵原以柴油引擎帶動，嗣經第一次變更設計後，變更為由電動泵帶動，兩造於變更設計時並未約定以電動泵帶動之低溫（LT）循環水泵之馬達耗電量應納入燃油消耗率計算，自不應列入計算，被上訴人竟將其納入計算，顯與契約約定不符云云。查兩造對於系爭工程低溫（LT）循環水泵原以柴油引擎帶動，嗣經第一次變更設計後，變更為由電動泵帶動一節，並不爭執。而原設計低溫（LT）循環水泵以柴油引擎帶動，燃油消耗率之計算原應包含柴油引擎帶動低溫
（LT）循環水泵所消耗之燃油，亦即低溫（LT）循環水泵驅動所須之燃油耗損係燃油消耗率之計算範圍。經第一次變更設計後，低溫（LT）循環水泵雖不再由柴油引擎帶動，然仍須消耗發電機組發電後之電能予以供應，二種低溫（LT）循環水泵之耗能來源，均來自燃油之消耗，兩造復未於第一次變更設計時，約定排除低溫（LT）循環水泵油耗計算，是燃油消耗率之測試計算時，仍應依原約定之計算方式，將低溫
（LT）循環水泵之油耗影響納入計算範圍，不因係由柴油引擎帶動或由電動泵帶動而有差異。至柴油發電機組規範第5.
2.4⑶節雖規定：「若廠商提供之柴油機冷卻水分為高溫（HT）及低溫（LT）二套循環系統，在不影響全黑起動之功能需求下，低溫系統為由馬達帶動之高效率連軸電動循環水泵二台（水泵效率70%以上）」（見鑑定報告第142頁）。惟上訴人投標時提出之技術文件係記載：「⑵設備資料……e.運轉柴油引擎發電機所需消耗總動力：about169.6kw (a)柴油機帶動（吸收電力）⑴主循環水泵12kw⑵潤滑油泵（F.O.Pump）15kw (b) A.C馬達電動⑴缸套水（HT）循環泵11kw⑵低溫水（LT）循環泵15kw……」等語（原審卷㈠第166頁）。
即上訴人投標時提出之原設計文件已顯示低溫冷卻水泵由柴油機帶動，並列入比標文件計算中，比標時即以低溫冷卻水泵由柴油機帶動為比標計算依據，此有「綠島發電廠第一、二號機組更新工程」規格標文件澄清表在卷可證（原審卷㈢第277頁）。是上開技術文件與設計規範之記載已有不同，鑑定機關認依設計規範、上訴人投標時提出之技術文件記載，低溫（LT）循環水泵所需動力自始即未列於燃油消耗計算範圍云云，容有誤會。另鑑定機關認定低溫冷卻水泵變更為由電動泵帶動時，未減少電廠電力之淨輸出，故不需納入燃油耗損率之計算範圍云云，亦忽略低溫（LT）循環水泵雖不再由柴油引擎帶動，然仍須消耗發電機組發電後之電能予以供應，當然會減少電廠電力淨輸出之事實。從而，在計算燃油耗損率時，低溫冷卻水泵耗電因素仍應加入計算。
⒋依系爭契約特訂條款第7.1.2節約定：「每一部柴油引擎發
電機組若經工地試驗結果，於發電機端額定輸出時，每kw*hr之燃油消耗率大於乙方投標時提出之燃油消耗率保證值時，每大於1.00gram（以四捨五入法取至小數點第2位），須繳納設備性能違約金新台幣350萬元整」（原審卷㈠第63頁）。是上訴人所施作之柴油引擎發電機組，若經測試結果，於發電機端額定輸出時，每kw*hr之燃油消耗率大於上訴人投標時提出之燃油消耗率保證值即197.1g/kw*hr時，每大於
1.00gram，即須繳納設備性能違約金350萬元。查系爭工程將低溫（LT）循環水泵耗電因素納入燃油耗損率計算後，上訴人完成施作系爭工程之一號柴油引擎發電機組於合約現場條件下，發電機端額定輸出時之燃油消耗率為：205.09g/kw*hr，二號柴油引擎發電機組於合約現場條件下，發電機端額定輸出時之燃油消耗率為：206.67g/kw*hr，業經鑑定機關鑑定屬實（見鑑定報告第58頁）。足認上訴人就系爭工程確有燃油耗損設備性能不符契約約定之違約情事。而系爭工程發電機組之燃油耗率高出約定標準197.1g/kwhr，共17.56g/kwhr（計算式：《205.09-197.1》＋《206.67-197.1》＝
17.56），依系爭契約特訂條款第7.1.2節約定，被上訴人得計罰之設備性能違約金為6,146萬元（計算式：3,500,000
17.56＝61,460,000）。⒌上訴人另主張其實際上運轉消耗總動力明顯減少被上訴人之
電能消耗，使被上訴人受有節省能源耗損之利益，依民法第216條之1損益相抵之規定，被上訴人不得再向上訴人計罰「燃油消耗率設備性能違約金」云云。
⑴按「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益」，民法第216條之1固有明文。
⑵上訴人主張系爭工程柴油引擎發電機組運轉消耗總動力明顯
減少被上訴人之電能消耗，並以上訴人於96年11月12日提出之技術資料記載之數據為其比較基準（原審卷㈠第165頁）。然上開技術資料，為被上訴人於系爭工程標案招標期間要求投標廠商所應遞送之規格標封資料文件，此參特訂條款第⒋「廠商資格、投標應備文件及比標辦法」第4.2.2「規格標封」：「……⑴保證項目……⑵設備資料A.柴油引擎發電機組：……」之約定內容即明（原審卷㈠第78、79頁），並非被上訴人於規劃時就系爭工程完工後所設定之運轉標準，即上訴人所提出之柴油引擎發電機組消耗之總動力資料，僅為被上訴人決定上訴人是否得標之綜合評比資料之一，被上訴人經綜合評比後，決定由上訴人得標承包系爭工程，針對系爭工程應給予上訴人之對價即為工程款，是縱認系爭工程之柴油引擎發電機組實際竣工後運轉之耗電量，低於上開技術資料上之數據，產生增加電廠電力淨輸出之結果，惟仍無法因此認定被上訴人獲有額外之利益。
⑶又有關柴油引擎發電機組之投標，於特訂條款第⒋「廠商資
格、投標應備文件及比標辦法」第4.2.2「規格標封」⑴保證項目中記載：「應提出有關柴油引擎發電機組（單一機組）之下列資料及數據，且保證其精確，以做為比標（本條款
4.6.1節）、設備性能違約金（本條款7.1.節）及檢驗與驗收執行之依據，本項資料及計算式須附柴油機原廠簽證，提出後即不得變更。A.額定輸出：機組額定輸出：_kw（於設計規範「第15AAB章柴油發電機組及其附屬設備規範」2.1.所述條件下）B.柴油引擎發電機組於發電機端額定輸出時之燃油消耗率：_g/kw*hr（低熱值（LHV）以42,000kJ/kg，且於設計規範「第15AAB章柴油發電機組及其附屬設備規範」
2.3所述之合約現場條件下為準」（原審卷㈠第78頁）。即被上訴人僅就柴油引擎發電機組之額定輸出、燃油消耗率二點要求投標單位應予保證，針對柴油引擎發電機組需消耗之總動力並未要求投標單位保證，而柴油引擎發電機組需消耗之總動力無論高於或低於上訴人投標時所提出之技術文件，均無任何違約金計罰之約定。即柴油引擎發電機組實際運轉後，若消耗之總動力高於上訴人之技術文件數據者，因此所生之成本、費用亦由被上訴人自行吸收，是更無當柴油引擎發電機組消耗總動力低於上訴人之技術文件數據時，反而認定被上訴人係受有利益，而可與被上訴人所受之損害互為抵銷。再者，柴油引擎發電機組之燃油消耗率與其所需消耗之總動力，既為不同之二事，縱認柴油引擎發電機組實際消耗之總電力低於上訴人所提送之技術資料，亦難認與「柴油引擎發電機組之燃油消耗率」之提高係本於同一原因事實，是亦無所謂損益相抵之適用。
⑷再全球能源價格變動甚劇，本無法準確預測。鑑定機關雖認
被上訴人確因柴油引擎發電機組減少運轉電力需求而獲有利益合計30,989,051元云云（鑑定報告第61-67頁）。惟鑑定機關將柴油引擎發電機組實際運轉所需動力與上訴人所提之技術文件所載數據之差額，據以認定為被上訴人所得利益，與本院前開認定不符，復忽略能源價格可能變動之因素，亦難認公允，自難以上開鑑定意見為有利於上訴人之認定。以上，系爭工程之柴油引擎發電機組燃油耗損率既大於保證值，即增加被上訴人之燃油成本，被上訴人自受有損害。上訴人引「汽、柴、燃油歷史價格表」、「運轉成本差異分析表」，以柴油引擎發電機組運轉消耗總動力明顯減少被上訴人之電能消耗，主張被上訴人受有節省能源耗損之利益，被上訴人並未受損，並依損益相抵之規定主張不得再向上訴人計罰「燃油消耗率設備性能違約金」云云，洵無足取。
⒍此項「燃油消耗率設備性能違約金」應酌減為50,666,980元，始符公允：
⑴按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。損害賠償預定性質之違約金，當事人間在事前預為約定之損害賠償額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院19年上字第1554號、79年台上字第1915號、49年台上字第807號判例意旨參照）。
⑵承前所述，系爭契約特訂條款第7.1、7.1.2節約款（原審卷
㈠第63、64頁），條文內容並未明文為「懲罰性違約金」，且除上開條款約定之違約金計算外，亦未約定被上訴人尚得請求因違約所生之其他損害賠償，故依民法第250條第2項之規定，該特訂條款之約定乃「損害賠償額預定性違約金」，堪以認定。
⑶系爭工程之柴油引擎發電機組雖有燃油消耗率值數不符約定
之情形，惟系爭工程業已通過驗收，可推論柴油引擎發電機組仍合於被上訴人之使用需求且正常使用中。又系爭工程之柴油引擎發電機組之契約價金為50,666,980元，有系爭工程詳細價目表可明（原審卷㈡第199頁）。惟依特訂條款計算之燃油耗損設備性能違約金數額達6,146萬元，業如前述，已超出柴油引擎發電機組之契約價金，若仍以上開數額計罰，實有過高而顯失公平之情形。復參酌系爭契約特訂條款第
4.2.2節及前述第7.1節之約定（原審卷㈠第78、63、64頁），堪認契約約定柴油引擎發電機組於發電機端額定輸出時之燃油消耗率數值之約定乃驗收執行之依據，若有不符約定，所計罰之違約金堪屬因債務不履行（不完全給付）所生之損害賠償。再參行政院公共工程委員會（下稱工程會）所制定之工程採購契約範本第4條（契約價金之調整）第1項：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受」、「減價及違約金之總額，以該項目之契約價金為限」之規定（原審卷㈣第6頁）。足認上訴人應計罰之燃油耗損設備性能違約金，應酌減為50,666,980元，始符公允，逾此範圍則無理由。
㈢被上訴人抗辯扣除第二階段工期逾期112日違約金560萬元部分：
⒈依系爭契約第十八條第1、2項約定：「本工程如不能在約定
期限內竣工，乙方應照下列規定支付甲方損害賠償額預定性違約金，……損害賠償額預定性違約金規定如下：詳本工程採購投標須知五及特訂條款第7.2損害賠償額預定性逾期違約金」（原審卷㈠第13頁）。系爭契約特訂條款第5條（工程期限）則約定：「……5.2第1、2號機應於開工日起540日曆天內完成機組安裝及試驗至開始接受調度。註1：本項（
5.2）完成後，須提出工程竣工報告表送請甲方核備，惟不辦理分項驗收，俟5.3竣工後辦理驗收。……5.3乙方應於1、2號機均開始接受調度之日後90日曆天內，完成機組試運轉、契約規定之各項工作（含備品、工具點交）及取得固定污染源操作許可，並提出竣工報告表送請甲方核備，報請驗收……」（原審卷㈠第127頁）。特訂條款第7.2、7.2.2節並約定：「7.2損害賠償額預定性逾期違約金：本工程如未能於『工程期限』所訂各項竣工期限內完成，乙方應依下列規定繳納損害賠償額預定性逾期違約金……。損害賠償額預定性逾期違約金總金額，以工程契約總價之20%為上限。……7.2.2逾第5.3節所訂工程期限，每逾期一日應繳納新台幣5萬元整」（原審卷㈠第64頁）。即上訴人若有逾越上開約定工程竣工期限之情形時，被上訴人即得依約處以上開逾期違約金。
⒉查兩造對於上揭系爭契約特訂條款第5.3節所約定之工程期
限即屬第二階段之工程期限，並不爭執，即第二階段完工之認定標準為：⑴完成機組試運轉⑵契約規定之各項工作（含備品、工具點交）⑶取得固定污染源操作許可⑷提出竣工報告表送請甲方核備。又上訴人係於98年11月1日完成機組之試運轉，於98年12月4日取得臺東縣政府核發之固定污染源操作許可證，並於98年12月18日以東電力工（98）第535號函檢附工程竣工報告表申報系爭工程竣工在案等情，有98年11月12日公共監造報表、臺東縣政府98年12月4日府環空字第0000000000號函及附件固定污染源操作許可證、上訴人98年12月18日東電力工（98）第535號函、工程竣工報告表等件為證（原審卷㈠第228頁、鑑定報告第120、122-124頁），堪以認定。再依系爭契約特訂條款第3.5約定：「工程概說與範圍：……3.5乙方應依上述工程範圍提出設計圖面及相關簽證」（原審卷㈠第29頁背面），及系爭契約工程規範第01330章第1.2.1條約定：「乙方應負責按契約文件、規範書或甲方之指示及要求，備函提供相關設備之詳細設計、製造、加工及安裝有關資料及圖面等……」（原審卷㈠第66頁）。是上訴人於工程竣工時，亦應完成其依契約約定所應提出之設計圖說、計算書等設計文件資料。又依工程常理研判，上訴人應已將契約規定應提出之設計圖說、計算書等設計文件資料，於98年11月12日前大致全數提送被上訴人審核在案，否則自不可能於98年11月12日完成第1、2號機組連續360小時試運轉之順利作業，此亦為鑑定機關所認定（見鑑定報告第53頁）。至上訴人雖有部分應送審文件資料逾期送審完成如前述，惟兩造對於該資料送審逾期情事並非第二階段工期逾期原因一節，並不爭執，故該資料送審逾期，並非判斷第二工期逾期因素，被上訴人以上訴人遲至99年6月2日始完成修正「引擎進/排氣出口管吊架計算書」，辯稱應以該日作為竣工日期云云，即不可採。另上訴人自承於98年12月18日時尚未依約購得系爭契約約定之備品及工具（原審卷㈠第219頁），而備品、工具之點交為系爭契約約定第二階段完工之認定標準之一，已如前述，是上訴人主張其已於98年12月18日完工云云，亦無足取。
⒊查系爭工程第二階段之預定竣工期限為98年12月19日，有工
期明細表在卷可稽（原審卷㈠第135頁）。而上訴人係於99年4月9日始將部分備品及工具移交予被上訴人，其餘部分之備品及工具則以出具切結書以替代及後續補足方式辦理，此有移交清冊、備品暨工具移交切結書等件在卷可證（原審卷㈠第233、289頁），是應認定98年12月20日起至99年4月9日止，為第二階段逾期之期間。再參上訴人製作之99年10月29日工程驗收紀錄（原審卷㈠第22-27頁、鑑定報告第136頁），計算逾期天數時係扣除星期例假日，被上訴人計算上訴人之逾期天數時，算至99年6月2日，共計112日，顯亦已扣除星期例假日，則依兩造均認可之扣除星期例假日之計算方式，上訴人自98年12月20日起至99年4月9日，共逾期74日，是被上訴人依約得扣罰之逾期違約金為370萬元（計算式：74×50,000=3,700,000）。
⒋上訴人雖主張無法購得契約約定之備品及工具係因市場上該
備品及工具已淘汰無法購得，不可歸責於上訴人云云。惟依系爭契約詳細價目表（原審卷㈡第201-203頁、鑑定報告第127-128頁），載明機械部分之「備品及工具」經費、電氣部分之「備品」費用，依序為28,599,480元、2,339,155元，合計30,938,635元，占總建設經費約12.1%，數量及金額龐大，且於系爭契約內並已載明「備品及工具」之名稱、規範和數量等相關事宜，有綠島發電廠#1、2號機組更新工程備品需求數量表在卷可證（原審卷㈡第289-293頁）。上訴人既投標系爭工程進而得標承攬施作系爭工程，對於系爭契約約定應購買之備品及工具應知之甚詳，自應於工程施工期間一併購買相關備品及工具，如認為於履約期間有部分備品及工具之項目、規格，具有疑問無法依約履行交貨，應及早向被上訴人提出變更契約及增減價格差異之要求，惟卻遲至第二階段工程竣工時始進行相關備品及工具之採購，並認知無法購得部分所需之備品及工具，自難謂其無可歸責。至被上訴人雖同意上訴人無法交付之備品及工具，依上訴人所簽立之備品暨工具移交切結書辦理，然此僅為被上訴人同意以該切結書作為備品及工具點交之讓步，並非被上訴人認同上訴人無法購得契約約定之備品及工具非可歸責於上訴人。鑑定機關就第二階段工期逾期日數，亦為相同之認定（見鑑定報告第53、54頁）。上訴人主張被上訴人同意以上開切結書辦理，故備品及工具無法依約交付非可歸責於上訴人云云，自非有據。
⒌又系爭契約第十八條第1項、特訂條款第7.2、7.2.2節之約
定，並未記載係懲罰性違約金，反係明確記載「損害賠償額預定性逾期違約金」，堪認此項逾期違約金性質屬損害賠償額預定性違約金，被上訴人抗辯此項違約金屬懲罰性違約金，亦無可取。再系爭契約既已訂定竣工日期以資遵守，被上訴人本可期待在預定期間內竣工後，可為系爭工程之利用，惟系爭工程逾期之結果，除導致預定使用時程之落後外，被上訴人因上訴人未能依約繳交備品、工具，尚須不斷與上訴人交涉、溝通，增加人力、費用之支出定屬必然，是被上訴人因上訴人之逾期完工受有損害，亦堪認定，被上訴人請求上訴人給付逾期違約金，自有所據。
⒍再按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民
法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例意旨參照）。
民法第252條之規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決意旨參照）。上訴人雖主張依約計罰之此項違約金過高，應予酌減云云，然參工程會工程採購契約範本第17條就遲延履約部分，係約定逾期違約金按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算，上限為契約價金總額之20%（原審卷㈣第19頁）。系爭契約特訂條款第7.2節亦約定：「……損害賠償預定性逾期違約金總金額，以工程總價之百分之20為上限」（原審卷㈠第64頁），未逾上開工程會契約範本之規定。且系爭工程逾期違約金應扣罰之金額（即本項第二階段工期逾期違約金370萬元、缺失修補逾期違約金75萬元《詳後述》），僅占契約金額之1.83%（計算式：（3,700,000＋750,000）/243,619,048=1.83%），亦未逾工程總價20%，堪認並無過高之情。況系爭採購係由被上訴人公開招標，上訴人於投標前，甚或得標後、兩造簽訂系爭契約前，對於契約條款內容、逾期違約金等約款是否公平、是否有足夠之負擔能力，本得事先評估，自行決定是否投標或簽約，自不得僅因其事後受違約金懲罰，即指摘逾期違約金約款不當。上訴人復未能提出其他具體證據證明本項逾期違約金與被上訴人實際所受損害相較，有何過高而顯失公平情事，兼衡上訴人違約之客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形等一切情狀，堪認被上訴人抗辯應計罰370萬元之第二階段工期逾期違約金，尚屬適當，上訴人主張此項違約金過高、應予酌減，即難認有理。
㈣被上訴人抗辯扣除「初驗缺失逾期修補違約金」75萬元部分：
⒈依系爭契約第二十條第1項約定：「工程驗收：……驗收時
悉依台灣電力公司工程驗收程序辦理……」，第7項約定：「初驗或驗收時，如發現與契約規定不符者，乙方應在初驗或驗收後規定期限內，照圖說無償修改完成並經複驗合格，逾期未改正者，其逾指定補修期限日數按第十八條規定辦理，但逾期未改正仍在原訂履約期限內者，不在此限……」（原審卷㈠第14頁正反面），及系爭契約第十八條第1、2項約定：「本工程如不能在約定期限內竣工，乙方應照下列規定支付甲方損害賠償額預定性違約金，……損害賠償額預定性違約金規定如下：詳本工程採購投標須知五及特訂條款第
7.2損害賠償額預定性逾期違約金」（原審卷㈠第13頁），台灣電力股份有限公司工程驗收程序第4條第1項第5款第2目約定：「工程初驗時，應將初驗結果當場作成『工程初驗紀錄』由參與初驗全體人員簽認，如有缺點時應限期（依契約規定，契約未規定時最長不得超過30天）改善並經複驗合格」（原審卷㈠第130頁），及第7條第3項第4款：「原工程有提前竣工時，提前之天數可抵充補修逾期天數」（原審卷㈠第132頁），特訂條款第7.2、7.2.2條約定：「7.2損害賠償額預定性逾期違約金：本工程如未能於『工程期限』所訂各項竣工期限內完成，乙方應依下列規定繳納損害賠償額預定性逾期違約金……損害賠償額預定性逾期違約金總金額，以工程契約總價之20%為上限……7.2.2逾第5.3節所訂工程期限，每逾期一日應繳納新台幣5萬元整」（原審卷㈠第64頁）。是系爭工程若經被上訴人辦理初驗或驗收列有缺失項目須進行修補改善時，上訴人即應於約定之改善期限前完成修補工作，若逾修補期限，被上訴人依約得每日扣罰5萬元之逾期違約金。
⒉查上訴人施作之系爭工程經被上訴人辦理初驗後列有相關缺
失項目須進行改善，而該缺失項目之改善期限為99年7月23日，惟上訴人遲至99年8月18日完成上開缺失項目之改善等情，有工程補修通知單（初驗）1份在卷可證（原審卷㈠第133-134頁），扣除星期例假日後，被上訴人抗辯上訴人逾期18日，自屬有理。而上訴人第一階段工程係提前3日完工，則依台灣電力股份有限公司工程驗收程序第7條第3項第4款之約定，得作為扣抵缺失補修之逾期天數，是初驗缺失改善應計之逾期罰款日數為15日，金額為75萬元（計算式：
50,000×15=750,000）。
⒊上訴人雖主張初驗缺失項目除噪音改善外，均已如期完成改
善，並稱噪音缺失問題，係被上訴人變更指示氣冷式散熱器位置所致，非可歸責於上訴人，自無以噪音未改善完成為由，要求上訴人負擔逾期修繕之違約金云云。查系爭工程之氣冷式散熱器原先預定設置於廠房屋頂，即設計規範第15AAB章第5.2.3（6）H節所稱之「廠房靠山側電氣室屋頂」，而實際設置之地點為廠房南側外空地等情，為兩造所不爭執。雖上開氣冷式散熱器係因其位置由「廠房靠山側電氣室屋頂」移至廠房南側外空地，始衍生噪音應予改善問題，為鑑定機關認定屬實（見鑑定報告第69頁）。然柴油發電機組規範第5.2.4條約定：「……（6）氣冷式散熱器：……H.本散熱器可裝於廠房靠山側電氣室屋頂、輔機室外空地或其他甲方認可之處……」（原審卷㈠第236-239頁）。是系爭工程之氣冷式散熱器得安裝之位置本即包含廠房靠山側電氣室屋頂、輔機室外空地或其他經被上訴人認可之處所；嗣兩造於98年2月12日現勘會議中決議：「……2.第一、二號機組氣冷式散熱器置放位置事宜：……（4）氣冷式散熱器安裝於廠房南側外空地；其噪音防制問題仍屬本工程合約範圍」，有上開現勘會議紀錄在卷可證（原審卷㈠第248頁），是被上斥人建議並認可將氣冷式散熱器之位置設置於廠房南側外空地，並無逾越契約約定。況於該次會勘決議事項中即已敘明氣冷式散熱器之噪音防制問題仍屬上訴人應負責之施工之範圍，且系爭契約設計規範第13081章第1.2條已約定：「噪音改善範圍包含運轉『更新#1、#2機及其附屬設備』及『新設之廠房通風設備』之條件下，整個廠房之噪音規劃、設計、安裝、驗收、測試，改善目標為符合投標時新版之噪音管制法工廠噪音管制標準第三類之規定」（原審卷㈠第292頁），並於契約詳細價目表中編列有噪音防制之相關工程項目費用（原審卷㈡第201頁），是該氣冷式散熱器之噪音改善自屬上訴人依契約應施工之範圍，不因氣冷式散熱器放置於廠房南側外空地而有所差別，上訴人逾期未能改善氣冷式散熱器噪音問題，自屬可歸責於上訴人，上訴人主張氣冷式散熱器之噪音問題屬不可歸責，被上訴人不得計罰初驗缺失改善逾期違約金云云，即屬無據。鑑定機關雖認氣冷式散熱器位置變更，係被上訴人疏於審查，且增加上訴人非屬其契約內之移置作業，故噪音過高、初驗修補改善逾期等問題，並非可歸責於上訴人云云（鑑定報告第70-71頁）。惟鑑定機關忽略上訴人依系爭契約本有之噪音防制義務，且系爭工程氣冷式散熱器移至廠房南側外空地，亦合乎契約約定，且為兩造合意在案，上訴人自無法因此免除原有之契約義務，自難以此鑑定意見為有利於上訴人之認定。
⒋又此項違約金性質，依相關契約約定，已明確記載係損害賠
償額預定性違約金，被上訴人猶執陳詞抗辯此違約金性質為懲罰性違約金，並不可採。被上訴人抗辯因上訴人未能即時解決噪音問題，被上訴人為求因應，在每日噪音標準敏感時段，調度老舊機組代替新機組運轉發電，增加燃料、零件及營運費用支出等情，依經驗法則觀之，堪可採信，堪認被上訴人因此受有損害。鑑定機關僅以噪音問題因上訴人於氣冷式散熱器上加裝消音設備業已獲改善完成，臺東縣政府對於噪音污染未有任何開罰紀錄，而為被上訴人未因上訴人逾期改善噪音問題而受有損害之鑑定結論，實非可採。況由上開鑑定意見可知，被上訴人勢必做出相關因應措施以解決上訴人未能即時改善之噪音問題，始未受主管機關裁罰，無論是被上訴人所抗辯之調度舊機組以代之，或減少營運時間以免違反噪音管制規定，此相關成本費用之增加、營業利益之減少，均屬被上訴人所受之損害。
⒌又被上訴人所計罰之此項逾期違約金，縱加計前開第二階段
工期逾期違約金，並未超出可計罰之逾期違約金之合理範圍，已如前述，上訴人復未能提出其他具體證據證明本項逾期違約金與被上訴人實際所受損害相較，有何過高而顯失公平情事，上訴人主張此項違約金過高、應予酌減，亦難認有理。
㈤被上訴人抗辯扣除「投保雇主意外責任險不足」22,861元部分：
⒈被上訴人抗辯依系爭契約第十五條約定，上訴人所投保之雇
主意外責任險保險期間僅至99年12月31日，未延長保險期間至100年8月31日，投保期間不足，應依比例扣減8個月保險費22,861元云云。查系爭契約就僱主意外責任險於第十五條（工程保險）約定：「乙方於開工前向合法之保險業者辦理投保，保險期間至少應自本工程開工日起至本工程驗收合格日為止。乙方辦理保險所需一切費用均包含於契約總價內，且辦理下述保險並不減免乙方依本契約規定所應負擔之義務與責任」、「乙方投保之各項保險，倘因本工程施工中發生事故，其向保險人所領取之賠償款不足抵償工程或人員之損失賠償時，其不足部分概由乙方負責補足。乙方未按本契約規定及時辦理上述各項保險而發生意外事故，其後果應由乙方負全部責任。倘乙方故意拖延投保或未依照本契約規定辦理投保或未經甲方書面同意擅自將其辦理之保險契約變更或終止或未將其辦理之保險契約異動資料送甲方備查，甲方得扣減或停付工程款。經甲方書面通知改善遲未辦理，其情形嚴重者，甲方得依本契約第二十四條規定以書面終止契約」（原審卷㈠第11-12頁）。可知上訴人投保之雇主意外責任險，於施工期間其保險利益係歸於被上訴人，若上訴人未依規定投保相關保險，於事故發生時上訴人仍須自負賠償責任，即全部風險由上訴人承擔。至約定「乙方故意拖延投保或未依照契約規定辦理投保或未經甲方書面同意擅自將其辦理之保險契約變更或終止或未將其辦理之保險契約異動資料送甲方備查，甲方得扣減或停付工程款」，無非係為避免受雇於上訴人之人員於系爭工程進行期間發生災害，而上訴人在無法依保險契約轉嫁損害之情形下，恐有影響系爭工程進行、損害被上訴人利益之虞，始約定被上訴人得以暫時扣款或停止付款方式督促上訴人投保雇主意外責任險，故上開約定所謂被上訴人得暫扣或停付工程款之期間，僅存於上訴人施作系爭工程之履約期間。被上訴人抗辯上訴人僅投保雇主意外責任險至99年12月31日止，未延長保險期間至100年8月31日驗收合格日一節，雖為上訴人所不爭執，惟系爭工程既已於100年8月31日驗收合格，被上訴人於驗收合格後再依上開約定抗辯得扣留上訴人保險費用22,861元，顯屬無據。
⒉又所謂「一式計價」，在契約詳細價目表或單價分析表常以
「LS」表示，即「Lump-Sum」的縮寫，指「一式付款項目」。在財務上Lump Sum之定義為：A single payment for thetotal amount due, as opposed to a series of periodicpayments.係指一次應付款項之總計金額，非分期付款」，係指對於詳細表內之一式計價項目，定作人將按工程契約詳細價目單內所列之金額給付，而不再精算該工作項目實作之數量為何。故謂一式計價，係指工程契約之全部或其中某一工程項目，雖然包含多項作業，但在工程估價、成本控制及工程管理上均視為一式計價項目，並按一定金額給付，不予增減，而不論該項工作項目實作之數量為何，以簡化作業。經查，系爭契約詳細價目表第14項「稅什費（含保險、稅捐、管理及利潤等）」為一式計價項目（原審卷㈡第205頁），依前述說明，不論該項目實作數量均應按一式計給，故被上訴人扣減相關比例之保險費，亦顯無理由。況一般保險之用意乃期以保險方式將風險分攤，本件上訴人縱未依規定投保相關保險，如事故發生時上訴人仍須負賠償責任，即全部風險由上訴人承擔，而上訴人於施工期間承擔相關風險所得之報酬即系爭契約約定之保險費，故上訴人受取相關保險費當屬有理。從而，被上訴人抗辯上訴人「因投保雇主意外責任險不足」應扣款22,861元云云，即無理由。
㈥依系爭契約特訂條款第6.6條約定「本工程全部竣工且經本
公司正式驗收合格，並由乙方辦妥保固保證手續後結付尾款」（原審卷㈠第30頁反面）。另工程採購投標須知第二十條第（四）項第1款亦規定：「履約保證金之發還，依下列規定辦理：……⒈俟全部約定工程竣工驗收合格且無待解決事項後30日（末日為星期例假日、國定假日或其他休息日者，順延之）內全數發還」（原審卷㈠第113頁）。查系爭工程已完成驗收，且上訴人亦已出具保固保證金連帶保證書完成保固保證手續等情，為兩造所不爭執，則上訴人請求被上訴人給付工程尾款及返還履約保證金，自屬有理。惟本件被上訴人尚得請求上訴人給付罰款及違約金，已如前述，總計共55,275,980元（102,000＋28,500＋28,500＋50,666,980＋3,700,000＋750,000=55,275,980），被上訴人抗辯予以抵銷，為有理由。查被上訴人尚有系爭工程尾款45,554,048元及履約保證金2,400萬元，合計69,554,048元未給付上訴人，為兩造所不爭執，則扣除上開應扣罰之金額後，被上訴人尚應給付上訴人工程款及履約保證金共計14,278,068元（計算式：69,554,048-55,275,980=14,278,068）。
四、綜上所述，上訴人依系爭契約特訂條款第6.6節約定，及工程採購投標須知第二十條第（四）項第1款規定，請求被上訴人給付14,278,068元，及自民事擴張訴之聲明狀繕本送達（即101年2月23日，見原審卷㈠第121頁）翌日（即101年2月24日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審除確定部分外，就上開不應准許部分，駁回上訴人之請求（即駁回55,116,980元本息）及假執行之聲請，及就上開應准許部分（即判命被上訴人應給付14,278,068元本息），為被上訴人敗訴之判決，並為供擔保得、免假執行之諭知，均無不合。兩造就其敗訴部分分別上訴、附帶上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴均應駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌法 官 李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 2 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。