臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第202號上 訴 人 陳炘全訴訟代理人 蔡勝雄律師複代理人 黃怡萍被上訴人 陳檢全訴訟代理人 陳滿麗複代理人 陳志揚律師
魏序臣律師上列當事人間租佃爭議事件，上訴人對於中華民國104年1月30日臺灣新竹地方法院103年度訴字第331號第一審判決提起上訴，本院於104年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處；不服調處者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該管司法機關，司法機關應即迅予處理，並免收裁判費用。前項爭議案件非經調解、調處，不得起訴；經調解、調處成立者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會給予書面證明。耕地三七五減租條例（下稱三七五條例）第26條第2項定有明文。
查本件被上訴人聲請耕地租佃爭議調解、調處，經新竹縣湖口鄉公所耕地租佃委員會調解及新竹縣政府耕地租佃委員會調處，均告不成立之事實，有新竹縣政府民國103年3月20日府地權字第0000000000號函附耕地租約租佃爭議事件調解申請書及調解、調處筆錄在卷可稽（見原審卷㈠第3至28頁），堪認被上訴人已踐行耕地租佃爭議之調解、調處而不成立，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1項、第2項定有明文。又此所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件被上訴人主張兩造間就系爭租約（詳後述）因上訴人不自任耕作而無效，或因上訴人繼續1年不為耕作而經終止等語，惟為上訴人所否認，是兩造間就系爭租約是否無效或存在，即有爭執，致被上訴人法律上地位處於不安定之狀態，而得以本件確認判決將之除去，揆諸上揭說明，被上訴人自有即受確認判決之法律上利益，是被上訴人提起本件確認之訴，即無不合。
乙、實體方面
一、被上訴人主張：兩造於83年6月20日為分耕分訂私有耕地租約（番字第79號，重編前為番字第78-1號，下稱系爭租約），約定由伊將其所有坐落新竹縣○○鄉○○段677（面積1,389平方公尺）、682、683、684，685地號土地（均如附圖編號乙所示，面積分別為913、944、931、1,231平方公尺，下合稱系爭土地，同段土地則逕稱某地號土地）出租予上訴人。系爭租約載明其正產物為水稻，種類為穀，而系爭土地皆為水稻田，乃以種植稻穀為出租條件，多年來亦按照田地優劣等則計算租金，承租人應按照規定以稻穀實物或依政府稻穀保障價格折合成現金繳租，即自始以種植稻穀支付地租為要件，是承租人應於系爭土地上自任耕作種植稻穀。惟上訴人竟在系爭土地挖掘水坑及魚池供鄰田即其兄訴外人陳壽全承租地之違章豬舍排放污水及豬糞，已違反三七五條例第16條規定而使系爭租約無效，爰先位請求確認系爭租約無效及上訴人應返還系爭土地予伊。又倘認系爭租約為有效，然上訴人既未自任耕作，並變更為非農用而蓋用豬舍，其顯非因不可抗力繼續1年不為耕作，且有放棄耕作權之事實，伊已於103年5月27日依三七五條例第17條第1項第4款規定及系爭租約第7條第4款約定，向上訴人為終止系爭租約之意思表示，並備位請求確認系爭租約不存在及上訴人應將系爭土地返還予伊。（原審就上開先位請求部分為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。）並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如上訴有理由，請求確認系爭租約不存在及上訴人應返還系爭土地予被上訴人。
二、上訴人則以：被上訴人係因於湖口地區地價暴漲，擬處分系爭土地，為規避補償佃農始提起本件訴訟，要非伊有何不自任耕作之情形。系爭土地原由伊之先父陳阿彩承租，而由未分家之伊與胞兄陳壽全2人共同承耕，嗣後因分家而予分耕，並分別向被上訴人繳付租金，應認各受分耕人與出租人間，業亦分別已發生租賃關係，被上訴人將陳壽全使用及耕作之情形，與伊使用及耕作之情形，合一觀察論述，而指伊全未自任耕作，顯於法不合。又被上訴人所指之「水坑」，實為系爭土地較低陷之處，平日藉此蓄積雨水，涵養水源，一則以資灌溉四週之菜園，二則利用該水坑及濕地，種植蓮花及茭白筍，並未供作陳壽全養豬場排放污水及豬糞之用。復「農有農時」，要非所有土地，皆須全年無休，且全部種植，方符合「自任耕作」之條件，被上訴人長期旅居國外，不事農務，未能瞭解，徒見系爭土地有部分輪休，或不得開挖而未加種植，即遽爾指稱伊未自任耕作，殊有誤會。又陳阿彩曾為蓄水灌溉之用而在系爭土地挖掘池塘，但其範圍與面積非如附圖A、B、C所示，且因被上訴人於會勘時，對於上開池塘頗有微詞，為此伊將之全部填平，藉以平息被上訴人之不滿，非企圖掩飾被上訴人所謂之「未自任耕作」，被上訴人誤指池塘為豬舍化糞池。且系爭土地為農牧用地，依土地法第106條第2項規定得利用來養豬，而伊之父兄自72、73年間即利用系爭土地養豬，被上訴人非但未曾反對，反而多所鼓勵與祝福，並每年按期坐取地租，並無違背內政部76年5月4日台內地字第498969號函示（下稱內政部76年函示）「農地改為漁牧須出租人同意」之旨意。又被上訴人於81年11月27日猶願就系爭土地分別與陳壽全及伊訂立私有耕地租約，將系爭土地如新湖地政所於103年8月19日所製作之土地複丈成果圖所示甲部分予陳壽全承租，乙部分予伊承租，足證被上訴人對於系爭土地以往養豬乙事，已有同意。縱認伊之父兄以往養豬已使原有租約發生無效之情形，亦因嗣後兩造間另訂立新租約而已告消失，被上訴人自不得再主張系爭租約無效。內政部76年函示制頒時間較伊之父兄於系爭土地建蓋豬舍養豬為晚，基於法律不溯及既往之原則，亦對伊之父兄不生任何拘束力。再者，土地法第106條第2項既規定耕作包括漁牧在內，無庸出租人之同意，內政部歷年函頒「承租人未經出租人同意，將耕作地變更為畜牧使用，係屬違反租約」之命令，即與土地法規定抵觸而無效等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第68頁反面至第69頁）：㈠兩造之被繼承人陳能池、陳阿彩於38年間訂有耕地三七五租
約（臺灣省新竹縣私有耕地租約番字第78號，下稱番字第78號租約），由上訴人之父陳阿彩向被上訴人之父陳能池承租重劃前新竹縣○○鄉○○○段○○○段00○00地號土地，嗣陳能池、陳阿彩相繼去世，陳阿彩之耕作權由上訴人及陳壽全繼承，上開土地則由被上訴人繼承，原耕地租約於81年11月26日因繼承變更承租人為陳壽全與上訴人2人。
㈡83年6月16日因共同承租人協議分耕分訂租約變更為番字第7
8、78-1號，承租人分別為陳壽全及上訴人，上訴人所承租之範圍為系爭土地。嗣上訴人承租之番字第78-1號租約於98年1月1日重編為番字第79號租約（即系爭租約）。
㈢上訴人承租之682、683、684地號土地上曾有水坑，現業經上訴人填平。
㈣上開事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第69頁）
之臺灣省新竹縣湖口鄉私有耕地租約番字第七八號、新竹湖口鄉公所103年8月26日湖所民字第0000000000號函附之新竹縣政府簡復表、三七五租約申請案件核復表附卷可稽（見原審卷㈠第116頁、㈡第4至13頁），堪信為真實。
四、本件被上訴人主張上訴人因違反三七五條例第16條第2項規定，及系爭租約第7條第4款約定暨三七五條例第17條第1項第4款規定，故系爭租約為無效或已終止，則上訴人應返還系爭土地予伊等語，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經本院於104年5月14日、同年6月15日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第69、79頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：
㈠上訴人就系爭土地是否有不自任耕作之情事？被上訴人請求
確認系爭租約無效及返還系爭土地，有無理由？㈡上訴人是否非因不可抗力之事由，就所承租系爭土地已繼續
1年不為耕作？被上訴人得否依三七五條例第17條第1項第4款事由終止系爭租約，並請求確認系爭租約不存在及請求上訴人返還系爭土地？
五、茲論述如下：㈠按三七五條例第1條所謂耕地之租佃，即土地法第106條所稱
之耕地租用，乃指以自任耕作為目的，約定支付地租，使用他人之農地而言。故耕地租賃，承租人應以耕地供耕作之用。如承租人變更耕作之使用目的，改充耕作以外之使用，即屬不自任耕作。依同法條第2項規定，所謂耕作，固包括漁牧，但此乃指自始即約定租用他人之土地而為漁牧，亦屬於耕地租用而已，非為凡屬耕地租用，即可任意變更農地原有性質而為漁牧使用。是原為栽培農作物之耕地租佃契約，承租人未經出租人同意，逕將農地變更為漁牧使用，並興建設施，致變更農地原有性質，即屬違反耕地租佃契約，不自任耕作（最高法院99年度台上字第1576號、89年度台上字第991號、87年度台再字第52號、87年度台上字第592號、85年度台上字第1227號判決意旨參照）。經查：
⒈被上訴人主張系爭租約約定正產物為水稻即「谷（穀）」
，自始以種植稻穀為出租條件，業據提出系爭租約書為證（見原審卷㈠第44頁），且有新竹湖口鄉公所103年8月26日湖所民字第0000000000號函附之新竹縣政府簡復表、三七五租約申請案件核復表在卷可按（見原審卷㈡第4至13頁），堪可採信。
⒉又被上訴人主張上訴人未經其同意，自78年間起即擅自在
系爭土地上挖掘水坑及魚池供鄰田即上訴人兄長陳壽全承租地之豬舍排放污水及豬糞等情，亦據其提出林務局農林航空測量所空照圖8幀為證（見原審卷㈡第32至39頁、㈢第48、49頁）。觀諸上開73年10月13日、76年9月24日、78年10月5日之空照圖均未見系爭土地上有任何水池，惟自80年10月23日以後之空照圖，在附圖編號甲、乙所示系爭682、683、684地號土地上即明顯出現豬舍及水池。經原審於103年5月30日會同兩造及新湖地政事務所人員現場履勘及測量結果，水池已被土壤填平，其上植有玉蜀黍、南瓜、香蕉、芭樂、茭白筍、豆子等作物，部分土地上堆有黑色污泥，以塑膠管插入測量約有1公尺深，陳壽全在附圖編號甲所示承租土地上養豬，豬舍內有豬糞處理設備，經測量如附圖所示編號A、B、C面積分別為438、668、684平方公尺乃原水坑位置；另陳壽全所分耕承租範圍即如附圖所示編號D、H、E、F、G面積分別為115、41、728、418、14平方公尺係豬舍，有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷足稽（見原審卷㈠第239至241頁、第248頁），足見水坑及豬舍均已超逾上訴人及陳壽全所分耕承租土地面積之一半以上，而非以種植水稻為正產物。
⒊又上訴人自陳其父陳阿彩出面承租耕地，而由未分家之伊
與兄陳壽全共同承耕，陳阿彩為蓄水灌溉，曾挖掘一池塘；72、73年間陳阿彩及陳壽全即在系爭土地上養豬，76年間在水塘附近蓋豬舍養豬，初期豬糞有一部分排入水塘，水塘後來有養吳郭魚，系爭土地有種植牧草以餵養豬、魚（見原審卷㈠第197至198頁、第304頁反面至305頁、㈢第3至4頁、㈠305頁反面、本院卷第84至85頁）等語，可見系爭土地及附圖編號甲所示土地自始即由上訴人及陳壽全共同承耕使用，其等及其父陳阿彩於78年至80年間興建豬舍養豬、挖掘水池供排放豬糞並養魚，以及種植牧草餵養豬、魚，顯未依系爭租約種植水稻。上訴人嗣雖改稱「水坑」實為系爭土地較低陷之處，平日藉此蓄積雨水，涵養水源，一則以資灌溉四週之菜園，二則利用該水坑及濕地，種植蓮花及茭白筍，並未供作陳壽全養豬場排放污水及豬糞之用，顯與前開事實不符，而不足採。況倘系爭土地出租予陳阿彩時即有上開水坑，則衡情上訴人自無須於102年4月間將之填平（見原審卷㈠第305頁反面），亦見其此舉無非為掩飾不自任耕作之事實。是以被上訴人主張上訴人變更系爭土地耕作之使用目的，改充水池供陳壽全排放豬糞並養魚，已屬不自任耕作等情，即非無據。
⒋另上訴人雖辯稱土地法第106條第2項規定之耕作包含漁牧
，伊毋庸得出租人同意即得變更系爭土地為漁牧使用云云。惟所謂耕作，固包括漁牧，但係指自始即約定租用他人之土地而為漁牧，亦屬於耕地租用，並非凡屬耕地租用，即可任意變更農地原有性質而為漁牧使用。是以上訴人此部分所辯，顯係誤解土地法第106條第2項規定意旨，自無可採。再者，內政部76年函示僅係主管機關就上開主管法規之解釋，並非法律，則上訴人另辯以基於法律不溯及既往，伊之父兄係72、73年間搭建豬舍養豬，應不受內政部76年函示之拘束，且內政部歷年所頒「承租人未經出租人同意，將耕作地變更為畜牧使用，係屬違反租約」函示，違反憲法保障工作權及生存權之規定而無效云云，顯屬無稽。
⒌按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事
，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照）。易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規（約）定外，原則上不生法律效果。
上訴人雖抗辯稱伊之父、兄自72、73年間起於系爭土地搭蓋豬舍養豬，被上訴人及其胞妹均曾收租，不僅未有反對，反而對此情多加鼓勵，並無違內政部76年函示「農地改為漁牧須出租人同意」之意旨云云，為被上訴人所否認，上訴人既未就此舉證以實其說，已難憑採。況被上訴人長期旅居國外，租金大都委由其妹等親屬代收，為上訴人所不爭，自難認被上訴人明知上訴人及陳壽全挖掘水池、搭蓋豬舍養豬、養魚而有默示同意。再者，被上訴人縱早已知悉附圖編號甲、乙所示土地已遭挖掘水池及搭建豬舍養豬，而未及時為反對之表示，然本件耕地租約歷經繼承及分耕變更登記，甚至屆期換約時，並未變更租約所約定之正產物，被上訴人於聲請調解、調處時，仍表明上訴人係未自任耕作，原訂租約無效，亦難認其已默示同意上訴人變更系爭土地之用途。是以上訴人抗辯稱伊及陳壽全已經被上訴人事後同意養豬、養魚，伊即非不自任耕作云云，洵無足取。
⒍綜此，無論番字第78號租約或嗣後分訂之系爭租約，原應
栽培農作物均為「穀」，上訴人及其兄長陳壽全未經出租人即被上訴人同意，至遲於陳阿彩生前之78至80年間，在附圖編號甲所示土地上搭蓋豬舍養豬，及附圖編號乙所示土地（即系爭土地）挖掘水池以供排放豬糞並養魚，逕將系爭土地變更為漁牧使用，並興建設施，依首揭說明，上訴人至遲於78至80年間，已違反耕地租佃契約而不自任耕作，並非分耕後始有不自認耕作之情事。是上訴人抗辯稱本件應就分耕後伊及陳壽全耕作情形分別觀察，不得合併牽連認定是否不自任耕作云云，亦無可取。
㈡按承租人違反三七五條例第16條規定不自任耕作時，原定租
約無效。所謂無效，係當然無效，並不待出租人主張。故耕地租約無效後，除兩造有另行成立租賃關係之合意外，不因出租人嗣後繼續收租默示同意上訴人使用未自任耕作土地，或於原訂租約租期屆滿後換訂租約，或事後本於繼承關係，續訂租約，而使原已無效之租約恢復其效力（最高法院103年度台上字第437號、97年度台上字第437號、97年度台上字第2257號判決意旨參照）。經查：
⒈上訴人承租系爭土地未經被上訴人同意，逕變更為漁牧使
用，而有不自任耕作之事實，已如上述，則被上訴人主張上訴人違反三七五條例第16條規定，系爭租約應屬無效，尚非無據。
⒉又系爭租約源於陳能池、陳阿彩於38年間所訂番字第78號
租約，嗣因陳阿彩死亡，乃於81年11月16日辦理繼承變更登記，由上訴人與陳壽全承繼租賃關係，再於83年6月16日辦理分耕變更登記而已，此觀前揭新竹縣政府簡復表、三七五租約申請案件核復表甚明（見原審卷㈡第4至13頁），且系爭土地雖分耕由上訴人承耕，系爭租約係由番字第78號租約分訂，約定正產物仍為「穀」，租期則溯及自80年1月1日至85年12月31日止，有新竹縣湖口鄉三七五耕地租約登記簿在卷可稽（見原審卷㈠第43至44頁），足見上訴人係因陳阿彩死亡後，而與其兄長陳壽全分耕取得系爭土地之單獨耕作權利，並非與被上訴人另訂新約甚明。
是以上訴人抗辯稱縱認伊之父兄以往養豬，致番字第78號租約無效，亦因兩造另訂新三七五租約而告終結，不得再主張系爭租約無效云云，委無可採。
㈢按三七五條例第16條第2項所謂原訂租約無效，係指承租人
違反前項所定不自任耕作或轉租之限制時，原訂租約無待於另為終止表示，當然向後失其效力，租賃關係因而歸於消滅而言。非謂租賃關係自始不存在。故出租人應有租賃物返還請求權，此觀諸同條項後段：「得由出租人收回自行耕種或另行出租」之規定自明（最高法院80年台再字第15號判例參照）。查系爭租約已因上訴人不自任耕作系爭土地而歸於無效，業如前述，則被上訴人依民事訴訟法第247條請求確認系爭租約無效，及依三七五條例第16條第2項規定，請求上訴人返還系爭土地，自屬有據。
㈣又上訴人先位主張依民事訴訟法第247條及三七五條例第16
條第2項規定，請求確認系爭租約無效並返還系爭土地既有理由，則其另依民法第767條規定主張請求上訴人返還系爭土地，以及備位主張依民事訴訟法第247條及三七五條例第17條第1項第4款規定，請求確認系爭租不存在及返還系爭土地，自均毋庸再予審究，併予敘明。
六、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條及三七五條例第16條第2項規定，請求確認系爭租約無效並返還系爭土地予被上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點㈡、兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 黃雯惠法 官 李昆霖正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
書記官 張郁琳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。