臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第221號上 訴 人 田勝單訴訟代理人 李明諭律師
陳逸華律師上 訴 人 林靜惠被 上訴人 林中興訴訟代理人 游淑琄律師
邱清銜律師上一人複 代理人 張必昇律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件， 上訴人對於中華民國103年12月31日臺灣桃園地方法院100年度重訴字第435號第一審判決提起上訴，本院於105年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人不得在第二審提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。本件上訴人田勝單雖於本院審理時始抗辯、被上訴人未依約配合辦理取得原住民保留地土地審查委員會（下稱土審會）之許可；及偕土地買受人至鄉公所辦理「承租權拋棄」手續，土地買受人得行使同時履行抗辯權，拒絕支付價金等語（見本院卷第69、102頁）。 惟被上訴人於原審起訴時主張上訴人應塗銷抵押權登記，除否認與上訴人間具有債權關係，尚有被上訴人以本件土地買受人未按時支付價金而解除土地買賣契約，抵押權所擔保土地買受人對被上訴人之債權不存在為原因。本院審酌被上訴人與買受人游二美簽訂之買賣契約第伍條第四項第㈡、㈢款載有被上訴人應辦妥拋棄土地承租權、經土審會審查等事項，苟被上訴人未履行上開義務，買受人得拒絕支付價金，則被上訴人解約不合法等情事，而為被上訴人請求無理由之判斷，如不許上訴人提出，將顯失公平，揆諸前開說明，自應予准許。
二、上訴人林靜惠經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張： 伊於民國86年7月16日將所有經列管為原住民保留地， 坐落桃園市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）出售與具有原住民身分之游二美。雙方簽訂買賣契約（下稱系爭契約），約定土地總價款新臺幣（下同）860萬元共分三期支付：第一期款270萬元應於伊交付系爭土地過戶資料予訴外人即代書吳惠玲後支付；第二期款150萬元， 於吳惠玲持過戶資料辦理土地增值稅申報事宜，經稅務主管機關核發增值稅單，並由吳惠玲設定抵押權，在設定完成3日內支付； 其餘尾款於地政事務所核發權狀後10日內支付。伊嗣將過戶資料交付吳惠玲，第一期款應已給付完畢。 詎游二美竟於86年12月4日在系爭土地上設定擔保債權總金額2,820萬元之抵押權（下稱系爭抵押權） 登記予上訴人（每人債權額1/2）， 因伊與上訴人間並無債權債務關係，系爭抵押權擔保債權額與系爭土地之總價款亦不合，可見系爭抵押權所擔保債權不存在，伊自得請求塗銷抵押權登記。縱認系爭抵押權係擔保游二美本於系爭契約對伊之債權者，於吳惠玲完成土地增值稅申報及抵押權設定等事項，游二美交付之第二期款即3紙面額50萬元支票均未獲兌現 ，經伊催告游二美給付均未獲置理， 乃於100年10月14日寄發存證信函（下稱解約信函）予游二美解除系爭契約。系爭契約既已解除，從屬系爭契約之系爭抵押權亦無從依附而消滅。系爭土地上留存抵押權登記，依一般社會觀念，對交易價值有所妨害，上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記等情。爰依民法第307條、第767條規定，求為命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、田勝單則以：被上訴人未依約於86年12月30日前將系爭土地上墳墓、地上建築物及竹木青苗等遷移他處，即未履行點交義務。又依系爭契約第伍條第四項第㈢款約定，系爭土地在辦理移轉登記前需經過鄉鎮公所土審會之許可，被上訴人未配合辦理取得該許可。再者，被上訴人未依系爭契約第伍條第四項第㈠款約定偕同游二美至鄉公所辦理「承租權拋棄」之手續，且未備妥拋棄承租權之相關文件。因被上訴人未履行上開對待給付義務，游二美自得行使同時履行抗辯權，拒絕支付第二期款項，上訴人並無解約事由，其所為解除契約之意思表示不合法，系爭抵押權擔保之債權仍然存在，被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記為無理由。縱被上訴人有解約之事由，因被上訴人解約信函僅記載依系爭契約第拾參條解約，該約定並非解約之條文，解約之依據有所不明；若被上訴人依系爭契約第拾貳條第四項約定解除，然其未先催告游二美限期履行，且解約信函未到達游二美處，被上訴人之解約並非合法等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠廢棄原判決；㈡駁回被上訴人第一審之訴。
三、林靜惠則以：被上訴人已經取得款項之給付，惟未移轉土地所有權，茲請求塗銷抵押權登記不公平等語，資為抗辯。聲明：㈠廢棄原判決；㈡駁回被上訴人第一審之訴。
四、查：系爭土地均為列管之原住民保留地， 被上訴人於86年7月16日將其所有系爭土地出賣與具有原住民身分之游二美。雙方約定總價款860萬元，分三期給付，第一期款270萬元於被上訴人交付系爭土地過戶資料予代書吳惠玲後支付；第二期款原為200萬元，嗣於87年1月3日變更為150萬元，應於吳惠玲申報土地增值稅，經稅務主管機關核下增值稅單，另由吳惠玲設定抵押權，在設定完成3日內支付； 尾款於地政事務所核發權狀後10日內支付。 系爭土地上於86年12月4日設定擔保債權總金額2,820萬元之抵押權與上訴人 （每人債權額1/2），並已辦妥登記。被上訴人已領取第一期款270萬元，但買受人就第二期款交付由孫稚雲簽發之面額50萬元之支票3紙，其中1紙支票遭退票， 另2紙因發票人孫稚雲成為拒絕往來戶，均無法兌領。上情為兩造所不爭執（見本院卷第108頁）， 並有土地登記謄本3份、系爭契約1件、買賣契約後附「收附款明細表」、 支票暨退票理由單各2紙可資佐證
（見原審卷一第9至11、15至16、17至18、19至20、73至74、59頁），堪認為真實。
五、被上訴人主張其已合法解除系爭契約，系爭抵押權已無可供擔保之債權，被上訴人應塗銷系爭抵押權登記等語，為上訴人否認，並以游二美具有同時履行抗辯權為由，得拒絕支付第二期款置辯。經查：
（一）按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。上訴人辯稱：被上訴人未依約於86年12月30日前將系爭土地上墳墓、地上建築物及竹木青苗等遷移他處，而未履行點交義務，游二美自得行使同時履行抗辯權，拒絕支付第二期款項云云。惟查：系爭契約第陸條約定：「乙方（即被上訴人）保証本件之不動產及地上物絕無來歷不明或債務抵押及債務糾葛並無出租出典等情事，如有第三者對前開不動產提出任何權利或債務糾葛及其他異議者與甲方（即游二美）無干應由乙方負責理清，如有租約應辦理註銷登記，承租人對本件地號土地現耕作權拋棄提出其他條件，或者該地號土地從前被他人占用等情事發生時，概由乙方負責處理收回，在約定限內切實點交清楚，不得因此耽誤點交期限，乙方保證讓渡之土地地上建築物及竹木青苗等產權（含使用權、承租權、所有權）清楚，倘有隱匿已轉讓、轉租、抵押等其他不利甲方情事，致發生產權糾紛，概由乙方自行處理或負責損害賠償責任，乙方不得藉任何理由阻止甲方處分或處理該土地、地上建物及竹木青苗等物（另如乙方在本約買賣之土地上，如有墳墓，乙方保證在86年12月30日前自行遷移他處，倘未在期限內遷移時，視同放棄該墳墓之骨骸及陪葬物品，任由甲方處理）」等語，可見被上訴人於點交系爭土地時，若無遷空土地上地上物，游二美得任意處分，被上訴人並不負有將系爭土地上墳墓、地上建築物及竹木青苗等遷移他處之對待給付義務。是上訴人以被上訴人未將系爭土地地上物遷移，即謂游二美有同時履行抗辯事由，得拒絕給付第二期款云云，並不可採。
（二）上訴人又以：系爭土地經列管為原住民保留地，且被上訴人依95年6月14日修訂前山坡地保育條例第37條規定， 係因向政府承租並耕作系爭土地滿5年， 始取得系爭土地所有權。因此， 依79年3月26日訂頒之「山胞保留地開發管理辦法」第15條「山胞取得之耕作權，除繼承或贈與於得為繼承之山胞、原受配戶內之山胞或三親等內之山胞外，不得轉讓或出租」之規定，被上訴人須依系爭契約第伍條第四項第㈠款約定，偕同游二美至鄉公所辦理「承租權拋棄轉變更新承租權人」之手續，及依同項第㈣款約定取得土審會之許可，始得辦理系爭土地所有權移轉登記與游二美，其既未履行上揭手續，游二美自得行使同時履行抗辯權，拒絕支付第二期價金云云置辯。然查：
1、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。系爭契約固載有第伍條第四項被上訴人應履行義務之事項，未將之刪除，惟參以同項第㈡款約定「本契約簽訂時、於上列文件及手續後，甲方（即游二美）應於乙方（即被上訴人）辦妥該筆土地拋棄承租權時，交付總價款的百分之__予乙方，即新台幣元整」；第三款約定「乙方於拋棄該林地後，經土地審查委員會審查轉予甲方承租，並經山胞行政局核定，通知鄉公所於山胞保留地使用清冊內登載甲方名義時，甲方應即付清尾款新台幣__元整予乙方」。自上開交付金額處均空白，可見締約時被上訴人與游二美間是否存在有上開記載之履行義務，已有疑問。另斟酌證人即代書吳惠玲證稱：被上訴人是有將過戶資料交給伊，所以才能設定系爭抵押；第伍條第四項所定承租權轉變為新承租人，在伊的作業中並無此項，伊主要是跑地政事務所部分，有需到公所辦理部分只有簡單代辦函件等語 （見本院卷第209頁），亦見締結系爭契約當時，並無被上訴人須先辦理放棄承租權、取得土審會審查許可等節。是被上訴人與游二美於締約時，未就第伍條第四項各款履行事項記載對待給付價金而留有空白，應有將此部分履行事項刪除之意，上訴人以契約上開記載未予刪除，即謂係被上訴人應履行之對待給付義務云云，應有誤會。至上訴人辯稱系爭契約第伍條第四項係兩造之特別約定云云，證人郭美珍固證稱：系爭契約有約定要先到鄉公所取得土審會許可才可辦理過戶云云為證（見本院卷第70頁反面），惟該證人就締約時是否游二美未看到許可就不兌現支票乙節，證稱當時未講清楚在卷（見原審卷一第70頁反面），足見其不明瞭有此特別約定之原因，證詞自不足為據。
2、又查：系爭土地登記謄本於其他登記事項欄固載有「本筆土地所有權之移轉應遵照台灣省山胞保留地開發管理辦法第十七條之規定」，有該等謄本可參（見原審卷第15至16、17至18、19至20頁）。惟查該管理辦法業經臺灣省政府於80年4月10日以80府法4字第158966號令廢止，並由行政院於79年3月26日以行政院臺17內字第05901號令發布「山胞保留地開發管理辦法」規範保留地事宜， 嗣於84年3月22日修正名稱為「原住民保留地開發管理辦法」，作為原住民保留地主要規範法規， 有臺灣省政府105年度3月7日府財法字第0000000000號函可參（見本院卷第154、186、
189、194頁）。 上訴人所辯以95年6月14日修正前山坡地保育條例第37條 、79年3月26日「山胞保留地開發管理辦法」為規範系爭土地移轉所有權之法規，並以此推論被上訴人依系爭契約有放棄承租權，再經土審會審查等義務云云，已乏依據。
3、再按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉， 民法第765條定有明文。原住民取得原住民保留地之所有權後，該土地即為私有原住民保留地，除受現行原住民保留地開發管理辦法（96年4月25日修正）第18條第1項規定：應依政府指定之特定用途，其移轉之承受人以原住民等限制外，其餘所有權能之行使，僅依民法、土地法及相關法令規定辦理，別無其他限制。查被上訴人於75年8月4日以耕作權期間屆滿為原因，辦妥取得系爭土地之所有權登記，有土地登記謄本足稽，系爭土地性質應屬私有原住民保留地，所有權移轉登記應無限制，此觀原住民保留地主管機關桃園市復興區公所、原住民族委員會（下稱原民會）亦函覆：系爭土地為私權買賣，無須再經土審會審查等語一致， 有該2函件在卷可參（見本院卷第215、217頁）。上訴人辯稱：被上訴人尚須放棄承租權，取得土審會許可云云，要無足取。至上訴人另以「山胞保留地開發管理辦法」第6條第1項第2款規定（內容與「原住民保留地開發管理辦法」第6條第1項第2款相同）有「所有權移轉應提經原住民保留地土地權利審查委員會審查」為由，系爭土地所有權須先經土審會審查許可，始可辦理所有權移轉登記乙節。惟上開規定須經土審會審查，係指依原住民保留地管理辦法第17條規定，原住民取得公有原住民保留地之耕作權或地上權後，繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實， 由鄉（鎮、市、區）公所提經土審會提出審查意見報請縣（市）政府核定後，再由原民會會同耕作權人或地上權人向轄區地政事務所申辦所有權移轉登記， 有原民會96年4月12日原民地字第0000000000號釋示在案（見本院卷第218至219頁），且如此解釋方與民法第765條意旨相符。 系爭土地並非公有原住民保留地移轉為私有之情形，無須經土審會審查，是項所辯，委無可採。
4、綜上，系爭土地無須經被上訴人拋棄承租權、取得土審會許可，始得為所有權移轉，且系爭契約亦未將該部分履行事項作為被上訴人之義務內容。被上訴人既無上開義務，游二美無從以被上訴人未履行該部分義務，進而主張行使同時履行抗辯權，拒絕支付第二期價款。
（三）又上訴人主張： 游二美交付第二期款之支票3紙屆期未經兌領，伊得依系爭契約第拾參條、第拾貳條第四項解除契約等語。 查系爭契約第拾參條約定：「甲方（即游二美）如違約不買或不履行依約分期付價款時願將已付價款全部給乙方（即被上訴人）沒收，然乙方不賣或不履行移交不動產以及中途發生糾葛致不能出賣等情事時除將既收價款退還甲方外並應賠償所付價款同額之損害金，並願放棄先訴抗辯請求權」；第拾貳條第四項約定：「本件契約有關款項以即期支票付款為原則，甲方若以支票（本票）繳付，若產生支票（本票）全部或一部分不能兌現時在乙方通知一週內，甲方應以現金補足，否則甲方除給付之價款由乙方沒收外，並解除本契約，上開標的物任由乙方另行處理，甲方不得益（應為「異」字之誤繕）議」。就第二期價款之支付，第伍條第二項約定：「將本案增值稅單申報核下並做私人設定抵押完成後三日內支付」等語。依證人吳惠玲證稱：伊當時受託辦理系爭抵押權之設定，並已核下土地增值稅等語（見本院卷第54、210頁）， 復據桃園縣稅捐稽徵處大溪分處87年6月15日函之主旨記載： 「台端等二人於86年11月14日向本分處申報移轉坐○○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○號土地乙案， 其應納之土地增值稅迄未繳清，依照土地稅法施行細則第六十條規定，由本分處逕行註銷現值申報及查定稅額」云云（見本院卷第112頁），再參照系爭抵押權於86年12月4日即設定完成，有土地登記謄本足據（見原審卷一第15、17、19頁）。依上可認：系爭土地之增值稅單已核下，被上訴人並已提供系爭土地設定抵押權與游二美指定之上訴人完畢，游二美應給付第二期價款150萬元。 而游二美交付由孫稚雲簽發面額均為50萬元之支票3紙， 被上訴人均未獲兌領，已如上述。則被上訴人先於87年6月23日以信函通知游二美：「台端自立約支付第一期款後即未再依約履行應盡之買方責任，請台端於文收後一週內與本人處理解決」，而游二美並未在一週限期內依契約第拾貳條第四項約定補足現款，既為上訴人所不爭執， 被上訴人其後於100年10月14日再以游二美經通知履約十餘年後均未解決，違反系爭契約第拾參條約定解除契約，業據被上訴人提出存證信函、信函封面為證（見原審卷一第21、77頁）。上訴人對於該解除函送達至游二美之住所並不爭執（見原審卷一第89頁），被上訴人解除系爭契約，應屬有據。上訴人雖以：被上訴人解約依據，僅於信函中提及系爭契約第拾參條約定，該約定並非解除契約之條款，該解除契約之意思表示不合法云云置辯。惟參以被上訴人通知函件中已載明：「台端自立約支付第一期款後即未再依約履行應盡之買方責任」，於解約信函記載： 「本人於87年6月23日以大溪郵局存證信第188號（即通知信函） 依法催告要求買方游二美於函到一週內為解決跳票事宜，否則視同違約，相對人自始均未出面協商解決迄今已十餘年，顯然已違反買賣契約第13條規定本人當得解除契約」等語，核與系爭契約第拾貳條第四項係以「買方支付價金之支票不能兌現，且經通知未於一週內以現金補足，買方已付價款由被上訴人沒收，並解除契約」之約定意旨一致，足認被上訴人已敘明係依系爭契約第拾貳條四項約定之內容解除系爭契約，上訴人該項所辯，自無可取。上訴人另以被上訴人之通知信函僅有訴外人惠鴻企業股份有限公司（下稱惠鴻公司）函覆，可見並未送達與游二美，該解約不合法云云為辯。然查：被上訴人之87年6月23日 通知信函係依系爭契約中所載游二美地址「復興鄉華凌村9鄰巴崚91號」寄送， 有通知信函可參（見原審卷第75頁），可見被上訴人以可到達游二美方式為通知。又系爭土地因係列管之原住民保留地，僅能由原住民買受，故由具原住民身分之游二美與被上訴人締約，實際出資者另有他人，此觀諸孫稚雲均代游二美給付價金可明。參以惠鴻公司覆函稱：其委請游二美向被上訴人承購系爭土地，要求被上訴人須依系爭契約第貳條配合申辦，該公司亦當依約履行給付期款之義務（見原審卷一第76頁），可徵惠鴻公司係代游二美向被上訴人回覆通知信函，益見被上訴人之通知信函已到達游二美處，再由惠鴻公司代為答覆，上訴人是項所辯，要不足採。上訴人另辯稱： 解約信函上註明郵局於100年10月1718日寄送時，游二美均不在，100年11月7日經招領亦逾期而未領取，被上訴人解約之意思表示未到達游二美云云。惟民法第95條第1項規定：「非對話而為意思表示者， 其意思表示以通知達到相對人時發生效力」，所謂達到，係使相對人已居可了解之地位即已足，並非須使相對人取得占有，故通知已送達於相對人之居住所或營業所，即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對人之閱讀與否，該通知可發生為意思表示之效力。上開信函既已送達游二美之住所，迄100年11月10日前其得隨時領取， 因認信函所載解除契約之意思表示已到達游二美處，上訴人所辯，仍無可取。
（四）按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。又民法第767條第1項中段規定，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記影響所有權之完整性，並對其客觀交易價值有負面影響，若抵押權業已消滅，仍在不動產上存有抵押權登記者，係對所有權之妨害。查系爭抵押權為擔保游二美在系爭契約之債權而設定，然系爭契約其後業經被上訴人合法解除，則系爭抵押權擔保之債權不存在，系爭抵押權登記之存在妨害系爭土地所有權之圓滿狀態，被上訴人依民法第767條規定， 請求上訴人塗銷系爭抵押權登記有據，應予准許。至被上訴人另主張之伊與上訴人間無債權債務關係之另一事由，即無再予斟酌論述之必要。
六、綜上所述，被上訴人合法解除系爭契約，系爭抵押權因擔保債權之不存在而消滅，被上訴人依民法第767條規定， 請求塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由。原審為上開結論之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。 依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第85條第1項前段， 判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
民事第九庭
審判長法 官 林金吾
法 官 黃炫中法 官 古振暉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。