臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第34號上 訴 人 長榮國際股份有限公司法定代理人 張明哲訴訟代理人 劉麗君
李貞宜被 上訴人 台灣高速鐵路股份有限公司法定代理人 劉維琪訴訟代理人 曾子興律師
黃光慶律師柯瑩芳律師上列當事人間請求給付特別股股息事件，上訴人對於中華民國103年10月28日 臺灣士林地方法院102年度重訴字第442號第一審判決提起上訴，本院於104年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人之法定代理人由范志強變更為劉維琪，有被上訴人第六屆第三十次董事會議紀錄影本可憑，業據其具狀聲明承受訴訟(見本院卷第34至37頁)，並續行訴訟，核無不合。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張： 被上訴人為籌措興建台灣南北高速鐵路(下稱高鐵)各項工程費用資金，於民國94年4月間，辦理94年第1次私募發行丙八種記名式可轉換特別股(下稱丙八種特別股)。 依丙八種特別股發行及轉換辦法第5、6、7、8條規定，每股發行價格為新臺幣(下同)9.3元，發行日為94年4月26日，發行期間4年，股息前2年為週年利率9.5﹪，後2年為週年利率0％， 依發行價格計算，於每年股東常會承認財務報表後，依被上訴人公司章程第7條之2及第36條規定，由董事會每年訂定基準日支付前1年度應發放之股息， 各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之，嗣丙八種特別股實際發行日展延至同年月28日，伊則於同年月經董事會決議認購5,376萬股。且被上訴人發行丙八種特別股時， 尚處於興建期， 經濟部於91年9月24日以經商字第00000000000號函(下稱910924函)，核准被上訴人依公司法第234條之規定，於公司章程規定開始營業前分配股息，不受上述盈餘分派之限制。 是伊所認購之丙八種特別股性質確為公司法第234條所稱之建設股息，其性質並非盈餘分派，無須經被上訴人股東會決議分派盈餘之程序，僅須被上訴人股東會承認財務報表後， 即得依公司章程第36條第1項之規定逕予支付。又被上訴人於87年7月23日與交通部簽訂之高鐵興建營運合約(下稱系爭合約)，將苗栗、彰化、雲林等3站之興建列於其中，且於89年9月間甄審階段所提供之投資計畫書(下稱系爭計畫書)，記載被上訴人將於98年7月1日前興建完工苗栗、彰化及雲林等3站， 及開始所有車站之營業，足徵伊於認購丙八種特別股時， 兩造已共同認知苗栗、彰化及雲林等3站均予列入高鐵興建中，而非嗣後新增。另交通部94年4月15日交路(一)字第00000000000號函、同年月19日交路(一)字第0000000000號函(下分別稱940415函、940419函)，亦均明載以苗栗、彰化及雲林等3站之完工 為被上訴人依公司法第234條第1項開始營業之時點。況被上訴人另於94年9月間，辦理94年第2次發行丙種記名式可轉換特別股(下稱丙九種特別股)之私募事宜，其權利義務及發行條件均與伊所認購之丙八種特別股相同一致，而訴外人財團法人中技社、財團法人中華航空發展基金會(下分別稱中技社、航發會)與經濟部、交通部及被上訴人間請求給付丙九種特別股股息事件之判決，均肯認被上訴人依公司法第234條第1項開始營業之時點，應以「完成各車站(含苗栗、彰化及雲林等3站工程後，全線通車開始營業」，始為合法，自應依誠信原則，適用於伊及全體特別股股東。 綜上，因苗栗、彰化及雲林等3站迄未完工，尚未符合公司法第234條所稱「開始營業」之狀態，而伊於94年4月27日向被上訴人認購丙八種特別股，認股契約已成立，伊負有繳納股款之義務， 被上訴人則應配發94年4月28日起至96年4月27日止， 按週年利率9.5%計算之特別股股息，然被上訴人僅給付94、95年度及96年1月1日至同年月4日 之股息，尚有96年1月5日至96年4月27日，計113天共1,470萬4,538元之股息迄未給付，經伊屢次催討，均拒絕給付。爰依丙八種特別股發行及轉換辦法暨公司章程之規定，請求應如數給付。
二、被上訴人則以：
㈠、伊發行之特別股有多種，與各特別股股東間存有個別之認股契約，而上訴人為丙八種特別股股東，兩造間未以新增苗栗、彰化及雲林等3站完工後為開始營業之約定。 雖最高法院100年度台上字第665號確定判決 (下稱最高法院100台上665判決) ，認伊與丙九種特別股之股東間，於發行認股契約內特別約定以新增苗栗、彰化、 雲林等3站興建完成始為開始營業，對該特別股股東負給付股息之義務，然前開約定係屬債權契約，不及於丙九種特別股以外之其餘股東。且伊之目的事業主管機關交通部曾於101年8月20日以交路(一)字第0000000000號函(下稱0000000函)覆經濟部，明確指出96年1月5日為伊之開始營業日；伊之主管機關經濟部亦於101年9月21日以經商字第00000000000號函(下稱0000000函)檢附0000000函回覆來詢單位，表示伊開始營業之時點，應以目的事業主管機關即交通部之認定為準。是應以96年1月5日，為伊開始營業日。又伊於96年1月5日起，即在高鐵南北全線當中之板橋、桃園、新竹、臺中、嘉義、臺南、高雄等車站，開始販售車票、提供載客勞務予他人之營業行為，同年3月2日臺北站加入營業，至同年12月底， 共計有135億278萬8,000元之營業收入，並據以繳納營業稅，符合加值型及非加值型營業稅法第1、3條之規定，由會計師查核簽證，且經全體股東承認，上訴人對於前揭財報亦未於股東會中異議。另財政部高雄關稅局亦據此認定伊確實自96年1月5日開始營運，要求伊辦理應繳納之關稅事宜。況上訴人為伊之發起人，全程參與伊之興建計畫，明知伊為臺北至左營全線通車營業後，始續建苗栗、彰化及雲林等3站，竟臨訟翻稱伊於前開3站尚未營業前，均屬未開始營業。
㈡、建設股息乃提前發放之盈餘，依公司法及會計原則，應以預付股息列入會計表冊中，資產負債表之股東權益項下，且公司法未明文規定建設股息之發放無須經股東會決議，故建設股息之分派仍應依公司法第184條規定程序為之， 且股東之股息請求權亦於股東會決議分派股息後始發生。惟96年度之會計表冊等事項，業於97年度股東會中提請股東承認可決，既無特別股股息分派之決議，亦無任何特別股股東質疑伊已於96年1月5日開始營業之事實為不當。又上訴人所領取之94、95年度建業股息，係95、96年度股東會決議後始發生，益徵96年度部分之特別股股息請求權尚未發生，上訴人不得逕行起訴請求伊給付股息。況最高法院100台上655判決，復未就「建設股息未經股東會決議分派前不得分派」此爭點為判斷，該判決效力亦不及於本件訴訟。
㈢、綜上，伊因已於96年1月5日開始營業，並經經濟部、交通部認定在案， 乃依公司法第234條之開始營業後不得發放建設股息、 同法第232條之公司非彌補虧損及依法提出法定盈餘公積後不得分派股息或紅利等規定，停止發放建設股息，上訴人自不得再請求伊給付。退步言，伊縱依法或兩造間約定而應給付建設股息予上訴人，亦應於97年度股東會提經股東承認後，至遲於97年12月31日發給，故上訴人所得請求之利息起算日應為98年1月1日等語置辯。
三、上訴人於原審之起訴聲明為： ㈠被上訴人應給付伊1,470萬4,538元，及自97年1月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴人於原審之訴駁回。㈡如受不利益判決，願以現金或等值之臺灣銀行股份有限公司發行之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。經原審判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付伊1,470萬4,538元，及自97年1月1日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、被上訴人為籌措興建高鐵各項工程費用資金， 於94年4月間辦理丙八種特別股之私募發行， 依被上訴人公司章程第7條之2第1款規定，丙種特別股每股發行價格為9.3元， 發行期間為4年，股息訂為前2年年利率9.5%、後2年年利率0%， 依發行價格計算 (見原審卷第18至24頁之丙八種特別股發行及轉換辦法、 被上訴人94年度股東會年報附錄七、第151頁之被上訴人公司章程，均影本)。
㈡、上訴人持有被上訴人發行之丙八種特別股5,376萬股。
㈢、被上訴人僅給付94年度、95年度及96年度自96年1月1日至同年月4日止之特別股股息予上訴人。
㈣、96年1月5日之後，被上訴人未再給付上訴人丙八種特別股之股息。
㈤、被上訴人新增苗栗、彰化及雲林等3站，目前尚未完工。
五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：上訴人主張被上訴人迄未興建完成苗栗、 彰化及雲林等3站車站，尚處於興建期，即未開始營業， 仍應依公司法第234條第1項、丙八種特別股發行及轉換辦法、公司章程第7條之
2、第36條等規定， 繼續發放建設股息即丙八種特別股股息予上訴人等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞抗辯，本件兩造爭點厥為：㈠丙八種特別股股息是否須經股東會決議後始得發放？㈡被上訴人係於何時開始營業？㈢上訴人得否請求被上訴人給付自96年1月5日至96年4月27日 止之丙八種特別股股息1,470萬4,538元及利息？
㈠、丙八種特別股股息屬公司法第234條之建設股息， 無須經被上訴人股東會決議即得發放。
１、按公司依其業務之性質，自設立登記後， 如需2年以上之準備，始能開始營業者，經主管機關之許可，得依章程之規定，於開始營業前分派股息。公司法第234條第1項定有明文。
又股份有限公司在股東有限責任原則下，公司債務完全以公司財產清償之，為保護公司債權人及維護公司信用，公司需確保公司現實財產之必要，因此，我國公司法承認資本三原則，亦即資本確定原則、資本維持原則及資本不變原則，與股東有限責任原則相互配套。而所謂資本維持原則，係指公司存續中，應維持相當於資本額之財產，以具體財產充實抽象資本之原則，以保障公司債權人權益及落實交易安全，該原則重在維持相當於公司資本總額之財產。再依公司法第232條規定，公司開始營業後， 應先彌補虧損及提列法定盈餘公積，始得分派股息、紅利，惟如鋼鐵、造船、礦業、水電、鐵路等事業之經營，需鉅額資金及較長之創業準備期間，始能開始營業，若嚴守公司法第232條規定， 股東投資長時間無分派股息機會，將降低大眾投資意願，影響股份招募，長遠而言，影響經濟發展，弊多於利， 故公司法第234條乃例外規定，公司經主管機關許可，得於章程規定於公司開始營業前發放建設股息以獎勵投資。另建設股息之分派，依公司法第234條第1項規定，係指公司在開始營業前，依公司章程規定分派股息予股東，則公司一旦開始營業，即須嚴守資本維持原則，回歸公司法第232條盈餘分配之規定， 不得再行發放建設股息。此外， 被上訴人公司章程第36條第3項規定：「本公司經主管機關許可，於開始營業前分派特別股股息，不受上述盈餘分派之限制」， 亦係於同條第1項關於支付特別股股息之順序劣於完納稅捐、彌補虧損、提列法定盈餘公積及酌提特別盈餘公積之規定外，所定屬於「開始營業前」分派建業股息之規範，該規定與公司法第234條第1項規定之意旨相同，應為相同解釋。
２、依被上訴人公司章程第7條之2規定「本公司發行之丙種特別股其權利義務及重要事項分別如下：一、本特別股之每股發行價格為9.3元，股息訂為前二年年利率9.5﹪、後二年年利率0%，依發行價格計算，每年以現金一次發放，於每年股東常會承認財務報表後，由董事會訂定基準日支付前一年度應發放之股息。…二、本特別股之發行期間為四年。」、第36條第3項規定「 本公司年度決算如有盈餘，依下列順序分派之：一、完納稅捐。二、彌補虧損。三、提列百分之七為法定盈餘公積。四、必要時得酌提特別盈餘公積。五、支付特別股股息。…本公司經主管機關許可，於開始營業前分派特別股股息，不受上述盈餘分派之限制…」(原審卷第151、15
7、158頁) ，及經濟部910924函主旨所示「貴公司依公司法第234條規定函請許可於公司章程規定 開始營業前分配股息乙案，經核符合規定，准如所請」等語(見原審卷第217頁)，堪信被上訴人業經主管機關經濟部之許可，得依章程規定於開始營業前分派特別股股息，並據以辦理丙八種特別股之私募。又丙八種特別股發行及轉換辦法第2、8、18條亦規定，丙八種特別股之發行目的係籌募資金以支應興建高鐵各項工程費用、股息率為年利率5%，依面額計算，於每年股東常會承認財務報表後，依被上訴人之公司章程第7條之2及第36條規定， 由董事會每年訂定基準日支付前1年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之。若丙八種特別股股東未於轉換期間辦理轉換，被上訴人將於到期日以面額贖回本特別股。若屆期被上訴人因法令規定未能收回特別股全部或一部時，未收回之特別股權利義務，仍依本辦法規定之發行條件延續至收回為止(原審卷第18、20頁)。是以，上訴人主張被上訴人經主管機關經濟部之許可，得於開始營業前分派丙八種特別股之股息，核其性質應屬公司法第234條規定之建設股息，洵無疑義。則上訴人於94年4月27日認購丙八種特別股5,376萬股(如上四㈠)，請求94年4月28日起至96年4月27日止， 按股息率為年利率5%計算之特別股股息，即屬公司法第234條第1項規定所稱之建設股息，且此建設股息係依公司法第234條第1項、 被上訴人之公司章程第7條之2、第36條第3項等規定而發生，無須經被上訴人股東會決議分派股息之程序，即得發放，堪予確定。
㈡、被上訴人係於96年1月15日開始營業。
１、建設股息之分派，依公司法第234條第1項規定，係指公司在開始營業前，依公司章程規定分派股息予股東，則公司一旦開始營業，即須嚴守資本維持原則， 回歸公司法第232條盈餘分配之規定，不得再行發放建設股息。所謂開始營業，應係事實狀態，即公司實際對外招攬客戶，出售公司之商品或服務，而有營業收入即屬之，不得由公司或相關主管機關任意延後或提前，且此所謂開始營業，不以全部開始營業為必要，雖僅部分開始營業，即已非「開始營業前」，自不得分派建設股息，以貫徹資本維持原則，保障交易安全與公司債權人。換言之， 公司法第234條所規定「開始營業」之時間，如不以事實狀態認定，而得由公司或相關主管機關自行決定或核定，任意擇定與事實狀態不同之始日為「開始營業」，則公司法所採之資本維持原則將趨於空洞化，無法展現保障交易安全及公司債權人之規範目的。又依被上訴人之公司章程、丙八種特別股發行及轉換辦法之內容，就被上訴人「開始營業」之時間，並未特別有所約定或加以定義，亦應參諸其他相關法令之規定，及被上訴人實際營業之情形，綜合加以判斷。另高速鐵路係指經許可其列車營運速度，達每小時200公里以上之鐵路。鐵路以國營為原則。 地方營、民營及專用鐵路之興建、延長、移轉或經營，應經交通部核准。國營鐵路，由交通部管理。地方營、民營及專用鐵路，由交通部監督。鐵路法第2條第3款、第3、4條復分別定有明文。
２、再者，被上訴人所經營高鐵雖尚有苗栗、 彰化及雲林等3站車站尚未竣工，惟自96年1月5日起於高鐵板橋、桃園、新竹、臺中、嘉義、臺南、左營車站，及自同年3月2日起於台北車站開始販售車票，並提供載客勞務等事實，為上訴人所不否認；被上訴人96年全年之營業收入共計135億0,278萬8,000元，並據以申報營業稅等情， 業據其提出96年1、2月營業人銷售額與稅額申報書、96年度營利事業所得稅結算申報暨95年度未分配盈餘申報查核簽證報告書等為證 (均影本，原審卷112、119至122頁)；被上訴人經營高鐵屬特許事業，依鐵路法第2、3、4條規定， 其目的事業主管機關為交通部；交通部於96年1月5日以交路(一)字第0000000000號函 (下稱960105函) 覆被上訴人：「有關貴公司(即被上訴人)函報自96年1月5日起於板橋站至左營站間開始通車營運1案， 同意備查」、96年5月2日以交會(一)字第0000000000號函 (下稱960502函)覆財政部高雄關稅局：「台灣高鐵公司係自96年1月5日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運， 正式向旅客售票並獲取營業收入，故以96年1月5日作為該公司實際開始營運之日…」 、101年8月20日以0000000函覆經濟部：「本部960105函及960502函等2份函文所提以96年1月5日 為高鐵板橋站至左營站間開始通車營運之日期，係本部依鐵路法完成高鐵板橋站至左營站間路段及其車站履勘並核准其行車後，基於該公司(即被上訴人)目的事業主管機關之立場要求其陳報並同意備查前揭高鐵路段及車站之開始通車營運日期。貴部(即經濟部)擬以該日期作為台灣高鐵公司依公司法第234條規定所稱『開始營業』之認定， 依權責係屬貴管，本部敬表尊重」等語(原審卷113、115、109頁) ；經濟部則於101年9月21日以0000000函檢附交通部0000000函，回覆台灣銀行及台灣土地銀行略以： 「按公司法第234條規定所稱之開始營業，係一事實狀態，自應由公司依實際運作情形進行認定。然如公司營業項目依法係屬特種及特許業務者，因涉及高度專業領域，則公司是否開始營業，自應先經該業務之目的事業主管機關依相關專業法規所定要件加以認定，始得判斷。是以，台灣高速鐵路股份有限公司開始營業之時點，應以目的事業主管機關之認定為準。」等語(原審卷第110頁) 以察，堪認被上訴人業經目的事業主管機關交通部核准，其所經營高鐵自96年1月5日起開始通車營運，而主管機關經濟部就交通部認定之開始營業時點，亦無異議。是以，被上訴人之目的事業主管機關交通部，及主管機關經濟部皆已認定被上訴人係自96年1月5日開始營業，事屬明確。
３、凡在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。但執行業務者提供其專業性勞務及個人受僱提供勞務，不包括在內。加值型及非加值型營業稅法第1條、第3條第1、2項分別定有明文。又凡在中華民國境內經營之營利事業，應依本法規定，課徵營利事業所得稅。 所得稅法第3條亦有明定。足認於我國境內有銷售貨物或勞務之行為，且因此課徵營業稅或營利事業所得稅者，應可認為已有「營業行為」，否則當無課徵營業稅或營利事業所得稅之可能。查被上訴人於96年3月15日填具96年1、2月 之營業人銷售額與稅額申報書，載明上開期間之銷項及進項數額，向財政部臺北市國稅局申報(原審卷第112頁) ；97年5月8日經安侯建業會計師事務所出具96年度營利事業所得結算申報暨95年度未分配盈餘申報之查核簽證報告書， 其中總說明記載被上訴人「於96年1月5日起開始板橋站至左營站之通車營運， 並於96年3月2日起加入臺北站之服務後，全線營運」，且於損益表載明96年度營業收入總額為135億1,102萬6,087元(原審卷第120、121頁) ，足徵被上訴人確於96年1月5日開始營運，始有收入而能申報營利事業所得稅。另民間機構依本辦法規定申請分期繳納關稅者，主辦機關應於重大公共建設實際開始營運或完工之日起10個月內，通知進口地海關開始辦理分期繳納。民間參與重大公共建設進口貨物免徵及分期繳納關稅辦法 (下稱分期繳納關稅辦法) 第10條復有明文。則被上訴人函報自96年1月5日起於板橋站至左營站間開始通車營運，經交通部以960105函准予備查、以960502函覆財政部高雄關稅局以96年1月5日為被上訴人實際開始營運之日後，財政部高雄關稅局旋於96年5月15日 以高普進字第0000000000號函覆被上訴人，應依分期繳納關稅辦法繳納應繳之關稅(原審卷第117、118頁)，益見被上訴人確於96年1月5日起開始通車營運，財政部高雄關稅局始據此同意其得辦理分期繳納關稅。是故，被上訴人稱：伊於96年1月5日業已實際開始營運，並據以辦理各項會計業務及繳納稅捐等語，應屬可採。
４、上訴人雖主張被上訴人必須於苗栗、 彰化及雲林等3站車站全部竣工而全線通車，始為開始營業日，在此之前不得認定被上訴人已開始營業，伊仍可請領特別股股息云云，並提出被上訴人94年4月13日05台高法發字第01162號致經濟部函、經濟部94年4月13日經商字第00000000000號 、94年4月19日經商字第00000000000號致交通部函、交通部致經濟部之940415函、940419函為證(原審卷第183至186頁、第188頁)。惟公司法第234條第1項所規定「開始營業」，係一事實狀態，應以公司實際有無為營利目的之事業經營行為而定，已如前述，故與公司全部建設計畫是否完成、是否尚在興建期內，並無關聯。又依系爭計畫書記載：「…本企業聯盟擬將部分建設移後至高鐵全線通車後進行，以運用營運後所產生的現金流量以支應後期工程所需之全部或部分資本支出。為擬訂財務計畫，本企業聯盟之基本財務方案，係假設高鐵建設將分以下二個階段陸續進行：第一階段：高鐵全線所有土建結構、軌道、核心系統及其他機電工程、維修基地(除汐止外)和台北、板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、高雄等車站等工程，將於民國92年7月1日投入營運，達成高鐵全線通車之目標。第二階段：汐止基地工程將在南港專案完工後開始進行，連同新增之苗栗、彰化、雲林三站將於98年7月1日前完工投入營運」等語(原審卷第233至235頁)；依系爭合約第七章「興建」第7.2.2.1條約定： 「乙方(即被上訴人)應循主計畫時程中重要里程碑所載之日期進行施工，並以民國92年6月30日全線通車營運為目標。…」 、第八章「營運」第8.1.2條約定：「除本合約另有規定外，高速鐵路之全線(含台北、桃園、新竹、臺中、嘉義、臺南、高雄等站) 以民國92年6月30日通車營運為目標。」、第8.1.4條約定：「乙方應於苗栗、彰化及雲林等站興建完成後辦理該三站之營運。」(原審卷236至240頁)，可知被上訴人於籌建高鐵投資計畫之初，及與交通部簽訂興建營運合約時，已預定於苗栗、彰化及雲林等3站完工前， 即先完成高鐵全線通車營運，再於營運期間以營運所得支應後期工程所需，完成苗栗、彰化及雲林等3站之興建。職是， 被上訴人預定營業開始之時，係高鐵第一階段工程完成之時，與高鐵第二階段工程全部興建完成之認定，應分別而論。上訴人主張於苗栗、彰化及雲林等3站車站工程全部竣工前， 被上訴人不得認定為已開始營業云云，為不可取。
５、交通部固曾以940415函、940419函致經濟部，稱：「關於函詢台灣高速鐵路股份有限公司開始營業日乙案，本部預估該公司於98年7月全線通車並開始全面營業」、 「…本部預估該公司將於98年7月完成各車站工程後， 全線通車開始營業」等語(原審卷第185、183頁)，然依其文字記載，僅係「預估」，不得作為事後實際開始營業之認定依據。又被上訴人於94年間既尚未通車營運，上開函文無非依系爭計畫書、系爭合約等，「預估」被上訴人將來可能開始所有車站全面營業之時日，則與事實未必相符，未能逕採為認定被上訴人究竟何時開始實際營業之準據；且交通部以960105函，對被上訴人於板橋至高雄左營站開始通車營運同意備查 (原審卷第113頁)，其後相關函文即未再稱被上訴人完成苗栗、彰化及雲林等3站車站工程後，全線通車開始營業等詞，反以0000000函表示，經濟部擬以96年1月5日作為被上訴人依公司法第234條規定所稱「開始營業」 之認定，係屬經濟部權責，交通部敬表尊重(原審卷第109頁)，可見交通部已不再採取940415函、940419函所示，被上訴人於98年7月完成各車站工程後，全線通車開始營業之預估時程之立場，應甚明悉。況交通部於103年3月17日以交路(一)字第0000000000號函 (下稱0000000函)，覆以：「有關本部940415函、940419函，是分別函覆經濟部94年4月13日經商字第00000000000號函、94年4月19日經商字第00000000000號函，係就經濟部函詢本部有關高鐵公司函詢其『開始營業前』之認定疑義，請本部惠告該公司之開始營業日。當時高鐵計畫尚未完工通車，本部基於高鐵計畫目的事業主管機關之權責，依據臺灣南北高速鐵路興建營運合約規定提供高鐵推動之期程供經濟部解釋公司法第234條之參考。…本案『開始營業』 之事實有無發生之認定，應由經濟部以公司法主管機關立場衡酌認定，依法本部並無權責予以認定。」等語， 有交通部0000000函在卷可按(原審卷第222-1至222-3頁)，益證被上訴人之高鐵工程，係可分期興建、分段通車營運，難認須待苗栗、彰化及雲林等3站興建完工，全線通車營運後， 始得認被上訴人已開始營業。準此，經濟部、交通部於94年間之往來函文，均僅係對於被上訴人可能開始營業日期所為預估之意見，而交通部業已明確認定96年1月15日為被上訴人開始營運之日， 上訴人以：940415函、940419函以苗栗、 彰化與雲林等3站完工及全線通車作為開始營業之時點，被上訴人應受拘束云云，洵非可採。
６、至上訴人另舉被上訴人之丙九種特別股股東即中技社、航發會分別向被上訴人請求給付特別股股息事件之確定判決 (即臺灣士林地方法院98年度金字第6號判決、 本院99年度金上字第3號判決、最高法院100年度台上字第665號判決、100年度重訴字第147號判決， 原審卷第37至48、166至175、49至63頁) ，主張被上訴人開始營業日應為被上訴人完成苗栗、雲林、彰化等車站工程而全線通車之時云云。惟查，依前開判決內容所示，係因航發會、中技社向被上訴人認購丙九種特別股時，已向被上訴人詢問公司法第234條所規定 「開始營業」即風險預告書第3條之相關資訊， 經被上訴人分別於94年9月27日、94年9月30日函覆，其內容引述經濟部、交通部函文，並強調依經濟部函釋，被上訴人將於開始營業前依公司法第234條規定發放丙九種特別股股息， 前開判決乃認被上訴人於私募丙九種特別股時，已具體向航發會、中技社陳明所指「開始營業日」為「苗栗、彰化、雲林等高鐵各車站工程竣工完成後」，並成為航發會、中技社與被上訴人認購特別股契約內容之一部分，本於契約誠信原則而認定被上訴人應依認股契約之約定，對航發會、中技社負給付丙九種特別股股息之義務。然本件上訴人係丙八種特別股股東，且於94年間認股時，兩造無以新增苗栗、 彰化及雲林等3站興建完成後，始為開始營業之約定，則按債權契約之成立乃特定人間之法律關係 (最高法院18年上字第2118號判例意旨參照) ，契約相關權利義務之約定，應僅存在於兩造當事人之間，自無從比附援引。況上開最高法院判決業特別敘明：被上訴人於私募丙九種特別股時，已具體向該事件當事人中技社陳明所指之「開始營業日」為「苗栗、彰化、雲林等高鐵各車站工程竣工完成前」，此與目前被上訴人已實際營運者不同，併此敘明等語(原審卷第53頁)，是本件就被上訴人是否開始營業之認定，自不受前開事件所認定事實之拘束，上訴人此部分之主張，洵非可採。
７、綜此，足認被上訴人業於96年1月5日開始對外售票營運，提供高速鐵路載客運輸服務之業務，顯已開始營業，並據以繳納相關稅捐，不因苗栗、 彰化及雲林等3站車站尚未完工，而影響被上訴人確已開始營業之事實，殆無疑義。
㈢、上訴人不得請求被上訴人給付自96年1月5日 至96年4月27日止之丙八種特別股股息1,470萬4,538元及利息。按丙種特別股每股發行價格為9.3元，發行期間為4年，股息訂為前2年年利率9.5%、後2年年利率0%，依發行價格計算，於每年股東常會承認財務報表後， 依被上訴人公司章程第7條之2、第36條規定，由董事會每年訂定基準日支付前1年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之。若某一年度無盈餘或盈餘不足分派特別股股息時，上述特別股股息應累積於以後有盈餘年度優先補足。丙八種特別股於發行期滿時，被上訴人應於當年度或以後之各年度優先全數將累積未分派之股息補足之。又被上訴人經主管機關許可，於開始營業前分派特別股股息，不受上述盈餘分派之限制，但應以預付特別股股息列入資產負債表之股東權益項下，公司開始營業後，每屆分派股息及紅利超過實收資本額百分之六時，應以其超過金額扣抵沖銷之。另若丙八種特別股股東未於轉換期間辦理轉換，本公司將於到期日以面額贖回本特別股。若屆期本公司因法令規定未能收回特別股全部或一部時，未收回之特別股權利義務，仍依本辦法規定之發行條件延續至收回為止。 被上訴人公司章程第7條之2第1項、第36條第3項、丙八種特別股發行及轉換辦法第8條、第18條各有明定(原審卷第18、20、151、158頁)。故丙八種特別股於到期日前，或於到期日屆至後仍未收回特別股而延續至收回時止，被上訴人於96年1月5日開始營業後，雖非不得分派特別股股息，但於被上訴人開始營業後，特別股股息之發放，即應回歸公司法第232條第1、2項規定， 非於彌補虧損及依公司法規定提出法定盈餘公積後，公司仍有盈餘時，不得分派股息，並受被上訴人公司章程第36條第1、2項盈餘分派之限制。查被上訴人於95年全年度列車尚未通行載客營運，營業收入為0元； 被上訴人於96年1月5日開始營業後，雖有收入，但迄今仍處於虧損狀態，並無盈餘，且累積至102年1月1日仍有待彌補虧損達555億0,258萬5,826元，有被上訴人公司股東常會議事錄、董事會議記錄在卷可稽 (原審卷95至
100、243至263頁) 。是本件被上訴人並不符合公司法第232條第1、2項規定，公司開始營業後，應先彌補虧損及提列法定盈餘公積，若有盈餘始得分派股息之條件，上訴人自不得請求被上訴人給付自96年1月5日 至96年4月27日止之特別股股息，要屬當然。
六、綜上所述，被上訴人業於96年1月5日開始營業，且迄無盈餘，依公司法第232條、第234條規定，均不得發放丙八種特別股股息。上訴人依公司法第234條第1項、被上訴人公司章程第7條之2第2款、第36條第3項規定，請求被上訴人給付丙八種特別股股息，共計1,470萬4,538元，及自97年1月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息， 為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 21 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞法 官 許翠玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 21 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。