臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第354號上 訴 人 黃明秀訴訟代理人 林清漢律師複代理人 侯銘欽律師被上訴人 黃明湧訴訟代理人 張世炎律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國104年3月12日臺灣桃園地方法院103年度重訴字第93號第一審判決提起上訴，本院於105年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰伍拾萬元，及自民國一０三年二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
本判決主文第二項所命給付，於上訴人以新臺幣捌拾參萬肆仟元供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣貳佰伍拾萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
本件上訴人於原審備位之訴主張伊貸與被上訴人如附表所示之借款，依消費借貸法律關係請求被上訴人返還借款，嗣於本院審理中，陳明如附表編號⒈所示之借款係由其出資予劉清鑑，再由劉清鑑貸與被上訴人，劉清鑑經其同意而塗銷抵押權設定登記，被上訴人實際上並未清償，係其代被上訴人為清償，如被上訴人否認，其亦自劉清鑑受讓該借款債權，並以民國（下同）104年12月9日上訴理由㈥狀繕本之送達為債權讓與之通知，被上訴人仍應返還借款等語（見本院卷第
155、157頁），核屬上訴人就其借款請求權之原因事實補充事實及法律上陳述，而未變更或追加訴訟標的，毋庸得被上訴人之同意，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造與訴外人黃明燈（已歿）均為訴外人黃阿德、黃李珠之繼承人，坐落桃園市中壢區（改制前為桃園縣中壢市，下稱桃園市○○區○○○段○○○○號土地（下稱系爭571地號土地）及同段571-2地號土地（分割自571地號土地，下稱系爭571-2地號土地，與系爭571地號土地合稱系爭2筆土地）原登記於黃李珠名下，詎被上訴人騙取黃李珠之證件，擅自將系爭2筆土地於77年7月19日以買賣為原因移轉登記為其所有，兩造對此迭有爭議，伊屢次要求被上訴人移轉系爭2筆土地所有權應有部分3分之1予伊未果。又被上訴人於97年10月17日至101年1月16日間向伊借貸如附表所示款項，合計1180萬元，嗣於101年4、5月間，被上訴人擬以系爭2筆土地向臺灣省農會抵押借款，惟辦理貸款過程中，金融機構以系爭2筆土地有租賃耕作權存在，且繼承人尚有伊，認應由伊填載耕作權放棄書，且被上訴人債信不足，尚應提供連帶保證人，始同意借款，被上訴人遂與伊達成口頭協議（下稱系爭協議），伊同意免除被上訴人之1000萬元借款債務、放棄系爭2筆土地之租賃耕作權及擔任被上訴人之連帶保證人，被上訴人則同意移轉系爭2筆土地所有權應有部分各3分之1予伊，被上訴人為擔保伊之移轉登記請求權，除就系爭571地號土地辦理預告登記外，復於101年5月3日簽發面額1000萬元之本票乙紙（下稱系爭本票）為擔保，適被上訴人有面額177萬2800元之支票乙紙，乃約定以上開支票清償其餘借款。詎伊已依約擔任被上訴人之連帶保證人、簽立耕作權放棄書及同意拋棄對被上訴人之1000萬元借款債權後，被上訴人竟拒不將系爭2筆土地所有權應有部分各3分之1移轉登記予伊。倘認兩造間系爭協議不存在，被上訴人亦應就其尚欠之借款1002萬7200元（計算式：1180萬元-177萬2800元=1002萬7200元），負償還責任，爰先位依系爭協議之約定，請求被上訴人將系爭2筆土地所有權應有部分各3分之1移轉登記予伊，備位依消費借貸法律關係，請求被上訴人給付伊1002萬7200元本息等語。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院就備位之訴補充其事實及法律上陳述：如附表編號⒈所示之借款係由伊出資予劉清鑑，再由劉清鑑貸與被上訴人，劉清鑑經伊同意而塗銷抵押權設定登記，被上訴人實際上並未清償，係伊代被上訴人為清償，如被上訴人否認，伊亦自劉清鑑受讓該借款債權，並以104年12月9日上訴理由㈥狀繕本之送達為債權讓與之通知，被上訴人仍應返還借款等語。上訴聲明求為判決：⒈先位聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人應將系爭2筆土地之所有權應有部分各3分之1移轉登記予上訴人。⒉備位聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人應給付上訴人1002萬7200元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人於原法院102年度重訴字第108號所有權移轉登記事件（下稱另案）、原審及本院審理時，就系爭2筆土地爭議所為之陳述，或係主張借名登記法律關係，或係主張兩造間之口頭協議，前後不一，顯係臨訟杜撰之詞，均非可採。又系爭2筆土地係伊於77年6月20日向母親黃李珠購買，而黃李珠係於86年8月25日死亡，系爭2筆土地並非黃李珠之遺產，況黃李珠之繼承人除兩造外，尚有黃明燈及黃月春，若系爭2筆土地係黃李珠之遺產，上訴人之應繼分亦應為4分之1，而非3分之1。縱認伊與黃李珠間無買賣關係，亦係黃李珠所贈與，伊長年耕作使用系爭2筆土地，此為上訴人所明知，上訴人並無表示反對意見，伊從未同意移轉系爭2筆土地所有權應有部分各3分之1予上訴人，伊於101年5月2日以系爭2筆土地設定抵押權向臺灣省農會借款1400萬元，並徵得上訴人之同意擔任連帶保證人，上訴人因擔心伊未正常繳款，致影響其信用，乃要求伊就系爭571地號土地辦理預告登記，預告登記之原因並非伊同意移轉登記系爭2筆土地所有權應有部分各3分之1予上訴人，否則系爭2筆土地目前市價約1700萬元，衡情上訴人應無可能同意伊設定高達1680萬元之抵押權予他人，且倘上訴人就系爭571地號土地有3分之1之權利，預告登記應僅為應有部分3分之1，而非就所有權全部辦理預告登記，又倘兩造間確有系爭協議存在，衡情應就系爭2筆土地辦理預告登記，何以僅就系爭571地號土地辦理預告登記，就系爭571-2地號土地則置之不論？顯見上訴人所述不實。另關於兩造間借款部分，伊承認有向上訴人借款如附表編號15至17所示，共149萬元，但已於101年5月4日清償，附表編號1所示之借款250萬元，借貸關係存在於伊與劉清鑑之間，且已清償，劉清鑑因而同意塗銷抵押權設定登記，否認上訴人有代償之事實，其餘如附表編號2至14所示之借款，伊否認之，上訴人雖持有伊簽發之系爭本票，然無法證明兩造間有借貸合意及交付借款之事實等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡備位之訴如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，系爭2筆土地（系爭571地號土地於95年間辦理重測，重測前為興南段興南小段66-2地號，嗣因分割增加571-1、571-2地號）原係兩造母親黃李珠所有，黃李珠於77年7月19日以買賣為原因移轉所有權登記予被上訴人，黃李珠於86年8月25日死亡，其繼承人為兩造、黃明燈、黃月春。又被上訴人有於附表編號15至17所示之時間向上訴人借款合計149萬元，被上訴人曾交付面額177萬2800元之支票乙紙予上訴人作為清償借款之用。另被上訴人於101年5月3日邀同上訴人擔任連帶保證人向臺灣省農會借款1400萬元，並以系爭571地號土地設定1680萬元之最高限額抵押權（擔保債權額比例為全部），被上訴人並於同日出具預告登記同意書，持向桃園市（改制前為桃園縣，下同）中壢地政事務所以收件壢登字第165720號就系爭571地號土地辦理預告登記（限制範圍：全部）等情，有土地登記簿、土地登記謄本、土地登記申請書、預告登記同意書、銀行交易往來明細、戶籍謄本、戶口名簿及借據附卷可稽（見原審卷㈠第6、7頁、第16頁背面、第17、18、69、70、72至77頁），且為兩造所不爭執（見原審卷㈡第17、42頁），自堪信為真實。
四、上訴人主張兩造間於101年5月3日成立系爭協議，被上訴人同意將系爭2筆土地所有權應有部分各3分之1移轉登記予伊，以抵償其積欠伊之借款1002萬7200元本息。縱認系爭協議不存在，惟兩造間就如附表所示之借款存在消費借貸法律關係，被上訴人亦應返還伊尚欠之借款1002萬7200元本息等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。上訴人主張兩造間達成系爭協議，伊同意免除被上訴人之1000萬元借款債務、放棄系爭2筆土地之租賃耕作權及擔任被上訴人向臺灣省農會借款1400萬元之連帶保證人，被上訴人則同意移轉系爭2筆土地所有權應有部分各3分之1予伊，被上訴人為擔保伊之移轉登記請求權，並就系爭571地號土地辦理預告登記，及簽發系爭本票為擔保乙節，固聲請訊問證人李昌紅、兩造姪子黃良喜及提出土地登記申請書、預告登記同意書、系爭本票為證（見原審卷㈠第17、18、20頁、本院卷第174頁），然查：
⒈被上訴人於101年5月3日出具之預告登記同意書記載：
「立同意書人黃明湧（即被上訴人）所有座落中壢市○○段○○○○號土地1筆（即系爭571地號土地），面積
0.260714公頃，持分1/1，於民國101年5月3日，出賣與黃明秀（即上訴人），茲為保全該標的物權利之移轉，同意向主管地政機關申辦預告登記....」等語（見原法院卷㈠第18頁背面），依其文義觀之，乃係被上訴人將系爭571地號土地出售予上訴人，為保全該土地所有權（權利範圍全部）之移轉，因而辦理預告登記，與上訴人前開所述預告登記之原因係為擔保其對被上訴人就系爭2筆土地所有權應有部分各3分之1之移轉登記請求權乙節，已有未合。
⒉又上訴人就系爭571地號土地辦理預告登記之原因，於
另案起訴狀主張略以：伊、黃明湧（即被上訴人，下同）及訴外人黃明燈（已歿），為黃阿德、黃李珠之繼承人，又土地坐落於桃園市○○區○○段○○○○號（即系爭571地號土地）、面積2607.14平方公尺、權利範圍全部及中壢市○○段○○○○○○號（分割自571地號，即系爭571-2地號土地）、面積386.89平方公尺、權利範圍全部，為被繼承人之遺產，但借名登記於黃明湧名下，前經協商後，黃明湧同意移轉登記系爭2筆土地權利範圍3分之1予伊，並於101年5月3日以收件壢登字第165720號辦理預告登記，詎黃明湧拒絕辦理所有權移轉登記，爰以起訴狀繕本之送達為終止借名登記之意思表示，並依不當得利法律關係請求黃明湧將系爭2筆土地權利範圍各3分之1移轉登記予伊等語（見原審卷㈠第67頁）；於原審起訴狀主張略以：系爭2筆土地原登記於黃李珠名下，嗣被上訴人騙取黃李珠相關移轉之證件，在伊與黃李珠均不知情之狀況下，將系爭2筆土地移轉登記至被上訴人名下，又被上訴人經常向伊調借金錢，自97年10月17日起至101年1月16日止，共借款1180萬元，被上訴人於101年4、5月間，擬向臺灣省農會抵押借款，惟在辦理貸款過程，臺灣省農會以系爭2筆土地有租賃耕作權存在，且繼承人尚有伊，應由伊填載耕作權放棄書，且因被上訴人債信不良，尚應提供連帶保證人，始同意貸款，兩造乃達成系爭協議，由伊同意免除被上訴人1000萬元借款債務、放棄系爭2筆土地耕作權，並擔任被上訴人之連帶保證人，被上訴人則同意移轉系爭2筆土地權利範圍各3分之1予伊，並辦理預告登記以擔保伊之移轉請求權，及簽發系爭本票擔保借款債權1000萬元等語（見原審卷㈠第4頁）；於本院審理時陳稱：兩造間於101年5月3日口頭協議被上訴人移轉系爭2筆土地各3分之1權利，作為清償積欠上訴人的借款1002萬7200元本息，兩造基於借貸關係辦理預告登記，如果被上訴人沒有還錢，上訴人得請求移轉登記等語（見本院卷第18頁背面、第173頁背面），由此以觀，上訴人就系爭571地號土地辦理預告登記之原因，究係擔保上訴人對於被上訴人之終止借名登記契約後返還請求權，或擔保上訴人對於被上訴人之借款返還請求權，抑或擔保上訴人對於被上訴人就系爭2筆土地所有權應有部分各3分之1之移轉登記請求權，甚或抵償被上訴人對於上訴人之借款債務，於另案及本院審理中，前後陳述不一致，已非無疑，又倘若兩造間確有系爭協議存在，亦即被上訴人辦理預告登記之原因，係為擔保上訴人對於被上訴人就系爭2筆土地所有權應有部分各3分之1之移轉登記請求權，衡情預告登記之內容，應與上訴人得請求移轉之地號及權利範圍相符，然上訴人僅就系爭571地號土地辦理預告登記，不及於系爭571-2地號土地，且限制範圍係所有權全部，亦非權利範圍3分之1，要與上情不符，是上訴人主張兩造間有系爭協議存在乙節，難以遽採。
⒊參諸證人即辦理預告登記之地政士梁美玉於另案審理時
證稱：因被上訴人在臺灣省農會辦理貸款，以上訴人為保證人，上訴人擔心被上訴人的還款能力，影響其信用，有狀況時想要第一時間知道，所以辦理預告登記，我在接這個案件時，兩造就約定上述情形，當時是上訴人跟我說的，也有經過被上訴人同意，且因貸款時是提供系爭571地號土地為擔保，所以只就系爭571地號土地辦理預告登記，沒有就系爭571-2地號土地辦理預告登記。一般常態，債權人為擔保債權，會採反擔保或限制登記方式，限制登記就如上述預告登記，預告登記的目的是為限制所有權的處分，反擔保的目的是當義務人沒有依約繳納利息時，債權人有優先受償請求權，要做反擔保或限制登記是依當事人雙方協議等語（見原審卷㈠第
78、79頁）；佐以被上訴人係於101年5月3日邀同上訴人擔任連帶保證人向臺灣省農會借款1400萬元，並以系爭571地號土地設定1680萬元之最高限額抵押權，而不及於系爭571-2地號土地，此為兩造所不爭執，已如前述，核與證人梁美玉前開關於被上訴人僅就系爭571地號土地辦理預告登記之原因所為證述相符，證人梁美玉之證述應為可採；再參酌被上訴人係於101年5月2日以系爭571地號土地設定1680萬元之最高限額抵押權予臺灣省農會，並於同年月3日邀同上訴人為連帶保證人向臺灣省農會借款及就系爭571地號土地辦理預告登記，足見上訴人因恐被上訴人無法按期還款，致影響其信用，遂要求被上訴人就抵押物即系爭571地號土地（權利範圍全部）辦理預告登記，俾利上訴人得以及時知悉被上訴人之還款情形，難認預告登記之原因係擔保被上訴人應將系爭2筆土地所有權應有部分各3分之1移轉登記予上訴人之給付義務，自無從憑以證明兩造間有系爭協議存在。
⒋至證人李昌紅於本院審理時證稱：101年間端午節先師
會前2週左右，我因先師會祭拜聚餐的事去上訴人家中，我看到被上訴人交付1000萬元本票給上訴人，我離他們有點距離，沒有聽到他們講的內容，是上訴人告訴我被上訴人跟他借錢，1000萬元本票是還之前借的，如果沒有還錢，土地就要過戶3分之1給上訴人，不知道兩造間就土地有預告登記的事等語（見本院卷第35頁背面、第36頁）；證人黃良喜證稱：我祖母黃李珠過世時，我父親黃明燈、二叔黃明秀（即上訴人，下同）、三叔黃明湧（即被上訴人，下同）他們為了繼承我祖母的土地有開會，系爭2筆土地原本是登記祖母名下，後來過戶到黃明湧名下，我父親及黃明秀原本都不知道這件事，祖母過世後他們開會討論由黃明湧移轉各3分之1給黃明燈、黃明秀，但到現在都還沒有辦理移轉。黃明湧向黃明秀借很多錢，101年底我有聽黃明秀、黃明湧說過，因為黃明湧還不出錢，願意移轉系爭2筆土地各3分之1給黃明秀，不清楚兩造間就土地辦理預告登記之事等語（見本院卷第36頁背面、第37頁），依證人李昌紅、黃良喜之證述，彼等均不知悉兩造間就系爭571地號土地辦理預告登記之原因，且證人李昌紅證述被上訴人同意將系爭2筆土地所有權應有部分各3分之1移轉登記予上訴人以抵償債務乙節，係聽聞上訴人所述，又證人黃良喜就被上訴人同意將系爭2筆土地所有權應有部分各3分之1移轉登記予上訴人之原因，究係基於遺產分割協議、債務承擔契約，抑或係基於抵償債務，前後證述不一致，均無從證明兩造間有於101年5月3日成立系爭協議，而被上訴人於101年5月3日出具之預告登記同意書，亦不足以作為不利於被上訴人之認定。此外，上訴人並未再提出其他證據以實其說，故上訴人先位主張兩造間於101年5月3日成立系爭協議，被上訴人應將系爭2筆土地所有權應有部分各3分之1移轉登記予上訴人云云，洵非可採。
（二）次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任。本件上訴人主張被上訴人向其借貸如附表（除編號15至17外）所示之借款乙節，既為被上訴人所否認，揆諸前開說明，自應由上訴人負舉證之責。茲就上訴人所請求如附表所示之借款，逐一審酌如下：
⒈附表編號1所示之借款250萬元部分：
⑴上訴人主張劉清鑑與被上訴人間就如附表編號1所示之
借款250萬元成立消費借貸關係，被上訴人並將系爭571地號土地設定抵押權予劉清鑑作為擔保，但伊為實際出資者，被上訴人尚未清償，劉清鑑已將上開債權讓與伊，爰依消費借貸及債權讓與法律關係請求被上訴人返還借款等語，業據提出債權讓與同意書為證（見本院卷第257頁）。被上訴人就如附表編號1所示之借款250萬元係伊向證人劉清鑑所借乙節，並不爭執，惟辯稱伊已清償上開借款，故劉清鑑同意塗銷抵押權設定登記云云（見本院卷第87、236頁）。
⑵查證人劉清鑑於原審證稱：我透過上訴人認識被上訴人
，被上訴人曾經向我借款250萬元，並提供1筆土地設定抵押權，實際上我是跟上訴人拿錢，透過代書交給被上訴人，沒有寫借據，這筆250萬元借款沒有清償，後來抵押權塗銷，是因為上訴人跟我說他要向農會貸款，請我先塗銷抵押權，我就配合辦理，這筆錢實際上是上訴人借的，上訴人不好意思直接借給被上訴人，就透過我當人頭借給被上訴人等語（見原審卷㈠第100、101頁）；於本院證稱：被上訴人當時不知道實際出資借款的是上訴人，我在上訴人的家中把250萬元交給被上訴人，被上訴人除設定抵押權外，還有簽發250萬元本票給我，我再交給上訴人，抵押權設定後，他項權利證明書等資料是由上訴人保管，辦抵押權塗銷時，我跟上訴人一起到代書事務所委託代書辦理，上訴人沒有跟我提辦理塗銷登記原因，被上訴人沒有清償250萬元給我或交給上訴人等語（見本院卷第86頁）。
⑶又證人即地政士張景雯於本院證稱：兩造是我先生的堂
哥，97年間上訴人來找我，表示要借錢給被上訴人，設定250萬元抵押權，上訴人帶劉清鑑過來，劉清鑑是人頭，錢是上訴人借給被上訴人，要我辦設定，隔年就辦塗銷了，他項權利證明書交給上訴人保管，被上訴人有叫我調系爭2筆土地登記謄本，要我給銀行、農會估看看，看能貸得多少錢，結果銀行、農會都表示持分地不能貸款，98年9月17日塗銷抵押權登記，是因為上訴人表示被上訴人要辦理分割，準備要貸款，就拿劉清鑑的印鑑證明來委請我辦理塗銷抵押權登記，塗銷登記原因只能勾選清償，實際有無清償我不清楚，我沒有看到被上訴人交付250萬元給上訴人或劉清鑑等語（見本院卷第84頁背面、第85頁）。
⑷依證人劉清鑑、張景雯之證述互核以觀，可知附表編號
1所示之借款250萬元實際上雖係由上訴人出資，惟被上訴人係向證人劉清鑑借貸，彼等間互為消費借貸之意思表示合致，並有交付借款之事實，消費借貸關係應存在於被上訴人與證人劉清鑑之間，被上訴人將系爭571地號土地設定抵押權予證人劉清鑑作為擔保，嗣於98年9月17日塗銷抵押權設定登記時，被上訴人並未清償借款250萬元，證人劉清鑑係依上訴人之要求辦理塗銷抵押權設定登記，再參酌被上訴人於上開抵押權設定登記被塗銷後，隨即於99年間對系爭571地號土地共有人黃乾明提起分割共有物訴訟（案號：原法院99年度重訴字第414號），雙方於100年4月15日達成訴訟上和解，被上訴人遂於100年5月11日持上開和解筆錄向桃園市中壢地政事務所申請分割登記，系爭571地號土地因分割增加571-1、571-2地號，由被上訴人以「和解分割共有物」為原因取得系爭2筆土地所有權（權利範圍全部）後，再於101年5月3日邀同上訴人為連帶保證人，並以系爭571地號土地設定最高限額抵押權向臺灣省農會貸款1400萬元，有土地登記謄本、借據、桃園市中壢地政事務所105年1月5日中地登字第0000000000號函暨所附土地複丈及標示變更登記申請書、和解筆錄及登記清冊可稽（見原審卷㈠第6、7、77頁、本院卷第180至200頁），足徵上訴人係為使被上訴人得以順利提供系爭571地號土地為擔保向臺灣省農會貸款，因而辦理塗銷抵押權設定登記，並非因被上訴人清償而塗銷抵押權設定登記，被上訴人前開抗辯，為不可採。
⑸被上訴人雖辯稱：兩造與訴外人黃月春、黃廖桂香於98
年6至8月間共同將坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，分別出售予訴外人鄭恩傅、劉菊
子、黃數純，伊應分得價金646萬5043元，係委由上訴人代為收受，上訴人所有臺灣中小企業銀行中壢分行帳戶（帳號：00000000000，下稱系爭帳戶）先後於98年6月23日存入100萬元支票、於同年9月8日存入150萬元支票、於同年9月10日存入150萬元支票、於同年9月16日存入100萬元支票、於同年10月1日存入220萬6627元支票、於同年11月2日存入85萬元支票、於同年11月30日存入85萬元支票、於同年12月31日存入100萬元支票，上訴人僅給付伊價金160萬元，可見伊已從買賣價金中扣抵如附表編號⒈所示之借款250萬元云云（見本院卷第101、102頁），並提出買賣契約、收受款記錄表為憑（見本院卷第51至79頁），及聲請傳訊鄭恩傅、劉菊子、黃數純到庭說明價金支付情形，惟為上訴人所否認，並以伊於系爭帳戶內存兌之票款均屬伊應受分配之價款，伊並未代收被上訴人之價款等語置辯。經查，證人黃數純證稱：買賣契約是我簽的，買賣總價為312萬6000元，忘記如何支付價金，都是我先生陳慶堂處理，買賣契約收受款紀錄表（本院卷79頁）記載6月22日、6月26日、9月8日，總共有3張支票，分別為40萬元、60萬元及150萬元，除這3張支票外，其餘62萬元用現金支付，有一筆現金12萬6083元，由上訴人簽收，前述40萬元、60萬元及150萬元支票，是我向銀行買的，可以背書轉讓等語（見本院卷第145頁背面、第146頁）；證人即黃數純配偶陳慶堂證稱：簽買賣契約時我和太太及兩造都有在場，買賣契約是我簽的，用我太太名字買的，價金是分4期支付，第1、2期款以40萬元、60萬元票據支付，第3期款50萬元也是以票據支付，第4期款162萬6083元，其中150萬元以票據，其餘12萬6083元以現金支付，現金部分由上訴人、黃廖桂香、徐慶勇簽收，徐慶勇是仲介，簽名表示款項已經收到，第1期款是被上訴人簽收，第2、3期款是兩造簽收，都是當天以票給付，馬上簽收。第3期款以50萬元票據支付（票據號碼EH0000000），在仲介公司付款給賣方，賣方都有人在，賣方如何處理，我不清楚等語（見本院卷第146、147頁），並提出收受款記錄表及票據為證（見本院卷第149、150頁），可知證人黃數純係依約按期給付買賣價金予兩造，付款情形如收受款記錄表所載，其對於兩造間內部如何分配價金之事，毫無所悉；參以被上訴人提出之收受款紀錄表所載（見本院卷第57頁背面、第65頁背面、第79頁），亦有由被上訴人簽收買賣價款之情形，尚無從認定被上訴人應分得之買賣價金係由上訴人代收，並以其中250萬元扣抵如附表編號1所示借款債務之事實，被上訴人前開抗辯，難認可採。
⑹按債權之讓與，依民法第297條第1項之規定，經讓與人
或受讓人通知債務人即生效力，且不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力（最高法院42年台上字第626號判例意旨參照）。查被上訴人與證人劉清鑑就如附表編號1所示之借款250萬元存在消費借貸關係，被上訴人既未能證明有何清償之事實，自仍應負償還之責，而證人劉清鑑業於本院審理中將上開借款債權讓與上訴人，經上訴人於104年12月9日以上訴理由㈥狀繕本送達被上訴人為債權讓與之通知（見本院卷第155、157、257頁），是上訴人依消費借貸及債權讓與之法律關係，請求被上訴人返還借款250萬元，核屬有據。至被上訴人聲請傳訊證人鄭恩傅、劉菊子，證明伊有以買賣價金清償上開借款債務部分，因證人鄭恩傅、劉菊子僅為兩造共同出售土地之買受人，無從證明兩造間價金分配之內部關係，且被上訴人亦有向上開證人收受買賣價款之情形，尚無從認定被上訴人應分得之買賣價金係由上訴人代收，已如前述，故被上訴人聲請傳訊上開證人，核無必要，併予敘明。
⒉附表編號2至14所示之借款部分：
⑴按金錢借貸契約屬要物契約，因金錢之交付而生效力，
票據為無因證券，執票人主張票據係發票人向伊借款所簽發而交付，如發票人抗辯未收到借款，則執票人應就交付借款之事實，負舉證責任（最高法院79年度台上字第1526號判決意旨參照）。上訴人主張兩造間就如附表編號2至14所示之借款存在消費借貸關係，且伊已實際交付借款予被上訴人乙節，固據提出系爭本票及系爭帳戶交易往來明細為證（見原審卷㈠第12至16、20頁），並以證人李昌紅、兩造姪子黃良鎮、黃良喜之證詞為據，然依上開銀行帳戶交易往來明細觀之，僅能證明上訴人於98年3月24日提領28萬元、於98年5月15日提領35萬元、於98年7月2日提領37萬元、於98年9月15日提領100萬元、於98年9月17日提領50萬元、於98年10月13日提領100萬元、於98年10月19日提領53萬元、於98年10月28日提領102萬元、於98年12月10日提領100萬元、於99年1月26日提領70萬元、於99年4月22日提領30萬元、於99年9月6日提領46萬元、於99年10月5日提領30萬元，合計781萬元之事實，但提領款項之原因甚多，尚無法證明上訴人提領上開款項後係基於借貸關係交付予被上訴人，自難遽認兩造間就上開款項成立消費借貸關係。⑵又證人李昌紅證稱：101年間左右，再過2週就是端午節
先師會，當天我去上訴人家中討論先師會祭拜聚餐的事，上訴人把先前借據還給被上訴人，被上訴人才交付1000萬元本票給上訴人，上訴人當場告訴我錢借給被上訴人沒關係，因為被上訴人如果沒還錢會將祖產3分之1過戶給他，我只有看到借據，不知道有幾張，他們有清點核對資料，我離他們有段距離，且這是別人的事情，被上訴人我不認識，是上訴人告訴我，我沒有聽到他們講的內容，我只知道上訴人拿了被上訴人1000萬元本票，我說怎麼這麼好，上訴人才告訴我被上訴人跟他借錢，1000萬元本票是還之前借的，沒有看到銷毀作廢動作，只有看到被上訴人拿走，我不知道借據內容，我看到的1000萬元本票就是系爭本票等語（見本院卷第172頁背面、第173頁），僅能證明被上訴人有交付系爭本票予上訴人之事實，其餘均為傳聞，尚無從認定兩造間就如附表編號2至14之款項有消費借貸關係存在。
⑶雖證人黃良鎮證稱：我住被上訴人家隔壁，知道常有人
來討債，每次討債的人都不一樣，他都在躲債主，鄰居也都知道被上訴人常常向上訴人借錢，上訴人跟我聊天時會講，借多少我不清楚，時間忘記了等語（見本院卷第36頁）；證人黃良喜證稱：我與黃良鎮住一起，被上訴人是鄰居，上訴人搬出去，常常回來找被上訴人，經過我們家時會進來聊天，說被上訴人向他借錢，我們都知道被上訴人六合彩玩很大，也常常躲債主，很多債主來討債，債主找不到人就敲我家門問被上訴人去哪裡，也會說被上訴人欠他們錢等語（見本院卷第36頁背面、第37頁），然彼等對於兩造間借貸之時間、金額均無所悉，充其量僅能證明兩造間有債權債務糾葛，參以系爭本票之面額為1000萬元，與上訴人主張如附表所示之借款合計1180萬元，兩者金額並非相同，縱扣除上訴人於原審自認被上訴人已清償如附表編號15至17所示借款共149萬元（詳如後述）後，尚欠之借款合計1031萬元（計算式：1180萬元-149萬元=1031萬元），亦與系爭本票面額不符，實無從逕認上訴人有貸與被上訴人如附表編號2至14所示借款之事實。綜此，上訴人所舉上開證據，均不足以證明兩造間就如附表編號2至14所示之款項成立消費借貸關係。
⒊附表編號15至17所示之借款部分：
⑴按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論
時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第1項、第3項定有明文。又當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院93年度台上字第2341號判決參照）。
⑵查上訴人於原審103年12月18日提出之準備㈣狀就不爭
執事項記載：「....就附表（即附表）編號15至17部分，被告（即被上訴人，下同）確實有向原告（即上訴人）借款共149萬元，就前開借款金額，被告以177萬2800元支票清償」等語（見原審卷㈡第17頁），經被上訴人於原審104年2月13日辯論期日陳稱：對於上訴人所提出不爭執事項無意見，承認有附表編號15至17的借款等語（見原審卷㈡第42頁、第43頁背面），是兩造於原審就被上訴人確實有向上訴人借款如附表編號15至17所示，共計149萬元，被上訴人以177萬2800元之支票清償乙節，列為不爭執事項，應認上訴人係就如附表編號15至17之借款已清償之事實為訴訟上自認，除經合法撤銷外，本院尚不得為相反之認定。雖上訴人於本院審理時改稱：伊不爭執被上訴人有清償177萬2800元，但不是特定清償附表編號15至17所示的借款，請求將被上訴人以177萬2800元支票清償附表編號15至17借款部分列入爭執事項等語（見本院卷第18頁背面），然其既未舉證先前所為自認與事實不符，復未經被上訴人同意，自不生撤銷自認之效果，則被上訴人就如附表編號15至17所示之借款債務，業因清償而消滅，上訴人請求被上訴人返還此部分借款，即屬無據。
（三）末按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第478條、第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查上訴人自劉清鑑受讓取得對被上訴人如附表編號⒈所示之借款債權250萬元，已如前述，而劉清鑑與被上訴人間就該筆借款未定返還期限，上訴人自得隨時請求返還，上訴人業於103年1月20日以起訴狀繕本之送達為催告，有送達證書可稽（見原審卷㈠第28頁），但被上訴人自催告後迄今已逾1個月以上仍未清償，其債務即已遲延，揆諸前揭規定，上訴人請求如附表編號1所示之250萬元借款利息自103年2月21日起算部分，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人先位依系爭協議之約定，請求被上訴人應將系爭2筆土地所有權應有部分各3分之1移轉登記予上訴人，固屬無據；惟其備位依消費借貸及債權讓與法律關係，請求被上訴人應給付上訴人250萬元，及自103年2月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉之證據，經核已與判決結果不生影響，無再逐一論斷之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 15 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 劉又菁法 官 鍾素鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 15 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。