臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第367號上 訴 人 臺北市政府都市發展局法定代理人 林洲民訴訟代理人 莊國明律師
柳慧謙律師被 上訴人 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 蕭長瑞訴訟代理人 王銓複 代理人 謝佳伯律師
張斐雯律師上列當事人間收取扣押款事件，上訴人對於中華民國104年3月20日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第904號第一審判決提起上訴，本院於104年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
(一)被上訴人於民國93年2月19日向原法院民事執行處聲請就債務人業聯營造股份有限公司（下稱業聯公司）對第三人即上訴人之工程款債權在新台幣(下同)3,897萬1,054元範圍內為假扣押之強制執行，經原法院民事執行處於93年2月20日以93年度執全字第328號核發扣押命令。上訴人收受扣押命令後，以其已就系爭債權依法主張抵銷，遂無債權可扣押為由聲明異議，被上訴人認其聲明不實提起確認工程款債權存在之訴，經原法院93年度重訴字第367號、本院97年度重上字第168號民事判決及最高法院101年度台上字第1252號民事裁定確定（下稱前案），確認業聯公司對於上訴人有3,897萬1,054元之工程款債權存在。
(二)被上訴人執原法院95年度執字第65344號債權憑證，向原法院民事執行處聲請就業聯公司對上訴人之工程款債權在3,897萬1,054元範圍內為強制執行，經原法院民事執行處以101年度司執字第98072號於101年9月18日核發扣押命令、於同年10月18日核發收取命令，上訴人收受收取命令後聲明異議，迄未履行，被上訴人依強制執行法第120條第2項規定提起本件訴訟，請求上訴人給付3,897萬1,054元及自收取命令送達翌日即101年10月27日起算之利息等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人3,897萬1,054元，及自101年10月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人則以：
(一)原法院於101年10月18日核發收取命令，上訴人於同年10月26日收受收取命令後，於同年11月5日聲明異議，經民事執行處於同年11月23日發函通知被上訴人，被上訴人於同年11月28日即收受上開通知，應依強制執行法第120條第2項規定，於收受執行法院第三人異議通知後10日內起訴，竟遲至102年9月16日始提起本件訴訟，自不合法。
(二)業聯公司以系爭切結書同意負責修繕系爭工程之點交缺失，而對上訴人負有「修繕系爭工程點交缺失」之給付義務，嗣於90年3月切結書之契約關係成立後，因財務困難，無力履行上開債務，係於債務成立後，因基於業聯公司個人之事由，致不能給付，核屬可歸責於業聯公司之嗣後主觀給付不能，上訴人屢次請求業聯公司依約履行，業聯公司均置之不理，上訴人遂代業聯公司辦理修繕系爭工程點交缺失及代業聯公司支付假扣押工程款，合計7,790萬7,197元之費用，並受有7,790萬7,197元之損害，其中320萬4,425元之款項，業經前案認定應由業聯公司負責外，上訴人尚受有7,470萬2,772元之損害，爰依民法第226條第1項之規定請求業聯公司如數賠償。業聯公司承攬上訴人之系爭工程，雖仍有工程保留款、保固保證金合計7,644萬2,183元尚未領取，惟上訴人受有上開7,470萬2,772元之損害，經抵銷後，業聯公司已無3,897萬1,054元之工程款可向上訴人請求。上訴人於前案所主張抵銷之主動債權為違反系爭工程合約約定所生之債權，而上訴人於本案所主張抵銷者，係業聯公司就系爭切結書之契約關係負有修繕點交缺失之債務，因業聯公司財務困難而給付不能，故依據民法第226條第1項之規定請求業聯公司賠償，其原因事實及所依據之請求權，均與前案不同，業聯公司已出具保固切結書，系爭切結書係業聯公司依90年2月16日協調會之承諾而提出，提出之目的係為取代系爭投標須知補充規定第8條第1項規定，惟業聯公司因無法辦理點交，遂於系爭工程合約及系爭投標須知補充規定之承攬契約關係外，另於90年2月16日協調會承諾修繕系爭工程點交缺失，益徵業聯公司已同意負責修繕點交缺失，系爭切結書確為另一契約關係。故上訴人於本案中提出業聯公司違反契約所生民法第226條第1項之抵銷抗辯，自未受前案之既判力所及，且兩者爭點不同，亦無爭點效之適用，且上訴人之抵銷抗辯屬權利之正當行使，並未延滯訴訟。
(三)被上訴人於前案僅提起確認債權存在訴訟，並非提起確認債權給付請求權存在訴訟，前案判決亦僅確認「債權本體存在」，並未確認債權給付請求權存在，故無民法第137條第3項規定之適用，且被上訴人非業聯公司之繼承人或受讓人，縱認前案於101年9月7日終結確定，被上訴人向原法院民事執行處聲請核發收取命令，亦不生時效中斷之效力。業聯公司工程保留款分別於93年5月17日及93年4月23日罹於時效，保固保證金分別於96年4月20日、97年4月20日、97年6月7日、98年6月7日罹於時效，且業聯公司於前開消滅時效屆至前均未請求返還，故前開請求權均已罹於時效，上訴人得以對抗業聯公司之事由對抗被上訴人。
(四)原法院雖於101年10月18日核發收取命令，惟收取命令係許被上訴人直接收取業聯公司對於上訴人之債權，本質上既不逕致使被上訴人成為上訴人之債權人，上訴人也不因此即成為執行債務人，故被上訴人並非上訴人之債權人，上訴人對被上訴人亦不負遲延責任，是被上訴人主張上訴人自101年10月27日即負遲延責任，並請求自同日起之法定遲延利息，顯屬無據，資為抗辯。
三、本件經原審判決：上訴人應給付被上訴人3,897萬1,054元，及自101年10月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
上訴人不服原審判決，上訴聲明為：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
1、業聯公司於84年11月間承攬上訴人「松山新村國宅新建工程（乙標接續工程）」（下稱系爭工程），依約上訴人尚積欠業聯公司工程保留款、保固保證金合計7,745萬9,464元。
2、被上訴人於93年2月19日向原法院民事執行處聲請就債務人業聯公司對第三人即上訴人之工程款債權在3,897萬1,054元範圍內為假扣押之強制執行，經原法院民事執行處於93年2月20日以93年度執全字第328號核發扣押命令，上訴人收受扣押命令後聲明異議，被上訴人於93年3月16日提起確認工程款債權存在之訴，經前案確定判決確認業聯公司對於上訴人有3,897萬1,054元之工程款債權存在。
3、被上訴人於101年9月13日執原法院95年度執字第65344號債權憑證，向原法院民事執行處聲請就債務人業聯公司對第三人即上訴人之工程款債權在3,897萬1,054元範圍內為強制執行，經原法院民事執行處以101年度司執字第98072號於101年9月18日核發扣押命令，於同年10月18日核發收取命令，准許債權人即被上訴人向第三人即上訴人收取債務人業聯公司工程款債權金額3,897萬1,054元，該收取命令於101年10月26日送達上訴人，上訴人於101年11月5日聲明異議，被上訴人於102年9月16日提起本件訴訟。
五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：被上訴人起訴主張前案確定判決已認定業聯公司對上訴人之系爭工程款債權在3,897萬1,054元範圍內存在，原法院執行處於101年10月18日核發收取命令，被上訴人自得向上訴人收取前開數額之工程款等語，上訴人則以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點分述如下：
(一)被上訴人提起本件訴訟，是否違反強制執行法第120條第2項之規定，其起訴是否合法？
1、按當事人或其他訴訟關係人為行為應遵守之期間為固有期間，固有期間可分為通常法定期間及不變期間。不變期間，係指法院不得伸長或縮短，且法文明示其為「不變期間」者而言（最高法院22年抗字第607號判例）。強制執行法第120條規定「第三人依前條第一項規定聲明異議者，執行法院應通知債權人。債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令。」，條文第2項之「10日內」並無明示為「不變期間」，依前開最高法院判例意旨，難認係屬不變期間（臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會民事執行類提案第27號採同一見解）。又第三人就執行債權人依強制執行法第115條至第117條規定所發扣押命令，已向執行法院聲明異議，債權人縱未向管轄法院提起訴訟，亦僅生執行法院不得依同法第119條第2項規定，逕向該第三人為強制執行而已，故第三人於修法前，或在修法後未依現行強制執行法第120條第3項之規定撤銷該扣押命令前，該扣押命令不生失權效果，仍有拘束力，倘第三人逕向債務人為清償，仍有強制執行法第51條之適用，對債權人不生效力（同院95年度台上字第1761號判決意旨參照），縱債權人未對該第三人起訴，其執行程序並不當然終結，尚須由執行法院依第三人之聲請，撤銷所發執行命令，始能謂為終結（同院95年台抗字第40號判決意旨參照）。因之債權人未於強制執行法第120條第2項之「10日內」提起訴訟，僅生第三人得聲請執行法院撤銷所發執行命令，且縱債權人未於「10日內」起訴，然於第三人聲請執行法院撤銷執行命令前，債權人已為起訴之證明者，執行法院亦不得撤銷執行命令（臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會民事執行類提案第27號採同一見解）。
2、查原法院執行處於101年10月18日核發系爭收取命令，嗣上訴人於同年11月5日、12月3日聲明異議，被上訴人於102年9月16日始提起本件訴訟，此為兩造所不爭執（見不爭執事項3），並經本院核閱執行卷證無訛（見執行影印卷第114、116頁，原審卷一第4頁；此期間係臺北地院司法事務官誤將上訴人之聲明異議裁定駁回，經臺北地院102年度事聲字第1970號、本院102年度抗字第756號予以廢棄，見影印執行卷第149至161頁）。被上訴人提起本件訴訟雖逾上開強制執行法第120條規定之10日期間，惟上訴人既未於前開期間聲請法院撤銷收取命令，則原收取命令仍屬有效存在（台北地院於102年9月23日撤銷收取命令，嗣於同年月24日撤銷上開撤銷命令，見影印執行卷第13
1、142頁），上開條文規定之10日期間並非不變期間，如未依期限起訴並不生失權效果。從而被上訴人雖提起本件訴訟雖已逾收受通知後10日，仍應認為合法，上訴人抗辯本件起訴不合法云云，並無可採。
(二)被上訴人請求上訴人給付扣押款897萬1,054元，有無理由？即上訴人主張抵銷抗辯，有無理由？按抵銷須當事人雙方互有對立之債權，並備具抵銷之適狀，始得為之，此觀民法第334條第1項前段之規定自明。主張抵銷之請求，雖非訴訟標的，惟經法院於判決理由中判斷其主張抵銷之請求成立或不成立，而成為終局裁判者，以主張抵銷之額為限，依民事訴訟法第402條第2項規定，仍有既判力，以求訴訟經濟，避免當事人間訟爭再燃，俾達到徹底解決紛爭之目的。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，民事訴訟法第400條第2項定有明文。為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經判決者，就該法律關係即有既判力，當事人雖於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（參見最高法院30年上字第8號判例要旨）。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。兩造就業聯公司對被上訴人之未領工程保留款、保固保證金債權合計為7,745萬9,464元並不爭執，惟上訴人主張其得以業聯公司應給付上訴人接替履行相關費用合計7,867萬8,340元之債權抵銷，經查：
1、被上訴人於93年3月16日提起確認工程款債權存在之訴，經前案判決確認業聯公司對於上訴人有3,897萬1,054元之工程款債權存在（見不爭執事項2）。前案判決理由認定上訴人就修補費用部分於320萬4,425元範圍內，得主張抵銷，其餘部分之抵銷為無理由，業聯公司對上訴人得請求工程保留款、保固保證金7,745萬9,464元中扣除320萬4,425元修補費用，尚餘7,425萬5,039元工程款債權，而認定業聯公司對被告有3,897萬1,054元之工程款債權存在（見原審卷一第61至76頁、卷二第26至42頁）。
2、上訴人於本件與前案所主張抵銷之工項內容，均為請領使用執照、國宅內各通路路口設置阻絕設施等共18項，其工項內容完全相同，如原審卷一第31頁對照表所示。細繹其各分項金額，其中前開對照表項次第1至7、9至16以及18項之金額完全相同，而前開對照表項次第8「全區交屋點交及保固缺失改善預約檢修工程」在前案金額為1,128萬元，於本件主張為1,125萬8,857元，附表項次17「國宅公設及各戶交屋缺失保固（小額檢修）工程費用」在前案金額為2,651萬8,801元，於本件主張為2,576萬7,301元，前開8、17兩造金額較前案減少，應認於本件主張抵銷範圍包括於前案中所主張抵銷範圍。以上各項次主張抵銷之請求，其成立與否已經前案確定判決裁判，在其主張抵銷之金額為範圍，已有既判力，兩造於本件訴訟應受拘束，上訴人於本件再就前開抵銷數額為爭執，即難採憑。
3、上訴人另辯稱其於前案所主張抵銷之主動債權為違反系爭工程合約約定所生之債權，而於本件所主張抵銷者，係業聯公司就系爭切結書之契約關係負有「修繕點交缺失」債務，因業聯公司財務困難而給付不能，故依據民法第226條第1項之規定請求業聯公司賠償，為另一契約關係，原因事實及所依據之請求權與前案不同，不未受前案之既判力所及云云，被上訴人則主張兩者為相同契約關係等語。經查，上訴人於本件主張依切結書及民法第226條第1項規定請求業聯公司賠償部分，雖與前案判決所提出之依據不同。惟依業聯公司於90年3月所出具之承諾書以及90年2月16日協調會會議紀錄內容觀之（見原審卷二第19至20頁、第21頁），業聯公司顯係為辦理點交領取工程款始出具系爭切結書，與系爭工程契約書第19條第2項約定，業聯公司應就驗收時發現缺失在指定期限內修改完妥，逾期上訴人得動用業聯公司未領工程款或保證金予以改善之契約責任相同，足見上開切結書係以原來明確之法律關係為基礎而為之承諾，僅具有認定性，並非另行創設他種之法律關係，被上訴人主張兩者為相同之契約關係，為可採。又系爭工程契約中上訴人可得主張抵銷「修繕點交缺失」債務，既屬於前案確定判決之重要爭點，已於前案判決理由中判斷其主張抵銷之請求成立或不成立，且無顯然違背法令情形，上訴人就此亦未提出新訴訟資料足以推翻前案之判斷，本諸民事訴訟法上之誠信原則，於兩造間應有爭點效之適用，上訴人於本件訴訟中，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷。上訴人辯稱其得依系爭切結書以及民法第226條第1項之規定請求業聯公司賠償，並得據此主張抵銷云云，尚不足採。
(三)業聯公司對於上訴人之工程款請求權是否罹於時效而消滅？
1、按時效制度一方面係為尊重現存之社會秩序，並避免舉證之困難，另一方面則基於一定期間繼續不行使之「睡眠於權利者」，無予保護必要之法律。消滅時效自請求權可行使時起算。消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿5年者，因中斷而重行起算之時效期間為5年，民法第128條、第129條第1項、第2項第5款、第137條分別定有明文。又消滅時效因假扣押強制執行而中斷者，於法院實施假扣押之執行程序，例如查封、通知登記機關為查封登記、強制管理、對於假扣押之動產實施緊急換價提存其價金、提存執行假扣押所收取之金錢（強制執行法第133條前段）等行為完成時，其中斷事由終止，時效重行起算（最高法院103年度第2次民事庭會議）。另債權人按執行債權人依強制執行法第120條第2項規定對第三人提起之訴訟，係在解決執行債務人對第三人之「債權」是否存在或其數額之爭議，而非執行債權人應受分配及其數額之問題。性質上係「代位」行使執行債務人之權利，此與其他債權人或執行債務人對其參與分配之債權異議所提起之分配表異議之訴等訴訟，自有不同，此有最高法院93年度台上字第1040號判決可參。
2、債務人業聯公司對於上訴人系爭工程款債權乃本於承攬法律關係所生之報酬，為兩造所不爭執，依民法第127條第7款規定，其請求權時效為2年。依業聯公司得請求系爭工程款之時間，工程保留款分別為91年5月17日、91年4月23日，保固保證金分別為94年4月20日、95年4月20日、95年6月7日、96年6月7日，此為兩造所不爭執（見本院卷第69頁背面、73頁）。則依上開民法第127條第7款規定，系爭工程保留款及保固保證金請求時效完成之末日，工程保留款分別為93年5月17日、93年4月23日，保固保證金則分別為96年4月20日、97年4月20日、97年6月7日、98年6月7日。
3、被上訴人於93年2月20日聲請原法院執行處就系爭工程款債權核發扣押命令，依最高法院103年度第2次民事庭會議決議，已發生中斷時效之法律效果，上訴人辯稱假扣押不能中斷時效云云，委無可採。
4、上訴人收受扣押命令後聲明異議，被上訴人復於93年3月16日提起確認工程款債權存在之訴。而依執行債權人依強制執行法第120條第2項規定對第三人提起之訴訟，係在解決執行債務人對第三人之「債權」是否存在或其數額之爭議，而非執行債權人應受分配及其數額之問題。性質上係「代位」行使執行債務人之權利。且被上訴人所提之訴訟雖為「確認之訴」，惟此係因就債務人對第三人金錢債權執行程序中，法院執行處依強制執行法第115條發扣押命令，如債務人依同法第119條聲明異議時，債權人僅能依同法第120條第2項規定提起確認之訴，而不能提起給付之訴。如認債權人依強制執行法第120條第2項規定起訴，不能發生中斷時效之效果，則以承攬報酬適用2年短期時效，且實務上承攬報酬多為工程款債權，處理程序繁雜，訴訟耗時往往超過2年之情形以觀，債權人依前開強制執行法第120條第2項規定提起訴訟，經確認債權存在後，可能因請求權罹於時效而遭拒絕給付，當非強制執行法第120條第2項程序規定之目的，亦與首揭時效制度之本旨有違，是上訴人辯稱被上訴人所提前案訴訟不能中斷時效云云，為無可採。被上訴人依強制執行法第120條第2項對上訴人提起確認工程款債權存在訴訟，依民法第129條第1項第3款規定，應具中斷時效之效力。
5、又前案訴訟第二審於101年4月3日判決，本件上訴人提起第三審上訴，經最高法院以上訴不合法裁定駁回（見原審卷二第40、41頁），是前案判決應於第二審判決上訴期間屆至後確定。依民法第137條規定，其時效自中斷事由終止時即101年4月間，重行起算，重行起算之時效期間為5年，應至106年4月間時效始完成，上訴人抗辯被上訴人提起訴訟並無中斷時效之效力，以及業聯公司對於上訴人之工程款債權已罹於時效而消滅其得拒絕給付云云，為不可採。
(四)被上訴人請求自101年10月27日起算之遲延利息，有無理由？按收取命令，係執行法院將債務人對於第三人之金錢債權之收取權，移付於債權人，收取命令送達後，債務人僅喪失其收取權而未喪失其債權，在債權人收取前，債務人仍為債權之主體。債權人依此命令行使權利，其地位與行使代位權同，但不必具備民法行使代位權之要件，即可直接收取債務人對於第三人之債權，以清償自己之債權。業聯公司對於上訴人有3,897萬1,054元之工程款債權存在，原法院執行處於101年10月18日核發收取命令，被上訴人自得依收取命令對上訴人收取系爭工程款3,897萬1,054元以清償自己之債權。
又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。本件上開收取命令係於101年10月26日送達上訴人（見影印執行卷第114頁），從而被上訴人請求上訴人給付3,897萬1,054元，及自101年10月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依強制執行法第120條及原法院收取命令之規定，請求上訴人給付3,897萬1,054元，及自101年10月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 6 日
民事第五庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 許翠玲法 官 陳章榮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 7 日
書記官 陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。