臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第371號上 訴 人 王錦全訴訟代理人 洪大明律師複代理人 江慧敏律師
蘇毓霖律師被上訴人 吳淑美
吳淑雅上二人共同訴訟代理人 林淑娟律師被上訴人 吳淑卿
陳光信陳光亮陳光裕王陳美霞陳美雲陳美貴陳美苓上八人共同訴訟代理人 吳堃平
吳堃杰被上訴人 張寳彩上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國104 年
2 月6 日臺灣新竹地方法院103 年度重訴字第3 號第一審判決提起上訴，本院於104 年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人張寳彩經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：上訴人於民國102 年10月30日取得新竹市○○○○段○○○號土地（下稱系爭00地號土地）所有權全部，然其上門牌號碼新竹市○○路○○○ 號房屋（下稱系爭房屋），無權占用系爭00地號如原審判決附圖（下稱附圖）所示編號73⑴部分面積60平方公尺之土地。系爭00地號土地上原有之房屋於24年4 月間因發生大地震而倒塌，嗣訴外人吳金傳出資委託訴外人葉萬居重建，依葉萬居於70年8 月3 日出具之證明書，當時重建面積約20坪，與目前系爭房屋之面積60平方公尺（約18.15 坪）相近，故系爭房屋應由吳金傳原始取得建物所有權，嗣吳金傳死亡後，其繼承人已協議由被上訴人吳淑雅單獨繼承其名下不動產，且吳淑美遲至104 年1 月13日始向地政機關聲請時效取得地上權登記，無從抗辯為地上權人而屬有權占有，另系爭73地號土地已於80年6 月24日分割，吳金傳於共有土地分割後即負有拆屋還地之義務，其繼承人吳淑雅應概括繼承其父親吳金傳上開拆屋還地之義務。又縱認系爭房屋為吳春所興建，被上訴人吳淑雅、張寳彩、吳淑卿、陳光信、陳光亮、陳光裕、王陳美霞、陳美雲、陳美貴、陳美苓等10人（下稱張寳彩等10人）為系爭房屋事實上處分權人。惟系爭房屋無權占有系爭土地，本件從無建物與土地同屬一人所有之情形，自無最高法院48年台上第1457號判例及民法第425 條之1 第1 項規定應推定有租賃關係之類推適用。況系爭房屋建於24年，為磚構造建物，迄今已屆80年，顯逾「固定資產耐用年數表」所示「磚構造」之耐用年數25年，其使用年限早已屆至，實際上依建物照片所示亦已達不堪使用之程度，該建物於102 年12月之現值僅新台幣（下同）3 萬5800元，與系爭土地之公告現值為每平方公尺9 萬8714元相較，經濟價值懸殊，系爭房屋不僅使用年限已屆至、已達不堪使用之程度，且亦不具有相當之經濟價值，縱存有法定租賃關係，亦應歸消滅。為此爰依民法第767條規定，求為命被上訴人吳淑美應自如附圖所示編號73⑴、面積60平方公尺之房屋遷出；被上訴人張寳彩等10人應將上開建物拆除，並將所占用土地返還上訴人之判決。
二、被上訴人方面：㈠被上訴人吳淑雅、吳淑美、吳淑卿、陳光信、陳光亮、陳光
裕、王陳美霞、陳美雲、陳美貴、陳美苓（下稱被上訴人吳淑雅等10人）抗辯：系爭土地為吳春家族及吳蔡市家族所共有，經共有人同意後，吳春家族建有編制前新竹市○○路○○○ 號房屋（即系爭房屋）、吳蔡市家族則建有編制前新竹市○○路○○○ 號房屋，各自使用系爭土地。系爭房屋既為吳春所興建，於24年地震後，僅由長子吳金傳修建，並非重建，於吳春死亡後，即由訴外人吳金傳、吳達鎔及被上訴人吳淑卿、訴外人吳陳錦共有。嗣因00地號土地分割，致系爭房屋橫跨分割後00地號及00-0地號2 筆土地，然分割後，系爭房屋共有人與分割後00地號土地共有人皆有部分相同，且未就系爭房屋一併為分割而仍屬共有狀態，堪認系爭分割後00地號土地共有人同意系爭房屋繼續使用該土地。又依土地登記資料，系爭00地號土地不論分割前後，迄至上訴人取得系爭土地所有權止，土地共有人與房屋共有人均有部分係屬相同，嗣上訴人取得系爭土地所有權全部，併同時買受系爭房屋應有部分，核屬土地與建物同屬一人所有之情事，本件自有民法第425 條之1 或最高法院48年台上字第1457號判例之適用，嗣上訴人再將系爭房屋應有部分出售予他人，並由被上訴人張寳彩取得，系爭房屋復經原審勘驗並非頹敗無法使用，則在系爭房屋得使用年限內，應認上訴人默許房屋所有人繼續使用土地或推定租賃關係存在。此外，吳淑美、吳淑雅二人已占有系爭房屋超過20年，已依時效取得系爭00地號土地之地上權，吳淑美並已向地政機關申請地上權登記，渠二人自基於地上權而得主張有權占有。上訴人訴請吳淑美應自系爭房屋遷出，及請求張寳彩等10人應拆屋還地，均無理由等語。
㈡被上訴人張寳彩於言詞辯論終結後，提出書狀陳述：其係於
102 年12月4 日經訢外人鄭寬堯贈與而取得系爭房屋之部分事實上處分權，然察知現由非事實上處分權人占有使用，且依系爭房屋的狀態實難認有經濟價值，故上訴人之請求為有理由，而為認諾之表示等語。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人吳淑美應自系爭00地號土地上之房屋即如附圖所示編號73⑴遷出。㈢被上訴人吳淑雅、張寳彩、吳淑卿、陳光信、陳光亮、陳光裕、王陳美霞、陳美雲、陳美貴、陳美苓應將坐落系爭73地號如附圖所示編號73⑴部分、面積60平方公尺之建物拆除，並將前開占用土地返還上訴人。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項（本院卷第76頁）：㈠上訴人為新竹市○○○○段○○○號土地所有權人。又門牌號
碼新竹市○○路○○○ 號房屋（整編前為新竹市○○路○○○ 號）係未辦保存登記建物，占用系爭73地號上如附圖所示編號73⑴部分、面積60平方公尺之土地；又系爭房屋現由吳淑美居住使用。此有土地登記謄本、現場照片可稽（原審卷一第
6 、7 頁，原審卷二第129 至132 頁），並經原審法院於10
3 年4 月22日勘驗現場屬實（原審卷二第92至93頁反面），並囑託地政事務所測量後製作如附圖所示之103 年4 月22日複丈成果圖（原審卷二第92頁至93頁反面、98頁）。㈡分割前00地號土地原為訴外人吳菜市、吳達鎔、吳金傳、吳
堃渠共有，嗣「吳達鎔」部分於77年2 月13日由訴外人吳陳桃、吳堃霖、吳堃培繼承，「吳菜市」部分於52年8 月7 日由訴外人吳潭、吳幼三、吳酒、吳堃地、吳崇貴、吳崇誠繼承，其中吳堃地部分於75年9 月16日再由吳文文、吳文鑫繼承；吳幼三部分於70年8 月26日再由訴外人吳黃鳳、吳振文、吳振華、吳振家、吳振南，吳振民、吳振竹、吳晶晶、吳芯芯、吳明哲、吳振芳繼承；而吳振南部分於78年12月23日由訴外人吳莉莉繼承。嗣00地號土地於80年6 月24日辦理分割，分割出同地段00-0地號土地，00-0地號土地由吳金傳獨取得所有權，分割後73地號土地則由訴外人「吳堃渠」、「吳陳桃、吳堃培、吳堃霖」、「吳文文、吳文鑫、吳酒、吳潭、吳黃鳳、吳振民、吳振竹、吳振文、吳振華、吳振家、吳振芳、吳莉莉、吳晶晶、吳芯芯、吳明哲、吳崇貴、吳崇誠」等人共有；嗣系爭00 地號、權利範圍全部之土地於102年10月30日以102 年9 月7 日買賣為原因，全部移轉登記為上訴人所有。此有新竹地政事務所103 年2 月14日檢送之土地登記謄本、異動索引表、人工登記謄本、臺北市戶籍登記簿等登記資料可稽（原審卷一第105 頁起）。
㈢訴外人吳春之繼承人為訴外人吳金傳（即吳淑雅、吳淑美之
被繼承人）、吳達鎔、陳吳錦（即被上訴人陳光信、陳光亮、陳光裕、王陳美霞、陳美雲、陳美貴、陳美苓等7 人之被繼承人）、被上訴人吳淑卿（代位吳達銘繼承）。
㈣吳金傳於80年9 月27日死亡，經其繼承人協議遺產分割，將
系爭房屋權利範圍1000分之142 分配由吳淑雅一人繼承，此有分割遺產協議書可證（原審卷一第70至71頁）。
㈤上訴人於102 年9 月7 日向系爭00地號土地共有人買賣取得
該土地，同時向吳達鎔之繼承人吳堃渠等3 人買受系爭房屋權利範圍28500/100000，嗣102 年10月31日其將系爭房屋上開權利範圍移轉給訴外人鄭寬堯，鄭寬堯於同年12月4 日再贈與被上訴人張寳彩。系爭房屋之稅納稅義務人現為為張寳彩（持分比率28500/100000）、陳吳錦（持分比率28600/100000）、吳淑卿（持分比率28600/ 100000 ）、吳淑雅（14300/100000）等4 人，此有新竹市稅務局檢送之房屋稅籍證明書、歷次移轉資料可考（見原審卷二第84至88頁、原審卷三第4 至30頁）。
五、本院之判斷：上訴人主張系爭建物不論係由吳金傳於24年間所興建取得原始所有權，僅由吳淑雅一人繼承取得，抑或吳春所興建，經繼承及買賣移轉後由張寳彩等10人取得事實上處分權，系爭房屋均無占有系爭00地號土地之正當權源，其得本於所有權作用，訴請吳淑美應自系爭房屋遷出、張寳彩等10人應拆屋還地等情，已為到庭之被上訴人吳淑雅等10人否認，並以前揭陳詞為辯。是本件應審酌者厥為：㈠系爭房屋係何人所興建？㈡系爭房屋是否有權占有使用系爭土地？㈢上訴人請求吳淑美遷出房屋、及張寳彩等10人拆屋還地，有無理由？茲論述如下：
㈠系爭房屋係何人所興建？⒈上訴人主張系爭房屋係由吳金傳於24年大地震後舊有房屋倒
塌而重新興建，無非係以訴外人葉萬居出具之證明書為據（見原審卷一第30頁）。惟所謂建造，包括新建、增建、改建、修建等行為在內，又建物所有權人為延續原有房屋使用年限，本非不能隨時為居住之需要在原建物基礎下以任何方式加以修繕、補強，所使用之磚、瓦等建材，附合於系爭原有合法建物而成為該不動產之成分，並無單獨所有權存在，倘僅於原有建物另以紅磚或其他建築材料予以補強用以支撐原有建物，原有建物之所有權仍然存在，不因曾經修繕即行滅失。是葉萬居出具之上開證明書雖記載「重建」二字，惟究係全部重新建造、抑或仍保留原建物基礎下使用磚、瓦等建材加以修建，即有不明，尚無從僅憑上開證明書即得遽認系爭房屋乃吳金傳所興建，並取得原始所有權。
⒉且證人吳堃渠（吳春之繼承人吳達鎔之子）於原審證述：系
爭房屋登記在我祖父吳春名下，過世後由我大伯吳金傳、我姑媽、我姊姊吳淑卿，還有我父親吳達鎔4 人繼承，但房屋誰蓋的我不知道，這房子一直都是我大伯在那住，我父親之前有住過，40幾年時就離開；房屋早期我兩個曾祖父蓋的，不是我大伯吳金傳蓋的，房屋在24年經過大地震，我不知道有重建過，也不知道吳金傳有委託葉萬居去重建系爭房屋等語（原審卷二第164 頁反面、165 頁）。另參酌系爭房屋稅籍資料之稅納稅義務人現為張寳彩（持分比率28500/100000）、陳吳錦（持分比率28600/100000）、吳淑卿（持分比率28600/100000）、吳淑雅（14300/100000）等4 人（原審卷一第8 頁），其中陳吳錦為吳春之女，吳淑卿為吳春之孫女代位其父親吳達銘繼承，張寳彩則係輾轉自上訴人取得房屋持分，而上訴人又是向吳春之子吳達鎔之繼承人吳堃培等3人購買系爭房屋應有部分等情，已於前述（見兩造不爭執事項㈢㈤），是倘系爭房屋為吳金傳於24年間重新興建，已非吳春原興建之舊有建物，並由吳金傳一人取得原始所有權，何以吳春之繼承人吳金傳、吳達鎔、陳吳錦、吳淑卿等人，多年來未曾申請變更房屋稅籍資料，且吳達鎔之繼承人吳堃培等3 人能將渠等所繼承之房屋持分出售予上訴人，上訴人再移轉予鄭貴堯，復贈與張寳彩，期間未見吳金傳之繼承人主張權利。甚且，吳金傳之繼承人協議遺產分割時，亦僅就系爭房屋權利範圍1000分之142 分配由吳淑雅一人繼承，此有分割遺產協議書可稽（原審卷一第70至71頁），並無主張對系爭房屋有全部之權利。是被上訴人吳淑雅等10人抗辯吳金傳於地震後僅就系爭房屋後方倒塌部分為修建而已，並非全部重新建造，應屬有據。
⒊退步言，縱上訴人所稱系爭房屋係由吳金傳於24年間興建一
節屬實，惟吳金傳係0 年0 月00日出生（見原審卷一第72頁之繼承系統表），其於24年間年僅22歲，佐以舊屋既為祖產，依證人吳堃渠上開證述，及被上訴人陳光信在本院所述，系爭房屋一直由吳春之家人包含吳金傳在內共同居住，吳金傳並為吳春之長子，則吳金傳出資興建房屋，自不排除係為家族而建築。此再參酌葉萬居出具之證明書記載「茲證明吳金傳所有新竹市○○里○鄰○○路○○○ 號房屋面積約貳拾坪，在民國二十四年四月間發生大震災而倒塌後由本人在日據時代予以重建」等語，即記載系爭房屋於重建前屬吳金傳所有（惟實際為吳春所有），無從排除吳金傳係以家族名義主張權利並為興建。另吳春之繼承人吳金傳、吳達鎔、陳吳錦、吳淑卿等人，多年來未曾申請變更房屋稅籍資料，吳金傳繼承人於83年10月30日協議分割遺產時，亦僅就系爭房屋權利範圍1000分之142 分配由吳淑雅一人繼承，而非主張對於系爭房屋有全部之權利，嗣吳達鎔之繼承人吳堃培等3 人於
102 年9 月7 日將渠等所繼承之房屋權利範圍出售予上訴人，上訴人再輾轉移轉予張寳彩，吳金傳之繼承人均未曾主張權利等情，均已於前述，是被上訴人抗辯吳金傳於地震後縱全部改建，亦係為吳春家族所為，系爭房屋仍屬吳春所有，非不可採。
⒋依上所述，上訴人主張系爭房屋為吳金傳所興建，由吳金傳
原始取得系爭房屋所有權，嗣後僅由吳淑雅一人繼承取得所有權云云，難認可採。被上訴人抗辯系爭房屋所有權仍屬吳春所有，並由吳春之繼承人吳金傳、吳達鎔、陳吳錦、吳淑卿等4 人繼承，嗣吳金傳死亡後，由吳淑雅分割繼承取得，吳達鎔死亡後由其繼承人繼承，嗣後出售予上訴人，再由張寳彩輾轉取得，陳吳錦部分即為被上訴人陳光信、陳光亮、陳光裕、王陳美霞、陳美雲、陳美貴、陳美苓等人繼承，故張寳彩等10人均為系爭房屋共有人，自屬有據。
㈡系爭房屋有無占用系爭73地號土地之正當權源？⒈被上訴人吳淑雅、吳淑美抗辯渠二人基於地上權而為有權占有部分：
⑴按因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以
行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，原審既認上訴人非以行使地上權之意思而占有系爭土地，即上訴人即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權。又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772 條準用第769 條及第770 條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。且按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提（最高法院89年度台上字第1370號裁判要旨參照）。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767 條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（最高法院88年度台上字第1729號裁判要旨參照）。
⑵經查，被上訴人吳淑雅、吳淑美雖抗辯其二人得請求登記為
地上權人，自得主張地上權而為有權占有等語，並提出吳金傳或渠等占有使用系爭房屋之相關資料為證（見原審卷第37至95頁），然姑且不論其等二人是否係以行使地上權之意思占有系爭土地，已非無疑（渠於本件抗辯係基於民法第425條之1 、最高法院48年台上字第1457號判例得為有權使用系爭土地），再吳淑雅、吳淑美二人已不否認吳淑美係於上訴人提起本件拆屋還地訴訟後，始向地政機關為地上權登記之申請，而吳淑雅則未曾為任何申請（見本院卷145 頁），並有新竹市政府104 年度訴字第8 號訴願決定書可參（本院卷第87至92頁），揆之前開說明，其二人亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認非無權占有，本院亦毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判，吳淑美、吳淑雅二人此部分抗辯，核屬無據。另吳淑美、吳淑雅二人同時抗辯渠等既為系爭73地號土地之地上權人，惟上訴人與前手買賣土地時，未通知其二人行使優先購買權，自得主張買賣無效並訴請上訴人塗銷所有權登記，故上訴人非本件適格之當事人云云，亦顯無稽，無從採之。
⒉被上訴人吳淑雅等10人抗辯基於民法第425 條之1 規定、最
高法院48年台上字第1457號判例意旨，系爭房屋對於系爭00地號土地應推定有租賃關係存在部分：
⑴按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將
房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449 條第1 項規定之限制，88年4 月21日總統
（88）華總一義字第0000000000號令增訂民法第425 條之1第
1 項定有明文。又在上開條文修正前，最高法院48年台上字第1457號判例及73年度第五次民事庭會議決議亦闡釋「土地及房屋同屬一人」，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷「土地承買人」默許「房屋承買人」有繼續使用該土地之租賃關係存在。該所謂「土地及房屋同屬一人」，固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；該所謂「房屋承買人」，並應擴及於未經建物所有權第一次登記之房屋事實上處分權人，且基於同一理由，倘土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土地及房屋分開或先後出賣者，仍宜推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院100 年度台上字第2103號裁判意旨參照）。
⑵經查，被上訴人吳淑雅等10人抗辯分割前00地號土地為吳春
、吳蔡市二人所共有，吳春家族建有編制前新竹市○○路○○○ 號房屋（即系爭房屋）、吳蔡市家族則建有編制前新竹市○○路○○○ 號房屋，各自使用系爭土地之事實，核與新竹地政事務所103 年2 月14日檢送之土地登記謄本、異動索引表、人工登記謄本、臺北市戶籍登記簿等登記資料相符（原審卷一第105 頁起），參以系爭房屋長期坐落於系爭00地號土地，未經其他共有人請求無權占有應拆屋還地，是被上訴人吳淑雅等10人抗辯吳春所興建之系爭房屋，於興建之初已經土地共有人同意，堪可憑信。再者，系爭00地號土地共有人於80年6 月24日為共有物分割，經分割出之00-0地號土地由吳金傳獨取得所有權，分割後00地號土地則由訴外人吳堃渠、吳陳桃、吳堃培、吳堃霖、吳文文、吳文鑫、吳酒、吳潭、吳黃鳳、吳振民、吳振竹、吳振文、吳振華、吳振家、吳振芳、吳莉莉、吳晶晶、吳芯芯、吳明哲、吳崇貴、吳崇誠等人共有（見兩造不爭執事項㈡所載），彼時系爭房屋之共有人應為吳金傳、吳淑卿、及吳達鎔（77年2 月13日死亡，見原審卷一第111 頁）之繼承人吳陳桃、吳堃霖、吳堃培，以及陳吳錦（62年4 月27日死亡，詳原審卷二第55頁繼承系統表）之繼承人陳光信、陳光亮、陳光裕、王陳美霞、陳美雲、陳美貴、陳美苓等7 人，亦即系爭房屋之部分共有人乃為分割後73地號土地之部分共有人，且於分割後亦未見系爭73地號土地共有人主張系爭房屋無權占有，是被上訴人抗辯分割後系爭73地號土地土地共有人同意系爭房屋繼續使用該土地，亦非無據，且本件情形與最高法院51年台上字第2641號判例係共有物分割後，共有人對於他共有人分得之部分已喪失共有權利，且未另有約定之情事，並不相同，是上訴人援引最高法院51年台上字第2641號判例主張系爭房屋於土地分割後，已無權占有系爭73地號土地，自非可採。
⑶再查，上訴人於102 年9 月7 日買受取得系爭00地號土地、
權利範圍全部，同時亦買受取得系爭房屋權利範圍28500/100000，此為上訴人所不爭執（本院卷第145 頁），並有新竹市稅務局檢送之契稅查定表記載吳堃培等3 人與上訴人係於
102 年9 月7 日立約變更等語可稽（見原審卷三第9 頁），亦即於上訴人取得系爭土地權利全部及系爭房屋應有部分時，系爭土地所有人與系爭房屋部分共有人即屬相同，參酌前揭最高法院100 年度台上字第2103號裁判意旨，應認核屬「土地及房屋同屬一人所有」之情形，除可認定上訴人已同意其所共有之系爭房屋占有使用系爭00地號土地外，上訴人事後於102 年10月31日再將其所有之系爭房屋權利範圍單獨出賣予鄭寬堯，鄭寬堯再於同年12月4 日贈與張寳彩，基於房屋既得使用權保護原則，調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求等考量，仍宜推斷土地所有人（上訴人）默許房屋承買人（張寳彩）繼續使用土地，並類推適用民法第
425 條之1 第1 項規定，推定在房屋得使用期限內，有對土地所有權人有租賃關係。職是，被上訴人吳淑雅等10人抗辯房屋共有人張寳彩因得類推適用民法第425 條之1 規定、最高法院48年台上字第1457號判例意旨，對土地所有權人即上訴人主張得繼續使用土地，或有租賃關係存在，核與上開裁判意旨相符，要屬有據。
⑷且系爭房屋目前由吳淑美居住、經營商號使用，此經原審法
院勘驗現場屬實，並有照片可參（原審卷二第93頁正反面、
130 至132 頁），系爭房屋自仍屬堪用，尚未至頹敗致無法使用之程度，上訴人主張本件縱可推定租賃關係存在，惟系爭房屋已不堪使用，其使用年限已經屆至云云，洵非足取。㈢上訴人請求吳淑美自系爭房屋遷出，及請求張寳彩等10人應
拆屋還地，有無理由？⒈被上訴人抗辯系爭房屋共有人張寳彩得類推適用民法第425
條之1 規定、最高法院48年台上字第1457號判例意旨，對系爭00地號土地所有權人即上訴人主張系爭房屋有權占有，已於前述。然系爭房屋為被上訴人張寳彩等10人所共有，張寳彩之應有部分乃係按其比例抽象存在於共有物之每一部分，並非存在於共有物之某一特定部分，自無從與其他共有人之應有部分為切割，從而上訴人請求被上訴人張寳彩等10人應共同將系爭房屋拆除，即無理由，不應准許。又系爭房屋既係有權使用00地號土地，吳淑美主張其係經由系爭房屋共有人吳淑雅同意居住在系爭房屋內，另觀諸其他共有人亦未表示反對之意，是上訴人請求吳淑美應自系爭房屋遷出，亦屬無據。
⒉至被上訴人張寳彩固於本院言詞辯論終結後具狀表示願意配
合上訴人之請求，將系爭房屋拆除並返還所占用之土地，特為認諾之表示（本院卷第223 頁），惟張寳彩自原審迄本院均經合法通知均未到庭辯論，其於本院言詞辯論終結後始為認諾之意思表示，自不生認諾之效力。且按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1 款已有規定。被上訴人之一張寳彩對於上訴人之請求雖予以認諾，然本件上訴人係訴請被上訴人張寳彩等10人拆屋還地，係屬處分行為，其訴訟標的之法律關係對於共同訴訟之各人必須合一確定，而張寳彩認諾同意拆除房屋係不利於共同訴訟人之行為，依前揭規定，其所為認諾對被上訴人全體不生效力，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法第767 條規定，請求被上訴人吳淑美應自坐落系爭00地號土地如附圖所示編號73⑴部分、面積60平方公尺之房屋遷出，暨請求被上訴人吳淑雅、張寳彩、吳淑卿、陳光信、陳光亮、陳光裕、王陳美霞、陳美雲、陳美貴、陳美苓等10人應將上開房屋拆除，並返還所占用之土地，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第385條第1項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陶亞琴法 官 邱景芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
書記官 陳泰寧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。