臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第378號上 訴 人 張傅玉梅
張一清張瑞明謝榖厚張玲珠張靜宜謝阿美陳張阿秀上八人共同訴訟代理人 蔡宏修律師
朱龍祥律師被 上訴人 吳富登訴訟代理人 賈育民律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對中華民國104 年1 月
9 日臺灣士林地方法院103 年度重訴字第323 號第一審判決提起上訴，本院於104 年9 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱000 號土地）為伊及訴外人謝心意等117 人共有，詎上訴人以其等公同共有之門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○號未辦理保存登記房屋（下稱系爭房屋）無權占用000地號土地如原判決附圖所示斜線部分（面積96平方公尺，下稱系爭土地），爰依民法第821 條、第767 條第1 項前段及中段規定，請求上訴人拆除系爭房屋返還系爭土地，並於原審聲明：上訴人應將系爭土地上之系爭房屋拆除，並將系爭土地返還被上訴人及其他全體共有人等語。
二、上訴人則以：訴外人謝石在清朝時期曾將其所有位在○○之土地，與系爭土地之共有人即訴外人謝元交換使用，經謝元無償同意謝石在系爭土地上興建系爭房屋。謝石死亡後，系爭房屋由訴外人謝嘺繼承，謝嘺死亡後，再由伊等繼承取得系爭房屋所有權，臺北市稅捐稽徵處南港分處亦曾命伊等代
000 地號土地之共有人謝揚繳納民國（下同）92至96年度之地價稅新臺幣6,651 元。000 地號土地之共有人當初存有口頭上默示分管契約，並由分配管理系爭土地之共有人同意伊等祖先輩無償使用系爭土地，用以建屋居住，伊等並非無權占有。而被上訴人於103 年2 月11日取得000 地號土地應有部分9450分之191 ，企圖以共有人身分覬覦系爭土地未來都市更新計畫所生之龐大利益，要求長期居住在系爭土地之伊等拆屋還地，有權利濫用之嫌等語置辯，故於原審聲明請求駁回被上訴人之訴。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：㈠本件被上訴人主張：上訴人因繼承而公同共有之系爭房屋占
有被上訴人為共有人之一之系爭土地等情，為上訴人所不爭執（見本院卷第67頁正反面、第114 頁反面、原判決第3 頁
甲、不爭執事項），並有土地登記謄本（見原審卷第9 至55頁）、臺北市稅捐稽徵處南港分處103 年7 月22日北市稽南港甲字第00000000000 號函及所附系爭房屋申請變更納稅義務人之申請資料及建物平面圖（見原審卷第109 至132 頁）、照片（原審卷第169 至172 頁）等在卷可稽，復經原審會同地政機關至000 地號土地現場勘驗，製有勘驗筆錄（見原審卷第218 頁）及複丈成果圖（見原審卷第223 頁）附卷可查，堪信為真實。
㈡被上訴人另主張：上訴人無權占有系爭土地等語，為上訴人
所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應先釐清者為：上訴人使用系爭土地，是否為無權占有？茲析述如下：
⒈按以無權占有為原因，請求拆除房屋返還土地者，占有人
對於土地所有權存在之事實無爭執，而以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其房屋占有土地係有正當法律上權源之事實負舉證責任（最高法院85年度台上字第1120號民事裁判意旨參照）。
⒉本件被上訴人請求上訴人拆屋還地，上訴人就被上訴人為
系爭土地之共有人一節，並無爭執，上訴人雖辯稱：其等因繼承而取得系爭房屋，原始之被繼承人謝石在清朝時期已獲得土地共有人謝元同意無償使用系爭土地用以建築系爭房屋云云，並於原審聲請通知證人謝明仁、於本院審理中再聲請通知證人謝鐘玉鶴到庭證述，惟證人謝明仁於原審證稱：伊就謝元時代000 地號土地之所有權是何人？是否為謝元個人讓上訴人祖先在系爭土地上蓋房子？同意讓上訴人在那邊建屋居住多久？上訴人祖先究竟是何人興建系爭房地？均不清楚，只聽父親說000 地號是讓上訴人在那邊建屋居住，並沒有收租金等語（見原審卷第249 頁反面至250 頁正面），觀此，證人謝明仁僅轉述父親所言，非親見親聞上訴人所辯事實，要難據其證述認定謝元曾經同意謝石無償使用系爭土地用以建築系爭房屋。而證人謝鐘玉鶴於本院審理時證稱：對於系爭房屋之事，伊並不知悉等語（見本院卷第95頁反面至97頁正面），更難證明上訴人所辯謝元將系爭土地無償提供予謝石使用一節屬實。而被上訴人辯稱其等因使用系爭土地曾經稅務機關命其等繳納地價稅，及所提出其他證據資料，均顯然無法證明謝元曾經無償提供謝石使用系爭土地。上訴人就所辯前揭事實，未能舉證以實其說，依照上開說明，難以認定其等有權占有系爭土地。況且，上訴人所辯無償使用一節，倘若屬實，亦屬債之法律關係，被上訴人並非該等債權關係之當事人，上訴人據之辯稱有權占有系爭土地，更無可採。⒊上訴人又辯稱：000 地號土地之共有人間，當初就000 地
號土地存有口頭上默示分管契約，由分配管理系爭土地之共有人，同意伊等祖先輩無償使用系爭土地建屋居住云云。然共有物分管之約定，雖不以訂立書面為要件，但默示分管契約之存在，仍須共有人間實際上劃定使用範圍，並對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，或有相類似之情形，始得認有默示分管契約存在，且必共有物之受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，該受讓人始應受分管契約之拘束，此觀最高法院21年上字第1598號及29年上字第762 號民事判例意旨即明。本件上訴人僅辯稱系爭土地之共有人間早有分管契約存在云云，但就共有人間究竟如何針對000 地號各自劃定使用範圍等分管契約之內容，無法具體說明，已難認定所辯分管契約存在。而被上訴人係於103 年2 月11日因買賣而受讓成為
000 地號土地之共有人，自無從依共有人各自使用000 地號土地之客觀狀態，知悉有上訴人所辯之分管契約，依照前揭說明，上訴人援此辯稱其等有權占有系爭土地云云，亦屬不能採信。
⒋又上訴人所聲請調取之系爭土地異動索引，乃地政機關對
外之公示資料，上訴人允宜自行提出於法院，其等經本院命其提出，而未提出，仍要求本院調取，已非允當。且土地異動索引僅登載土地權利登記變動情形，顯無法證明上訴人所辯默示分管契約之存在及被上訴人通常得以知悉分管契約，自無調取必要，附此敘明。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前、中段定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821 條亦有明定。本件被上訴人為系爭土地共有人，上訴人以系爭房屋無權占有系爭土地，已如前述，依照前揭法律規定，被上訴人自得請求上訴人拆除系爭房屋，並返還系爭土地予被上訴人及其他共有人全體。而被上訴人起訴請求上訴人拆除系爭房屋，返還系爭土地予共有人全體，所指共有人全體，乃指實際共有人而言，是000 地號土地登記謄本所登載共有人縱或有因死亡而發繼承之情形，尚不影響被上訴人依民法第821 條、第767 條第
1 項前、中段對上訴人為本件請求，據此，上訴人另辯稱：
000 地號土地登記謄本上登載之共有人謝心意已經死亡云云，即不影響本件結論之判斷，併此敘明。
㈣上訴人再辯稱：被上訴人請求其等拆屋還地，乃企圖以共有
人身分，覬覦系爭土地未來都市更新計畫後所生龐大利益，而要求長期居住在系爭土地之上訴人拆屋還地，為權利濫用云云。惟按民法第148 條第1 項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例參照) 。本件被上訴人於103 年2 月11日因買賣而成為系爭土地之共有人，上訴人則因繼承取得系爭房屋無權占有系爭土地。被上訴人起訴請求上訴人拆屋還地予土地共有人全體，雖足使上訴人喪失居住使用系爭土地等利益，但上訴人前揭利益係立基於無權占有，被上訴人為維護全體共有人權利之完整，謀求將來都市更新之利益而為本件請求，顯非以損害上訴人為主要目的，難謂為權利濫用，上訴人此部分所辯，亦無足採。
五、綜上所述，被上訴人依民法821 條、第767 條第1 項前、中段之規定，請求上訴人拆除系爭房屋，並返還系爭土地予被上訴人及其他共有人全體，核屬正當，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 16 日
民事第十九庭
審判長法 官 王麗莉
法 官 陳慧萍法 官 周群翔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 16 日
書記官 顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。