臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第319號上 訴 人 李璟昕訴訟代理人 吳雨學律師被 上訴 人 邵鑾卿
張光宇共 同訴訟代理人 鄧敏雄律師
許智超律師上列當事人間請求塗銷所有權贈與登記事件，上訴人對於中華民國104年3月4日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第217號第一審判決提起上訴，並為訴之追加及減縮，本院於105年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件上訴人於原審依民法第749條之規定，起訴請求被上訴人邵鑾卿應給付上訴人新臺幣（下同）734萬8,393元本息，嗣於本院二審程序，就上開部分追加依民法第312條、879條第1項之規定而為請求（見本院卷第193頁反面、第209頁、第259頁反面），並減縮起訴聲明請求被上訴人邵鑾卿應給付上訴人617萬6,393元本息（見本院卷第208頁）。被上訴人雖表示不同意上開追加，惟核上訴人所為訴之追加與起訴時之主張，均係基於上訴人因保證之法律關係，以其所有之門牌號碼新北市○○區○○路○○號2樓房地（系爭13號2樓房地），設定抵押權予羅茂山以擔保被上訴人邵鑾卿對訴外人羅茂山債務之同一基礎事實，與前述起訴聲明減縮，依上開規定，均應准許。
二、上訴人主張：被上訴人邵鑾卿前於民國96年12月17日簽發面額共計117萬2,000元之本票8張（下稱系爭8張本票）交付伊，嗣因票款未受清償，上訴人乃持系爭8張本票向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請本票裁定，經臺北地院以100年度司票字第1087號裁定（下稱系爭本票裁定），上訴人得就系爭8張本票所示之債權為強制執行。詎被上訴人邵鑾卿竟為免執行，以損害債權之意圖，於101年3月3日將其名下新北市○○區○○段○○○○○號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○○巷○弄○號6樓，暨其下同段23地號土地應有部分（下稱系爭房地）贈與被上訴人張光宇，業已侵害伊前揭票款債權，依民法第244條第1項規定，伊自得訴請撤銷被上訴人間就系爭房地之贈與及物權行為，並請求被上訴人張光宇塗銷系爭房地之贈與登記，回復登記為被上訴人邵鑾卿所有。又被上訴人邵鑾卿前於96年12月11日至97年2月26日間向訴外人羅茂山借貸710萬元，被上訴人邵鑾卿除以其名下系爭房地設定抵押權予羅茂山為擔保外，另由伊擔任保證人，提供伊所有之門牌號碼新北市○○區○○路○○號2樓房地（系爭13號2樓房地），設定抵押權予羅茂山為前揭債務擔保，惟伊與羅茂山並無任何借貸關係。嗣被上訴人邵鑾卿不履行其對羅茂山之債務，羅茂山即持臺北地院97年度票字第18672號本票裁定聲請執行伊所有之系爭13號2樓房地，經臺北地院民事執行處（下稱執行法院）於97年12月25日以97年度執字第69176號強制執行拍定，羅茂山分配受償總計734萬8,393元，依民法第749條規定，伊自得於清償被上訴人邵鑾卿前開債務之限度內，承受羅茂山對被上訴人邵鑾卿之債權；又被上訴人邵鑾卿就系爭本票8紙之金額117萬2,000元，業已與伊達成和解，願分期給付予伊，上開金額為被上訴人邵鑾卿向羅茂山借貸710萬元之其中一部，扣除上開票款金額後，伊得請求被上訴人邵鑾卿償還617萬6,393元及其利息。為此，爰依民法244條、749條，並追加依同法第312條、第879條第1項之規定，請求㈠被上訴人邵鑾卿與被上訴人張光宇就系爭房地所為之贈與債權行為，及以贈與為原因之不動產所有權移轉登記之物權行為，均應撤銷；㈡被上訴人張光宇應將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷，並回復原登記為被上訴人邵鑾卿所有；㈢被上訴人邵鑾卿應給付上訴人617萬6,393元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。（原審就上開請求為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。至上訴人請求超逾上開部分，業經其減縮聲明，非本院審理範圍）並於本院聲明：㈠原判決關於駁回後開之訴部分廢棄。㈡被上訴人邵鑾卿與被上訴人張光宇就系爭房地所為之贈與債權行為，及以贈與為原因之不動產所有權移轉登記之物權行為，均應撤銷。㈢被上訴人張光宇應將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷。㈣被上訴人邵鑾卿應給付上訴人617萬6,393元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈤前項聲明，上訴人願以現金或中央政府建設公債或金融機構發行之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭本票之到期日均為97年1月，上訴人雖於99年12月14日持系爭本票向法院聲請本票裁定，並於100年9月7日聲請強制執行，然上訴人並未在聲請本票裁定後6個月內就本票債權為起訴或聲請強制執行，是以時效並不中斷，故系爭本票債權之請求權已於100年1月罹於時效，上訴人對被上訴人邵鑾卿既無債權存在，自無從主張民法第244條第1項之撤銷訴權。縱認系爭本票未罹於時效，然上訴人並未提出任何資料證明伊等就系爭房地所為之贈與及移轉登記行為有害其債權。況被上訴人邵鑾卿係於101年3月3日移轉系爭系房地，上訴人斯時既已聲請本票裁定及確定證明書，自已查詢債務人之財產狀況，而上訴人卻於102年10月30日方為起訴，依民法245條之規定，上訴人之撤銷權顯已罹於1年除斥期間。又兩造自96年12月11日至97年4月30日間，均陸續向羅茂山借款，且系爭13號2樓房地設定抵押權予羅茂山，其債務人欄係登記上訴人本人，並非被上訴人邵鑾卿，上訴人以其房地設定抵押予羅茂山所擔保之債權，係擔保上訴人自己之借款，並非上訴人所稱其與羅茂山間從未存有借貸關係，僅係擔任被上訴人邵鑾卿之保證人。而羅茂山嗣以兩造未依約清償債務為由，向法院聲請本票裁定並為強制執行，兩造為解決羅茂山聲請強制執行之問題，則以羅茂山為被告向臺北地院提起確認債權不存在之訴，案經臺北法院以98年度審重訴字第202號受理，並向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）提起告訴。而兩造與羅茂山三方為解決相關債權債務關係，由上訴人簽立授權書授權被上訴人邵鑾卿代理上訴人與羅茂山於98年3月9日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定羅茂山對兩造擁有之債權特定為950萬元，上訴人應在828萬元範圍內負責對羅茂山之債務，羅茂山對上訴人所有系爭13號2樓執行參與分配後不足部分方由被上訴人邵鑾卿償還，並約定兩造應在簽訂此協議書後5日內撤回對羅茂山所提起之前開確認債權不存在之訴，是兩造於簽訂系爭協議書後，即依約撤回該訴訟。而基於系爭協議書，羅茂山對上訴人之系爭13號2樓房地聲請執行，經執行法院以97年度執字第69176號執行程序受償734萬8,393元，而被上訴人邵鑾卿則就上訴人清償不足部分已清償217萬5,642元予羅茂山，故系爭協議書之950萬元債務業獲全部清償。況上訴人於上開執行事件中曾違反三方之系爭協議書約定，對羅茂山提起債務人異議之訴，案經臺北地院以98年度重訴字第357號事件審理判決駁回確定，於該案審理中，羅茂山已明確陳述上訴人並非被上訴人邵鑾卿之保證人，且法院亦已確認系爭協議書及授權書具合法性，上訴人復於本件訴訟中持相同理由，主張其係因保證之法律關係，以系爭13號2樓房地拍賣款代被上訴人邵鑾卿清償債務，而請求被上訴人邵鑾卿償還，即難認有據等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人邵鑾卿於96年12月17日簽發面額共計117萬2,000元之系爭8張本票予上訴人。
㈡被上訴人邵鑾卿於101年3月3日將名下系爭房地移轉登記予被上訴人張光宇。
㈢上訴人名下之系爭13號2樓房地，已遭羅茂山強制執行在案，羅茂山受償金額含利息共計734萬8,393元。
五、上訴人主張被上訴人對其負有系爭本票裁定所示之債務，被上訴人則辯以系爭本票債務罹於時效。經查：
㈠按票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算，3年間不
行使，因時效而消滅；時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷；時效完成後，債務人得拒絕給付，票據法第22條第1項前段、民法第130條、第144條第1項分別定有明文。而消滅時效，因請求、承認、起訴等事由而中斷，「請求」係指債權人於訴訟外，向債務人表示行使債權之意思，無需何種方式，本票執票人聲請裁定本票強制執行之行為，係經由法院向本票債務人表示行使本票債權之意思，自屬民法第129條第1項第1款之「請求」而發生中斷時效之效果。又依民法第95條第1項規定：「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時發生效力」，民法第129條第1項第1款之「請求」既為權利人向義務人要求實現權利內容之行為，屬意思通知之準法律行為，是非對話請求之生效時期，當準用民法第95條第1項前段之規定。從而，本票債權人以本票裁定作為向債務人為請求者，其本票債權之時效自應於本票裁定送達債務人時中斷，然究應以裁定送達時，時效尚未完成者為限，否則時效既於訴狀送達前已完成，即無復因請求而中斷之可言（最高法院62年台上字第2279號判例參照）。
㈡上訴人執有被上訴人邵鑾卿簽發之系爭8張本票，其到期日
均為97年1月，上訴人於99年12月15日向臺灣板橋地方法院（現改名為臺灣新北地方法院）聲請本票裁定，經該院移送臺北地院，臺北地院於100年3月7日以系爭本票裁定准予強制執行，系爭本票裁定並於100年4月7日確定，嗣上訴人於100年9月7日持系爭本票裁定，向臺北地院聲請強制執行，經臺北地院以100年度司執字第86313號執行事件受理在案，惟因執行無結果，而於100年9月21日換發北院木100司執壬字第86313號債權憑證予上訴人等情，業經本院調閱臺北地院100年度票字第1087號、100年度司執字第86313號卷宗核閱無誤。上訴人雖主張其已於系爭本票裁定確定後6個月內聲請執行，系爭本票之債權尚未罹於時效云云，惟查，系爭本票裁定係於100年3月21日送達於被上訴人邵鑾卿，有送達證書附於臺北地院100年度司票字第1087號卷內可佐，則上訴人請求被上訴人邵鑾卿給付票款之「請求」意思通知係於100年3月21日送達於被上訴人邵鑾卿，始發生請求之效力，惟自系爭8張本票之到期日97年1月起算至斯時止已逾3年，系爭8張本票之債權時效既已完成，上訴人聲請系爭本票裁定之請求，自不生中斷時效之效力。又上訴人雖於100年9月7日持系爭本票裁定聲請執行，經臺北地院換發前開債權憑證，然因系爭8張本票債權已於100年1月間罹於時效，上訴人於時效消滅後之100年9月7日聲請強制執行，被上訴人邵鑾卿自得為時效抗辯，拒絕給付系爭本票票款予上訴人。
㈢次按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之，民法第244條第1項固定有明文，惟民法第244條所定之撤銷（訴）權，乃為保全債權之履行而設，債權人基於債權之請求權，既罹於消滅時效而不能行使，則其撤銷（訴）權顯無由成立。本件上訴人主張之系爭8張本票債權請求權，既已罹於3年之消滅時效，而有不能行使之情，業如前述。況上開票據所涉紛爭，業經上訴人與被上訴人邵鑾卿於臺北地院臺北簡易庭104年度司北調字第1081號侵權行為損害賠害事件成立調解，被上訴人及連帶保證人穎川有限公司願連帶給付上訴人117萬2,000元等情，有調解筆錄附卷可稽（本院卷第206、207頁），嗣上開債務業經清償，且為兩造所不爭，則上訴人主張其對被上訴人有系爭8張本票債權，被上訴人就系爭房地所為之贈與及移轉登記行為有害其債權，並依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷被上訴人2人間就系爭土地所為贈與行為及所有權移轉登記物權行為，及請求被上訴人張光宇塗銷所有權移轉登記及回復登記為被上訴人邵鑾卿所有，無由成立，不應准許。
六、上訴人主張：伊為被上訴人邵鑾卿對羅茂山之710萬元債務擔保，將系爭13號2樓房地設定抵押權予羅茂山，而羅茂山已將伊所有之系爭13號2樓房地執行拍賣，分配受償734萬8,393元，扣除上開系爭本票票款117萬2,000元，被上訴人邵鑾卿應償還617萬6,393元及其利息等語，惟為被上訴人所否認。經查：
㈠上訴人曾於98年3月9日書具授權書，授權被上訴人邵鑾卿與
羅茂山簽訂系爭協議書，該授權書記載：「本人同意附件授權書之內容，提供身分證影本授權及委託邵鑾卿小姐代理本人與羅茂山簽署，特立此授權書為憑」（見原審卷一第98頁），堪信被上訴人邵鑾卿辯稱上訴人曾授權伊簽訂系爭協議書等語為真實。上訴人雖主張伊僅授權被上訴人邵鑾卿就伊保證部分與羅茂山簽立協議書，惟被上訴人邵鑾卿竟逾越授權範圍擅自擴大及延長上訴人保證債務之金額及期間，逕與羅茂山簽署系爭協議書，伊業以存證信函撤銷兩造間授權之意思表示云云，惟為被上訴人所否認，而上訴人所簽立之系爭授權書並無就授權之目的及範圍有所限制，此參諸上開授權書內容即明（見原審卷一第98頁），上訴人就被上訴人邵鑾卿簽訂之系爭協議書悖於其授權範圍並未舉證以實其說，自難信為真實。再按代理係代理人於代理權限內，以本人名義向第三人為意思表示或由第三人受意思表示，而其效力直接歸屬於本人之行為，是代理人應表明代理之旨，所為法律行為始得對本人發生效力。代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之；代理權之限制及撤回，不得對抗善意第三人，民法第103條、第107條分別定有明文。本件上訴人既未能證明其對被上訴人邵鑾卿簽署系爭授權書之授權範圍有所限制，則被上訴人邵鑾卿代理上訴人所簽署之系爭協議書即應屬有權代理，上訴人自應負本人責任，是系爭協議書之效力自及於上訴人。
㈡上訴人分別於96年12月11日、96年12月18日、97年1月24日
、97年4月14日以其所有之系爭13號2樓房地設定第2至5順位之普通抵押權予羅茂山，「擔保之債權種類及範圍」欄係登載：「擔保債務人對抵押人於96年12月11日所立金錢借貸契約發生之債務」「擔保債務人對抵押人於96年12月18日所立金錢借貸契約發生之債務」「擔保債務人對抵押人於97年1月24日所立金錢借貸契約發生之債務」「擔保債務人對抵押人於97年4月11日所立金錢借貸契約發生之債務」，「債務人及債務額比例」欄登記為「李景昕，債務額比例全部」，抵押權設定契約書「訂立契約人」欄，記載義務人兼債務人為上訴人等情，有建物登記第一類謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書附卷可稽（見原審卷一第107至109頁；本院卷第171至182頁），足見上開抵押權係擔保清償債務人即上訴人對抵押權人羅茂山於前揭日期所立金錢借貸契約發生之債務，系爭13號2樓房地之登記簿並無該抵押權係擔保被上訴人邵鑾卿對羅茂山債務之清償，及債務人為被上訴人邵鑾卿等項之登載，故上開抵押權乃擔保上訴人對羅茂山所欠負金錢消費借貸債務之清償，上訴人主張其將系爭13號2樓房地設定抵押權予羅茂山係為擔保被上訴人邵鑾卿之債務云云，應無可採。且羅茂山前曾持臺北地院97年度票字第18672號本票裁定聲請執行法院強制執行上訴人所有之系爭13號2樓房地，並於97年12月25日拍定後將案款734萬8,393元分配予羅茂山等情，為兩造所不爭，故上訴人曾簽發本票予羅茂山，對羅茂山負有前開本票債務。
㈢上訴人主張：被上訴人邵鑾卿在另案中已多次自承其因財務
上有困難，故向羅茂山借款710萬元者為被上訴人邵鑾卿無誤，與伊無涉云云，固據提出刑事告訴狀、調查筆錄、臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第4839號不起訴處分書、承諾書為證（見本院卷第40至64頁），惟查：
⒈依羅茂山於被訴詐欺案件（臺北地檢署98年度偵字第4839號
）在警詢時提出之記帳明細（見本院卷第60頁），係將上訴人與被上訴人邵鑾卿所欠債務分別列載。且羅茂山在與上訴人之債務人異議之訴事件（臺北地院98年度審訴字第2382號）中，曾提出民事答辯狀載述：上訴人於96年12月11日向羅茂山借貸而提供系爭13號2樓房地由羅茂山第一次設定抵押時羅茂山並不認識被上訴人邵鑾卿，係嗣後經上訴人之介紹，被上訴人邵鑾卿乃與羅茂山認識。而被上訴人邵鑾卿為向羅茂山借貸亦另提供其個人之房地而由羅茂山設定抵押權。故上訴人與被上訴人邵鑾卿係各自提供不同之抵押物各自為主債務人向羅茂山借貸，故上訴人並非是被上訴人邵鑾卿之保證人等語（本院卷第112、113頁）。又兩造（上訴人授權被上訴人邵鑾卿代理）與羅茂山嗣於98年3月9日合意簽訂系爭協議書，依系爭協議書記載「茲就邵鑾卿、李璟昕（以下簡稱甲方）、羅茂山(以下簡稱乙方)之間借款事宜，雙方簽立本協議書，並遵守如後：一、簽立本協議書背景：㈠緣甲方（即上訴人、被上訴人邵鑾卿）主張自96年12月11日起至97年4月30日止向乙方（即羅茂山）借款710萬元，並簽立附件之本票及支票擔保，而乙方為取回債權，就李璟昕名下之不動產聲請法院強制執行（臺北地方法院97年度執字第69176號），並已於97年12月25日以832萬9,900元拍定，乙方另告知於98年2月23日就李璟昕所開立之本票TH0000000、0000
000、00000000張金額計90萬元聲請本票裁定；另亦已就邵鑾卿名下之不動產聲請法院強制執行（臺北地方法院97年度執字第86219號），預定98年3月10日第一次公開拍賣。雙方為結算債務及終止所有衍生之訴訟，特此簽立本協議書，本協議書並有使先前任何書面或口頭之約定失效創設新的法律關係之效果…二、本協議書之債權金額：㈠雙方經過會算後，確認甲方積欠乙方950萬元【即第一條㈠由710萬元增加為750萬元，第一條㈡200萬元，總計950萬元】，日後雙方不得再就本金額主張任何已付或未付之本金或利息之爭議。㈡甲方確認就李璟昕名下不動產（臺北地院97年度執字第69176號）向乙方抵押設定借款本金508萬元，就邵鑾卿名下不動產（臺北地院97年度執字第86219號）向乙方抵押設定借款本金442萬元。甲方李璟昕就乙方向台北地院申報抵押權本金508萬元及一般債權本金320萬元不再異議。並同意乙方參與分配後不足之債務，方由甲方邵鑾卿負責償還。如甲方有違反則依違約罰則辦理」（見原審卷一第93至96頁），足見兩造自96年12月11日起至97年4月30日止向羅茂山借款710萬元，並簽立系爭協議書附件所示之本票及支票以為擔保。
⒉上訴人雖主張系爭協議書業經伊以存證信函為撤銷意思表示
云云，並提出新店大坪林郵局第63號存證信函為證（見原審卷一第184頁），惟訴外人劉陽明律師於本院99年度重上字第171號上訴人與羅茂山間債務人異議之訴事件證稱：協議書的內容是我草擬的，協議書內容也有與兩造說明過，每次開會上訴人都會在場，故他應該瞭解協議書的內容。印象中協議書只有第二條有修改，其他沒有改。修改後的內容僅是將原先草擬的協議書寫的金額更明確，並未違反原先兩造簽協議書主要合意及目的。上訴人對協議的內容是清楚等語，有準備程序筆錄在卷足憑（見本院卷第125至129頁）。足見系爭協議書第2條第㈡項之約定縱經修改，亦不違反上訴人、被上訴人邵鑾卿與羅茂山簽訂系爭協議書之真意及目的，上訴人主張上開約定非經伊所同意或知悉云云，要無可採。劉陽明既屬上訴人與被上訴人邵鑾卿共同委任之律師，自應會在上訴人授權範圍內，以保障上訴人之權益為考量而擬定協議書內容。又系爭協議書內容亦攸關上訴人之權益，上訴人不致任意輕忽。足見上訴人確已授權被上訴人代理簽立系爭協議書，且應知悉授權書之內容。上訴人於簽立系爭協議書後，依協議書第5條之約定，於98年3月13日以系爭協議書為附件具狀撤回臺北地院98年度審重訴字第202號確認債權不存在之訴，並經劉陽明律師於本院99年度重上字第171號上訴人與羅茂山間債務人異議之訴事件證稱：「（問：上訴人是在空白書狀上簽名，還是書狀內容書寫完成後才簽名？）依我們平常的作法，當事人委任我們訴訟案件的時候，會在空白書狀上簽名，以便將來訴訟進行之用，份數不一，兩份、三份都有可能。本件我無法確定何時簽名，以及簽名當時書狀內容是否完成。上訴人與邵鑾卿當時委任我們好幾個訴訟案件，每一個案件我都會請他們簽名在空白的狀尾紙，但每一份書狀送出去之前，都會經過當事人確認書狀內容無訛，才會將書狀送出」「（問：在上訴人所簽的空白書狀，在完成書狀、遞狀之前，是否都有經過上訴人的確認？）是的」「（問上訴人是否同意撤回上開民事起訴？）是的。」等語明確，有準備程序筆錄、民事撤回暨聲請退還裁判費狀在卷可參（見本院卷第125至127、134頁），顯見上訴人應知簽立授權書之目的在於授權被上訴人邵鑾卿代理其簽署系爭協議書，劉陽明斯時係律師而受上訴人委託處理其與羅茂山間之債權債務事宜，當無冒可能違背上訴人之意，在未徵得上訴人同意下，任意撤回可能影響上訴人權益之訴訟，顯見上訴人於98年3月13日以系爭協議書為附件具狀撤回臺北地院98年度審重訴字第202號確認債權不存在之訴符合其真意。又上訴人與被上訴人邵鑾卿具狀撤回上開訴訟時，固聲請退還裁判費至被上訴人邵鑾卿之板信商業銀行帳戶內（見本院卷第134頁），惟此涉其等之約定，尚不足執此認定上訴人非系爭710萬元債務之債務人。上訴人事後爭執系爭協議書之簽訂及上開撤回書狀之提出非其真意，殊難信實。另依劉陽明律師上開證詞，可知系爭協議書係上訴人與被上訴人邵鑾卿在委任律師面前經過多次討論所擬定之內容，上訴人自有授權被上訴人邵鑾卿以其確認之內容加以簽署之意，當屬本人許諾下所為之代理行為，並無自己代理禁止規定之適用。準此，上訴人既已知悉系爭協議書之內容，並出具授權書授權被上訴人邵鑾卿代理其與羅茂山簽署系爭協議書，且上訴人簽立之上開授權書並未對被上訴人邵鑾卿之代理權限有所限制，故被上訴人邵鑾卿代理上訴人所簽署之系爭協議書，其效力自及於上訴人，上訴人以被上訴人邵鑾卿逾越授權範圍為由撤銷系爭協議書，於法未合。準此，系爭協議書係合法、有效。上訴人主張被上訴人邵鑾卿逾越伊所授權之範圍，擅自將事實上為被上訴人邵鑾卿自己之借款金額，逕與羅茂山改約定為伊之借款金額云云，洵無足採。
⒊被上訴人邵鑾卿在與上訴人共同告訴羅茂山詐欺乙案中，雖
陳稱其向羅茂山借貸710萬元云云，惟依羅茂山於被訴詐欺案件（臺北地檢署98年度偵字第4839號）在警詢時提出之記帳明細（見本院卷第60頁），係將上訴人與被上訴人邵鑾卿所欠債務分別列載，業如前述。且羅茂山於98年1月14日向臺北地院97年度執字第69176號強制執行事件提出之民事陳報狀，陳報抵押權本金為508萬元、普通債權本金320萬元，合計828萬元等情，有民事陳報狀、分配表等影本附卷可稽（見本院卷第116至124頁）。又系爭協議書第二條第㈡項約定：「甲方（即兩造）確認就李璟昕（即上訴人）名下不動產（台北地院97年度執字第69176號）向乙方（即羅茂山）抵押設定借本金508萬元，就邵鑾卿名下不動產（台北地院97年度執字第86219號）向乙方抵押設定借款本金442萬元。
甲方李璟昕就乙方向台北地院申報抵押權本金508萬元及一般債權本金320萬元不再異議。並同意乙方參與分配後不足之債務，方由甲方邵鑾卿負責償還。如甲方有違反則依違約罰則辦理」（見本院卷第66頁），是上訴人承認欠負羅茂山之債權本金為828萬元，其以系爭13號2樓房地拍賣所得清償上開債務，如有不足，始由被上訴人邵鑾卿償還，故上訴人係清償自己之債務，而非為被上訴人邵鑾卿清償債務，自難僅以被上訴人邵鑾卿於其他偵審程序中所為之陳述，遽認向羅茂山借款710萬元者僅為被上訴人邵鑾卿一人，而非上訴人。
⒋又被上訴人邵鑾卿於97年6月25日書立之承諾書記載：「本
人邵鑾卿承諾承辦鑫寶科技資訊股份有限公司…九十二年度退稅案件佣金部分約伍佰貳拾萬元整，同意將此款項做為清償李璟昕二胎順位設定借款之用」（見本院卷61頁），依其文義，被上訴人邵鑾卿承諾取得佣金後清償上訴人之債務，尚難遽認其係承諾清償自己之債務。上訴人雖另主張向羅茂山借貸710萬元之利息195萬9,800元，均係由被上訴人邵鑾所支付云云，並提出附表為證（見本院卷第153、154頁），惟為被上訴人所否認，且被上訴人邵鑾卿與上訴人自96年12月11日起至97年4月30日止向羅茂山借款710萬元，並簽立該附件所示之本票及支票以為擔保，業如前述，縱上開利息為被上訴人邵鑾卿所支付，亦不足認定上訴人非系爭710萬元借款之債務人。上訴人上開主張，應無可採。
㈣按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權
人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。民法第749條定有明文。此一保證人之代位權，乃保證人向債權人為清償或其他消滅債務之行為後，當然取代債權人之地位，得於其清償之限度內，行使原債權之權利。民法第739條規定，保證契約係債權人與保證人間訂立之契約，若債權人與保證人間，並未簽訂由保證人保證債務人借款債務清償之保證契約，即非法律所定之保證契約，不得依民法第749條規定，向債務人求償。又民法第312條規定，就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。依民法第879條第1項規定，為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。然上開規定之適用，必以第三人所清償者，非其自己之債務為限，若主債務人係清償自己基於契約約定對債權人之債務，非為清償第三人之債務，則無該規定之適用。而同法第879條第1項之規定，為債務人設定最高限額抵押權之第三人，代為清償債務，或因最高限額抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。該規定之性質為法定之債權移轉，其效力與債權讓與相同，因此為債務人設定最高限額抵押權之第三人向債權人清償後，於其清償之限度內，即承受債權人之身分，係以新債權人之身分向主債務人請求。本件上訴人以系爭房地先後四次共設定540萬元之抵押權予羅茂山，登記為擔保債權之債務人之事實，業如前述，依系爭協議書附件所載，上訴人第一次於96年12月11日提供系爭13號2樓房地予羅茂山設定抵押時，亦於同日提供其個人所簽發面額各為15萬元與55萬元之本票各1紙予羅茂山，而第二次於96年12月18日提供系爭13號2樓房地予羅茂山設定抵押前，則於前一日（即同年月17日）提供其個人所簽發面額20萬元之本票1紙予羅茂山，此有系爭協議書附件可參（見原審卷一第97頁），依商場慣例多以本票做為金錢借貸之擔保兼借款之證明，倘上訴人未向羅茂山為金錢之借貸，無需以自己名義開立本票交付予羅茂山收執。又依系爭協議書之附件所示（見原審卷一第97頁），自96年12月11日起之11筆債務中有5筆債務有擔保支票，而該5張擔保支票，亦由上訴人擔任背書人。足見上訴人於系爭協議書所示上訴人、被上訴人邵鑾卿在與羅茂山間之消費借貸法律關係同為債務人，而上訴人非僅為提供擔保物之物上保證人。且依上訴人、被上訴人邵鑾卿與羅茂山於98年3月9日簽署協議書之內容，可知上訴人與被上訴人自96年12月11日起至97年4月30日止向羅茂山借貸710萬元，嗣經會算為750萬元，而上訴人向羅茂山人抵押設定借款本金508萬元（見原審卷一第93、94頁），已如前述，益徵系爭13號2樓房地所擔保之債權存在。又上訴人以系爭13號2樓房地設定抵押權所擔保之債權不存在為由，提起臺北地院98年度重訴字第357號債務人異議之訴，先位聲明請求確認上訴人與羅茂山間就臺北地院97年度票字第18672號、97年度票字第38493號本票裁定所載債權共計420萬元，及各按年息6%計算之利息債權不存在；並確認羅茂山就上訴人所有系爭13號2樓房地所示各次抵押權設定登記所擔保之債權本金508萬元及違約金85萬7,660元之債權均不存在，其抵押權登記應予塗銷；及臺北地院97年度執字第69176號執行事件所為拍賣金額分配表應予撤銷，備位聲明請求如前項執行程序已終結，羅茂山應返還第1、2項所得全部分配金額738萬4,656元予上訴人，並自受領之日起按年息5%計算之利息。臺北地院判決駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認上訴人與羅茂山間就臺北地院97年度票字第18672號及97年度票字第38493號本票裁定所載債權金額共計420萬元，及各按年息6%計算之利息債權不存在。⒊請求確認羅茂山就上訴人所有系爭13號2樓房地所示各次抵押權設定登記所擔保之債權本金508萬元及違約金85萬7,660元之債權均不存在；其上之抵押權登記應予塗銷。⒋臺北地院97年度執字第69176號執行事件內97年度票字第18672號本票裁定不得強制執行。經本院99年度重上字第171號債務人異議之訴審理結果，認上訴人主張其與羅茂山間金錢借貸債權不存在，應無可採，則上訴人請求確認上訴人與羅茂山間就臺北地院97年度票字第18672號及97年度票字第38493號本票裁定所載債權金額共計420萬元，及各按年息6%計算之利息債權不存在；暨請求確認羅茂山就上訴人所有系爭13號2樓房地所示各次抵押權設定登記所擔保之債權本金508萬元及違約金85萬7,660元之債權均不存在，其上之抵押權登記應與塗銷，並無理由。則上訴人執此主張於臺北地院97年度執字第69176號執行名義成立前，有債權不成立之事由發生，請求不得強制執行臺北地院97年度票字第18672號本票裁定，亦無理由，因而駁回上訴人之上訴。上訴人不服上訴第三審，嗣經最高法院100年度台上字第837號民事裁定駁回上訴而告確定等情，有上開民事判決檢索資料附卷足憑（見原審卷一第204至215頁；本院卷第87頁至第90頁反面），復經本院調取該民事事件案卷核閱無誤，益徵上訴人以系爭13號2樓房地設定之抵押權所擔保之金錢消費借貸債權存在，其係該借貸債務之債務人。兩造就上開債務既與羅茂山達成協議，上訴人不得再就羅茂山執行系爭13號2樓房地及向執行法院所申報之抵押債權及一般債權等情聲明異議，則上訴人自應受系爭協議書之拘束，上訴人與被上訴人同為系爭協議書所示借貸債務之債務人，上訴人並非與羅茂山成立保證契約之保證人，是上訴人本於債務人之地位以其所有系爭13號2樓房地之執行所得清償債務，並非依保證契約向債權人羅茂山清償，自難以民法312條、第879條第1項等規定，作為向被上訴人邵鑾卿請求內部分擔及承受羅茂山債權之依據，故上訴人無法取得保證人之代位權，得以取代債權人羅茂山之地位，於其清償之限度內，行使原債權之權利，即無法依民法第749條、第879條第1項、第312條規定，請求被上訴人邵鑾卿給付其於系爭協議書中所同意羅茂山執行受償之款項。
㈤上訴人雖另主張：系爭協議書有伊與被上訴人邵鑾卿關於其
等內部債務分擔之約定，依民法875條之2第2項規定，伊至少可向被上訴人邵鑾卿請求返還226萬8,393元云云，惟依訴外人羅茂山於另案臺北地院98年度審訴字第2382號債務人異議之訴提出民事答辯狀陳稱：被上訴人邵鑾卿為向其借貸乃另提供個人房地由其設定抵押權，故上訴人與被上訴人邵鑾卿各自提供不同抵押品各自為債務人向其借貸。故上訴人並非被上訴人邵鑾卿之保證人等語，有民事答辯狀影本附卷可稽（見本院卷第112、113頁）。被上訴人邵鑾卿以其所有新北巿新店巿民權段23號土地應有部分76/10000及其同段2824建號即門牌號碼新北巿新店巿二十張路16巷1弄6號6樓（下稱系爭6號6樓房地）設定本金最高限額600萬元之抵押權予羅茂山。羅茂山嗣以臺北地院97年度票字第20175號民事裁定為執行名義，聲請強制執行拍賣系爭6號6樓房地，以清償200萬元及自97年5月25日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息等情，業經本院調取臺北地院97年度執字第86219號卷宗核閱無誤。足見系爭13號2樓並非上開本金最高限額600萬元抵押權之抵押物。且系爭協議書所載第二條第㈡項：
「甲方（即上訴人、被上訴人邵鑾卿）名下不動產（臺北地院97年度執字第69176號）向乙方（即羅茂山）抵押設定借走本金508萬元，就邵鑾卿名下不動產（臺北地院97年度執字第86219號）向乙方（即羅茂山）抵押設定借款本金442萬元。甲方李璟昕就乙方向臺北地院申報抵押權本金508萬元及一般債權本金320萬元不再異議。並同意乙方參與分配後不足之債務，方由甲方邵鑾卿負責償還。如甲方有違反則依違約則辦理」（見本院卷第66頁），係約定上訴人、被上訴人邵鑾卿兩者與羅茂山間確認債權債務金額及清償方式，並非上訴人與被上訴人邵鑾卿就內部分擔債務或債務比例所為之約定等情，為兩造所不爭（見本院卷第283、296頁），故系爭6號6樓房地非與系爭13號2樓房地為同一系爭710萬元借款之擔保，上訴人以系爭13號2樓房地拍賣所得清償734萬8,393元，係清償自己之債務，而非代被上訴人清償債務。是上訴人上開主張，應無可採。
七、按對於債務人所為之無償或有償行為，提起撤銷之訴之債權人，必以其債權存在為先決條件，如其債權根本不存在，即無民法第244條之撤銷訴權可言。本件上訴人雖主張被上訴人邵鑾卿將系爭房地贈與被上訴人張光宇，業已侵害伊前開617萬6,393元之債權云云，惟上訴人對被上訴人邵鑾卿並無其所主張之617萬6,393之債權存在，其無民法第244條第1項之撤銷訴權，故上訴人請求撤銷被上訴人間就系爭房地之贈與及物權行為，並請求被上訴人張光宇塗銷系爭房地之贈與登記，回復登記為被上訴人邵鑾卿所有，核屬無據。
八、綜上所述，上訴人依民法749條規定，請求被上訴人邵鑾卿給付617萬6,393元本息，並依同法第244條第1項規定，請求撤銷被上訴人間就系爭房地贈與之債權及物權行為，均無理由，不應准許；又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就前揭為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院追加依民法第312條、第879條第1項規定而為請求之部分，為無理由，則其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
民事第十一庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 陳秀貞法 官 徐福晋正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。