臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第328號上 訴 人即被上訴人 Teva Pharmaceutical Industries Ltd.法定代理人 Rinat Shiran-Rasky
Michal Mor-Gutheit訴訟代理人 林靖苹律師
林瑤律師牛豫燕律師複代理人 陳緯人律師被 上訴 人即 上訴 人 海喬國際股份有限公司法定代理人 花錦綿訴訟代理人 曾孝賢律師複代理人 陳信憲律師
賴怡雯律師訴訟代理人 李佳翰律師複代理人 陳俊瑋律師上列當事人間請求給付貨款暨違約金等事件，兩造對於中華民國104年1月16日臺灣士林地方法院102年度重訴字第376號第一審判決各自提起上訴，Teva Pharmaceutical Industries Ltd.並為訴之一部撤回，經本院於106年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人海喬國際股份有限公司給付超過美金捌拾柒萬貳仟陸佰肆拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人Teva Pharmaceutical Industries Ltd.在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人海喬國際股份有限公司之其餘上訴均駁回。
上訴人Teva Pharmaceutical Industries Ltd.之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，關於本訴部分，由海喬國際股份有限公司負擔百分之三十，餘由Teva Pharmaceutical Industries Ltd.負擔；關於反訴部分，由海喬國際股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件上訴人即被上訴人Teva Pharmaceutical Industries
Ltd.（下稱Teva公司）法定代理人原為Erez Israeli及Rinat Shiran-Rasky，嗣已變更其法定代理人為RinatShiran-Rasky及Michal Mor-Gutheit，並於104年5月5日聲明承受訴訟，續行訴訟，有經公證之民事聲明承受訴訟狀、委任狀可按（見本院卷一第78-81頁），自屬合法。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。查Teva公司於原審之起訴聲明第2項：「海喬公司應將行政院衛生署（下稱衛生署）衛署罕藥輸字第15號『可舒鬆注射液20公絲』藥品許可證（下稱15號藥證）移轉登記更名予香港商艾維斯有限公司臺灣分公司（下稱艾維斯公司，統一編號：00000000）」。Teva公司於本院106年5月9日言詞辯論期日已當庭撤回此部分之起訴，而被上訴人即上訴人海喬國際股份有限公司（下稱海喬公司）亦同意其撤回，此部分訴訟繫屬即因撤回起訴而消滅，本院無須再為裁判，而第一審所為此部分之裁判（即原判決主文第2項），亦當然失其效力。
三、按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律。涉外民事法律適用法第20條第1項、第2項定有明文。查Teva公司為以色列國之公司法人，而海喬公司則為我國之公司法人，本件兩造因藥品經銷契約涉訟，應屬涉外民事事件。又依兩造之經銷契約第26.3條已約定「在無損上述規定之前提下，除法律另有規定，Teva有權隨時以書面通知經銷商，為選定準據法與管轄權之目的，選定以契約地區適用之法律為準據法，且契約地區之法院就本契約所生之一切爭議，具有管轄權。」等語（見原審卷一第31-32頁、卷五第217頁），Teva公司已於101年12月2日以書面表示本件應適用中華民國法律為準據法（見原審卷一第38-41頁、本院卷三第154頁背面），而海喬公司亦合意準據法應適用中華民國法律（見本院卷三第133頁背面），是兩造既已合意選擇適用我國法律為準據法，本件即應以我國法律為準據法。
貳、實體方面
一、Teva公司主張：伊係製造治療多發性硬化症「可舒鬆（Copaxone R）」原廠藥品之公司，於民國90年11月26日與海喬公司簽訂締結初始期間（Initial Period）5年之經銷契約（Supply and Distribution Agreement）（下稱系爭契約），海喬公司得進口「可舒鬆」在台販售，伊依約提供相關臨床研究數據等查驗登記所需資料，供海喬公司在臺申請取得衛生署於94年3月9日核發衛署罕藥輸字第9號「可舒鬆凍晶注射劑20毫克」（下稱「9號藥證藥品」）之藥品許可證（下稱「9號藥證」）、衛生署於95年12月21日核發衛署罕藥輸字第15號「可舒鬆注射液20公絲」（下稱15號藥證藥品或系爭藥品）之藥品許可證（下稱15號藥證）。而9號藥證藥品與15號藥證藥品之藥品成分（含活性成分）、賦型劑、適應症均相同，僅係劑型不同，系爭契約第1.4.12所稱產品除9號藥證藥品外，亦包含15號藥證藥品在內。又依系爭契約第17.1條規定，系爭契約以五年為期，除一方於契約屆滿6個月前以書面通知他方期滿不再續約以外，契約屆期將自動延長一年。伊已於101年3月12日、同年7月16日兩度致函海喬公司表示系爭契約於101年11月25日屆滿不再續約，系爭契約應於101年11月25日因期限屆滿而失效。且依系爭契約第18.2.3條規定，系爭契約終止或屆期時，一經伊要求，海喬公司應立即就契約產品取得之藥品許可證交還並移轉登記於伊或伊指定之人名下。詎伊於101年12月2日、102年1月15日致函海喬公司應將15號藥證移轉登記予伊指定之艾維斯公司，惟海喬公司拒絕交還15號藥證，應已違反系爭契約第18.2.3條規定，依系爭契約第18.3條前段規定，伊即有權向海喬公司請求給付特別暨衍生性損害賠償（下稱特別損害賠償金）美金250萬元，核其性質應屬懲罰性違約金。另海喬公司於101年間以編號03-12訂單、11-12訂單，向伊訂購210盒及350盒之15號藥證藥品，伊於101年4月及同年6月分別交付15號藥證藥品246盒、348盒，經海喬公司確認收受，海喬公司於收受伊寄發之編號00000000及00000000號付款通知後，依系爭契約第6.3條約定，應於收到付款通知後90日內給付貨款美金37萬4,220元（594盒×630美元/盒＝374220美元），詎海喬公司竟拒絕給付，伊得向海喬公司請求給付未付貨款美金37萬4,220元及自102年2月21日起算之遲延利息等語。並為起訴聲明：㈠海喬公司應返還第15號藥證正本予Teva公司。㈡海喬公司應給付Teva公司美金287萬4,220元，及其中美金250萬元自起訴狀送達之翌日即102年8月27日起至清償日止，其餘美金37萬4,220元自102年2月21日起至清償日止，按年息百分之五計算利息（未繫屬本院部分，茲不贅述）。另關於海喬公司之反訴，則以：伊未同意與海喬公司另行締結為期十年之繼續性供給契約，系爭契約產品之定義已包含15號藥證藥品，伊不可能未與海喬公司簽訂書面經銷契約，即提供相關資訊供其申請藥品許可證或進行經銷安排，並於9號藥證藥品停產且藥證註銷後，仍依系爭契約之交易條件，進行15號藥證藥品之交易。海喬公司於付款日屆至後，仍拒不給付系爭兩筆貨款，故海喬公司後於101年4月9日寄發編號33-12訂單（訂購數量為450盒，請求送貨日為同年8月）及同年5月29日寄發之編號50-12訂單（訂購數量為450盒，請求送貨日為同年10月），伊依法自得拒絕出貨。又系爭契約既於101年11月25日期限屆滿後，伊自不負繼續供貨之義務，且依系爭契約第18.2及18.2.2條，系爭契約已因契約屆期而終止時，任一方當事人皆無權向他方請求任何形式之賠償、損害賠償、或任何形式之給付，故不論海喬公司遭醫院罰款而受之損害、或自101年至105年間無法銷售之所失利益與商譽損失、均不得向伊為請求。另依系爭契約第3.3條規定，伊僅須補償海喬公司為取得行銷許可所產生之直接費用，例如主管機關之查驗登記審查費等，至海喬公司請求補償之直接費用中，夾雜非「直接費用」之一般行政費用、人事費用，且未舉證證明其支出內容，自不得請求伊補償上開費用等語，資為抗辯。
二、海喬公司則以：兩造於90年11月26日簽署系爭契約，僅有9號藥證藥品，系爭契約之產品並未包含當時未上市之15號藥證藥品，15號藥證藥品與9號藥證藥品之劑型不同，並應分別申請藥品許可，為新劑型之新藥，並非同一藥品。且伊取得15號藥證之時間為95年12月21日，已花費大量成本，罕見疾病藥品藥證有效期間為十年，伊絕無同意適用Teva公司當時隨時得片面終止之系爭契約，故系爭契約不適用於15號藥證藥品。兩造雖未明文約定15號藥證藥號之契約期間，惟15號藥證之有效期間為十年，依兩造長期合作模式及一般合理預期，顯見兩造就15號藥證藥品應有為期10年的繼續性供給契約關係。又兩造就15號藥證藥品之經銷契約，具有繼續性供給契約之性質，伊無任何破壞與Teva公司間信賴關係之重大事由，Teva公司片面終止系爭契約不生效力。且伊以自己名義取得15號藥證，Teva公司不得依系爭契約第18.2.3條約定請求返還。另縱認系爭契約之產品包含15號藥證藥品在內，惟伊為取得9號藥證、15號藥證得向Teva公司請求之直接費用，非僅指申請藥證之藥品查驗登記費用，尚包括為通過審查所支出翻譯整編文件、取得工廠相關查驗登記、申請核定健保藥價、各醫院進藥之核准證明、進口報關、簽審、檢驗而花費之一般行政費用、人事費用、規費及相關必要費用，各為新臺幣（下同）738萬4,500元、3,459萬7,500元，Teva公司未依系爭契約第3.3條、第1.4.15條補償伊上開直接費用前，伊得主張同時履行抗辯，拒絕返還15號藥證予Teva公司或其指定之人。另Teva公司於101年4月9日、同年6月4日寄發付款通知，請求伊給付貨款美金15萬4,980元、21萬9,240元，伊雖尚未給付上開貨款，惟Teva公司無權片面終止契約，故其無正當理由而拒絕供應15號藥證藥品，致伊受有損害，故伊得類推適用民法264條規定行使同時履行抗辯，暫停給付系爭兩筆貨款，於Teva公司恢復供貨前拒絕給付上開貨款，自不負給付遲延責任。此外，依系爭契約第18.3條所定之「特別損害賠償金」高達美金250萬元，應係Teva公司因未取回藥證所產生無法銷售系爭藥品之損失，應定性為「損害賠償總額預定之違約金」，而非懲罰性違約金。惟Teva公司既可自行申請藥證，且仍持續透過經銷商禾利行專案進口15號藥證藥品，實際並未受有損害；且其約定違約金之數額過高，顯已逾越損害賠償之必要限度，自有酌減之必要。再縱使Teva公司得請求伊給付違約金美金250萬元及系爭兩筆貨款美金37萬4,220元，伊得以其取得9號、15號藥證所生之直接費用債權共4,198萬2,000元，與其對Teva公司所負債務主張互為抵銷等語，資為抗辯。另於原審提起反訴主張：兩造就15號藥證藥品應有為期十年之繼續性供給契約存在，伊與國內諸多大型醫院訂有長期供應契約，Teva公司未依約繼續供應15號藥證藥品，造成伊對合約醫院違約而遭罰款，因而受有31萬7,859元、51萬7,733元之損害。又Teva公司無端拒絕供貨，致伊喪失自101年至105年原可獲得之銷售利益共計6,323萬5,116元，為此爰依債務不履行之法律關係，請求Teva公司賠償其所受損害317萬859元、51萬7,733元及所失利益6,323萬5,116元。另伊因Teva公司未依約如期供貨致其商譽受損，爰依侵權行為規定向Teva公司請求非財產上損害3,000萬元。再依系爭契約第3.3條規定，伊得向Teva公司請求補償其為取得9號藥證而支出之直接費用各738萬4,500元，合計Teva公司應給付1億145萬5,208元本息（計算式：0000000+00000000+317859+517733+00000000＝000000000）等語。並為反訴聲明：㈠Teva公司應給付海喬公司新臺幣1億145萬5208元，及其中1億54萬7349元自反訴準備㈠狀繕本送達翌日起，其中31萬7859元自反訴辯論意旨續㈠狀送達翌日起，均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈡海喬公司願供擔保，請求准宣告假執行。
三、原審關於本訴部分，諭知Teva公司一部敗訴、一部勝訴之判決，判命海喬公司應將15號藥證正本返還Teva公司；且應給付Teva公司美金235萬3,338元，其中美金197萬9,118元自102年8月27日起至清償日止，其餘美金37萬4,220元自102年2月21日起至清償日止，均按週年利率百分之5計算之利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告；並駁回Teva公司其餘之訴及假執行之聲請。另原審關於反訴部分，則判決駁回海喬公司之反訴及其假執行之聲請，為海喬公司全部敗訴之諭知。
Teva公司就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明：
㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡海喬公司應再給付Teva公司美金520,882元及自102年8月27日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。海喬公司之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
海喬公司就其本訴敗訴部分亦聲明不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於海喬公司之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，Teva公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。另就其反訴敗訴部分提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡Teva公司應給付海喬公司新臺幣1億145萬5208元，及其中新臺幣1億54萬7349元自反訴準備㈠狀送達翌日起，其中新臺幣31萬7859元自反訴辯論意旨續㈠狀送達翌日起，均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保請求准宣告假執行。
Teva公司則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷二第263-264、290頁，卷三第9頁背面，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
(一)兩造於民國90年11月26日就藥品「可舒鬆（Copaxone）」締結初始期間（Initial Period）為五年之經銷契約（Supply
and Distribution Agreement）。（見原審卷一第20-33頁之系爭契約、原審卷五第201-219頁之系爭契約中譯本，本院卷三第147頁之系爭契約鑑定中譯本）。
(二)兩造就衛署罕藥輸字第9號藥品「可舒鬆凍晶注射劑20毫克」（下稱「9號藥證藥品」）之經銷關係，由系爭契約規範（見原審卷一第94頁之9號藥證）。
(三)依系爭契約第17.1條之規定，契約之初始期間為五年，自90年11月26日至95年11月25日止；之後每年自動更新，因Teva公司於101年3月12日依約通知期滿不再續約，迄至101年11月25日期限屆滿（見原審卷一之第42-47頁之Teva公司於101年3月12日、101年7月16日致海喬公司函及其中譯文；原審卷一第29頁系爭契約、卷五第214頁系爭契約中譯文第17.1.約定；本院卷三第147頁之系爭契約鑑定中譯文）。
(四)衛署罕藥輸字第000009號「可舒鬆凍晶注射劑20毫克」藥品許可證（下稱第9號藥證）係於92年2月14日申請查驗登記，於94年3月9日核發藥品許可證，嗣於97年10月13日註銷，註銷理由為：「原廠停製本藥」（見原審卷一第94頁之9號藥證、第144頁之9號藥證登記資料，原審卷三第7-135頁之9號藥證申請查驗登記資料）。
(五)海喬公司至遲於95年3月17日已提出15號藥證藥品之查驗登記申請；衛署罕藥輸字第000015號「可舒鬆注射液20公絲」藥品許可證（即15號藥證）係於95年12月21日核發，有效日期至105年12月21日為止（見原審卷一第11頁之15號藥證，原審卷三第137頁以下之15號藥證申請查驗登記資料，其中第138頁之藥品查驗登記申請書）。
(六)9號藥證藥品與15號藥證藥品之活性成分完全相同（即注射用化合物Glatiramer acetate）。但兩者劑型不同，15號藥證藥品為注射液，9號藥證藥品為凍晶粉末狀需另外搭配無菌稀釋液劑型（見原審卷三第8頁之9號藥證藥品查驗登記申請書及第10頁之藥品仿單；第138頁之15號藥證藥品查驗登記申請書及第140-142頁之藥品仿單）。
(七)Teva公司自95年10月8日即停止向海喬公司供應9號藥證藥品。海喬公司就15號藥證藥品「可舒鬆注射液」，第一次向Teva公司訂購時間為96年2月14日，交貨時間為96年3月30日（見本院卷二第99、100頁之進口明細表、訂單）。
(八)依系爭契約第18.2、18.2.3、18.2.4條規定，系爭契約終止或屆期時，一經Teva公司要求，海喬公司應立即就契約產品取得之所有相關藥品許可證返還並移轉登記於Teva公司或Teva公司指定之人名下（見原審卷一第29-30頁之系爭契約；本院卷三第147-148頁之系爭契約鑑定中譯本）。
(九)依系爭契約第18.3條前段規定，倘海喬公司未依約移轉藥品許可證予Teva公司或Teva公司所指定之人，Teva公司即有權利向海喬公司請求，且海喬公司應立即給付Teva公司或Teva公司指定之人美金250萬元之特別暨衍生性損害賠償（下稱「特別損害賠償」）（special and consequentialdamages〈the Special Damages〉）（見原審卷一第30頁背面；本院卷三第148頁背面之系爭契約鑑定中譯本）。
(十)海喬公司就15號藥證藥品，迄今仍積欠Teva公司之貨款共美金37萬4,200元尚未給付，分別為101年5月9日、101年7月4日到期之貨款各美金15萬4,980元、美金21萬9,240元（見本院卷二第179-180頁之付款通知書、原審卷一第60-67頁理律法律事務所102年2月8日函及其中譯文）。
(十一)依系爭契約第3.3條規定，關於取得Marketing Approval所致生各項直接費用，包括（但不限於上述之一般性），依要求進行的任何臨床試驗和其他測試，費用應由Teva公司補償海喬公司（見原審卷一第22頁、卷五第204頁之系爭契約及中譯文）。
(十二)依衛生福利部食品藥物管理署（下稱「食藥署」）104年12月28日FDA藥字第1049908116號函及附件（見本院卷一第252-257頁），海喬公司提出9號藥證藥品查驗登記申請繳交之審查費為10,000元、領證費為1,500元、註冊費0元；提出15號藥證藥品查驗登記申請繳交之審查費為35,000元、領證費為1,500元、註冊費0元。
(十三）禾利行股份有限公司（下稱禾利行）於102年4月17日曾以禾(管)字第102041731號函訴外人三軍總醫院表示有關Copaxone可舒鬆注射液20公絲之經銷代理權，已因Teva公司於2012年11月26日與海喬公司終止在台灣之代理權。Copaxone經銷代理權已移轉予禾利行（見本院卷二第36頁之禾利行102年4月17日禾(管)字第102041731號函）。
(十四)香港商艾維斯有限公司臺灣分公司已於104年9月1日重新申請取得15號藥證藥品「Copaxone可舒鬆注射液」之新藥證（下稱33號藥證，見本院卷二第37頁之33號藥證查詢登記資料）。
(十五)Teva公司銷售9號藥證藥品與15號藥證藥品予海喬公司之價格皆為每盒（28支）美金630元，換算為每支價格為美金22.5元，約為每支新臺幣675元（以美金對新臺幣匯率1:30元概算）（見原審卷一第145、148頁之關於9號藥證藥品之Teva公司付款通知書、海喬公司訂單；本院卷二第163-180頁關於15號藥證藥品之Teva公司付款通知、第100-120頁之海喬公司訂單）。
(十六)Teva公司銷售第15號藥證藥品予禾利行之價格皆為每盒（28支）美金580元，換算為每支價格為美金20.7元，約為每支新臺幣621元（以美金對新臺幣匯率1:30元概算）（見本院卷二第229頁）。
(十七) 海喬公司將15號藥證藥物出售給各醫院之每支平均價格
為新臺幣901元。健保局則以健保藥價每支價格1063元給付各醫院（見本院卷二第204-206頁之99年至101年海喬公司出售給各醫院之實際價格統計表，原審卷五第13頁之健保局函檢附價格明細表、本院卷一第248頁之健保核定價格查詢）。
(十八)Teva公司已寄發上證10所示編號1-19之付款通知書（即INVOICE，見本院卷二第162-180頁）予海喬公司，其上記載「付款通知日起30日內以銀行匯款付款」（BANKTRANSFER 30 DAY FROM INVOICE DATE或NET 30）為付款條件（見本院卷二第163-180頁之付款通知書）。
(十九)兩造合意關於因海喬公司申請9號藥證、15號藥證所生之直接費用，同意以美金兌換新臺幣30.5元計算。
(二十)15號藥證藥品自101年11月25日至104年11月30日止，經食藥署同意由禾利行專案核准進口數量為30,151支（見本院卷一第252、258-259頁食藥署104年12月28日函）
(二一)系爭契約終止前，15號藥證藥品於98年至101年間之年平均使用量為20,022支（見本院卷二第297頁之衛生署訴願答辯書所附之住院及門診使用量統計表）。
(二二)15號藥證藥品係於西元2001年5月向美國FDA提出藥證申請，並於2002年2月12日取得美國FDA許可核發之藥證（見本院卷三第9頁）。
(二三)兩造就鑑定人陳韻如就系爭契約所為鑑定翻譯之中譯本內容不爭執（見本院卷三第133頁、第147-148頁之系爭契約鑑定中譯本）。
五、本院得心證之理由：
(一)系爭契約之產品，應包括15號藥證藥品在內；兩造就15號藥證藥品應未另行成立10年期無書面之繼續性供應契約：
本件Teva公司主張系爭契約之產品，應涵蓋9號藥證藥品及15號藥證藥品等語。惟為海喬公司所否認，並抗辯：系爭契約之產品係指「以最終完成劑型，連同無菌稀釋液」來定義產品，而15號藥證藥品已屬可直接注射狀態，無須另外搭配無菌稀釋液，故系爭契約之產品應不包括15號藥證藥品；且兩造於90年11月26日訂約時15號藥證藥品尚未問世，不可能預將15號藥證藥品列為買賣標的物云云。惟查：
⒈系爭契約第1.4.12條關於「本產品」之定義，依鑑定人陳韻
如之鑑定翻譯內容為：「本契約所稱之本產品，指Teva公司之創新藥物產品，內含作為其活性成分的Glatirameracetate注射用合成物，以最終完成製劑之形式，連同無菌稀釋液、包裝與標籤，作為符合台灣衛生署或其他主管機關規定核發，治療多發性硬化症藥品許可證之部分。(原文：
1.4.12"theProduct"-Teva's innovative pharmaceuticalproduct containing the Compound Glatiramer acetate
for injection as its active ingredient,in finalfinished dosage form,together with sterile diluent,packaging and labeling, as shall have been approved
as part of the Marketing Approvals for the treatment
of Multiple Sclerosis in accordance with theTaiwanese Health Legislation or other applicableregulatory authority in the Territory.)」等語（見原審卷一第21頁、見本院卷三第147頁之鑑定中譯本）。可見系爭契約所定義之產品特徵，應係指Teva公司為治療多發性硬化症之創新藥物藥品，內含有活性成分Glatirameracetate之注射用合成物，而以最終完成製劑之形式，連同無菌稀釋液、包裝與標籤為其內容。亦即以「藥品之活性成分（即「注射用化合物Glatiramer acetate」）及「藥品之適應症（即「多發性硬化症（Multiple Sclerosis）」為定義標準，並未限定為單一藥證所表彰之單一產品，此觀契約文字係以「複數」型態顯示「藥品許可證（MarketingApprovals）」益明；更未指明本產品即為9號藥證藥物（Copaxon 20mg Powder for Solution for Injection，中文名稱：可舒鬆凍晶注射劑20毫克）。又系爭契約產品所定「以最終完成製劑之形式，連同無菌稀釋液（together withsterile diluent）」，僅係表明應一併提供無菌稀釋液，並未限制以注射前需先將活性成分（Glatiramer acetate）溶解於無菌稀釋液（sterile diluent）成注射液之劑型（如9號藥證藥品）為限；更未將活性成分（Glatirameracetate）預先溶解於無菌稀釋液（sterile diluent）之注射液（如15號藥證藥品）予以排除在外，15號藥證藥品既已將活性成分Glatiramer acetate與無菌稀釋液預為調製混合，仍屬「一併提供無菌稀釋液」，合於系爭契約關於產品之定義。是以15號藥證藥品（可舒鬆注射液20毫克）之製造廠為Teva公司、主要成分為注射用化合物Glatiramer acetate、適應症為：復發型多發性硬化症，用於減少復發型多發性硬化症病人的復發頻率（見原審卷一第11頁之藥品許可證、卷二第58頁之藥品許可證查詢資料、卷三第138頁之15號藥證藥品查驗登記申請書），核與系爭契約第1.4.12條關於「本產品」之定義相吻合，是Teva公司主張系爭契約之產品「可舒鬆（Copaxone R）」應包括15號藥證藥品，已非無據。
⒉又9號藥證藥品之組合成分為：「每一小瓶含有glatiramer
acetate 20 mg，相當於含glatiramer 18 mg。溶解成注射液之濃度為glatiramer 18 mg/ml。Glatiramer acetate是一種合成的多胜醋酸鹽，其中包含了4種天然胺基酸：L-glutamic acid、L-alanine、L-tyrosine和L- Iysine，莫耳分率範圍分別為0.129-0.153、0.392-0.462、0.086-0. 100和0.300-0.374。而Glatiramer acetate的平均分子量範圍在5.000-9.000道爾頓之間」；賦形劑為：凍晶粉末為Mannitol、稀釋溶劑為注射用水；適應症為：復發型多發性硬化症，用於減少復發型多發性硬化症病人的復發頻率。而15號藥證藥品組合成分為：「每一組可舒鬆注射液20公絲其中每1 ml溶液含有20mg glatiramer acetate,相當於18 mgglatiramer base。Glatiramer acetate是一種合成的多縮氨基酸的醋酸鹽，其中包含了4種天然胺基酸：L-glutam icacid、L-alanine、L-tyrosine和L-Iysine，莫耳分率範圍分別為0.129-0.153、0.392-0.46 2、0.086-0.100和0.300-
0.374。而glatiramer acetate的平均分子量範圍在5,000-9,000道爾頓之間。」；賦形劑為：Mannitol、注射用水；適應症為：復發型多發性硬化症，用於減少復發型多發性硬化症病人的復發頻率(按第15號藥證係於98年6月17日申請變更適應症，始新增「首次出現臨床症狀且有MRI為佐證之多發性硬化症病人」(見原審卷三第225頁、第235頁)，並有藥品仿單在卷可按（見原審卷三第27-29頁、144-146頁）。可知9號藥證藥品與15號藥證藥品，二者之藥品成分（含活性成分）、賦型劑、適應症均皆相同，亦為海喬公司所是認（見不爭執事項㈥），是9號藥證藥品、15號藥證藥品應屬同一藥物「可舒鬆（Copaxone R）」，僅係兩者劑型有所不同而已。另依Teva公司於94年7月提供15號藥品查驗登記資料予海喬公司時，即已明確表示：「15號藥證藥品之藥品成分、容器及藥劑開發與已提出之藥品申請並無差異」(No change
in the composition of the drug product, thecontainer and development pharm aceutics from thealready submitted application for Coapxone 20mg pre-filled syringe)」等語（見原審卷三第210頁）。而海喬公司於95年3月17日送件之輸入學名藥品查驗登記檢查表第2項有關藥品成分資料欄，亦書明：「本成分業經核准發證為：附件為(衛署罕藥輸字第000009號，凍晶注射劑)」等語，並檢附9號藥證為佐（見原審卷三第211頁背面、214頁）。
又海喬公司95年7月6日(95)海衛藥處字第950706052號函予行政院衛生署藥政處之函文主旨記載：檢送有關本公司申請新劑型新藥查驗登記藥品「輸收0000000可舒鬆注射液20公絲」補件乙案，檢附相關資料詳如說明段；說明欄第四點亦提及本案為申請增加新劑型(pre-filled Syringe)，原已獲有相同成分之「衛署罕藥輸字第000009號，可舒鬆凍晶注射劑20毫克」許可證，前後兩者只是劑型的差異而已等語(原審卷三第170頁反面)。故依9號藥證藥品與15號藥證藥品之成分、賦形劑、適應症，及兩造之函文，益見兩者皆屬於系爭契約所定義之「產品」，僅係劑型有所不同而已。至海喬公司雖辯以：新劑型依藥品查驗登記審查準則第39條第2項規定即屬新藥，惟新劑型固應準用新藥規定，須另行申請藥品許可證，惟此係屬我國關於藥品管理之規範而已，尚難遽謂系爭契約之產品不包括15號藥證藥品在內。此外，海喬公司復抗辯：9號藥證藥品與15號藥證藥品，其中英文之藥品品名、劑型、包裝、是否另附注射用劑、是否須經配製之前置作業、保存期限、儲存特別注意事項、容器之種類…等多處不同云云，惟此不同係因劑型不同而產生使用及保存上之差異，不影響其本質為同一產品「可舒鬆（Coapxone）」之認定，併此敘明。
⒊海喬公司雖抗辯：15號藥證藥品於90年11月26日簽約時尚未
存在，應不可能預將15號藥證藥品列為系爭契約之標的云云。惟查：Teva公司就15號藥證藥品已於90年5月向美國FDA提出藥證申請，並於91年2月12日取得美國FDA核發藥證之許可等情，為兩造所不爭（見不爭執事項，本院卷三第9頁），可見15號藥證藥品早於90年11月26日簽約當時即已存在，並非尚未問世之藥品。又衡以海喬公司既為國內大型藥品代理商，代理進口世界各國著名藥廠新藥（見本院卷三第7頁），與Teva公司簽約取得獨家經銷Coapxone藥品之權利，日後尚需對Copaxone藥物在台灣市場之開拓行銷投入成本，且應提供相關藥品資料在台申請藥證，其事先對於Copaxone藥物之發展狀況應有相當之瞭解，顯無可能不知Teva公司早於90年5月就15號藥證藥品向美國FDA申請藥證此事。另查，兩造於90年11月26日簽訂系爭契約後，海喬公司仍未在台灣申請9號藥證藥品查驗登記之前，15號藥證藥品已於91年2月12日取得美國FDA許可核發藥證（見不爭執事項）。又海喬公司嗣於92年2月14日申請9號藥證藥品之查驗登記，其間Teva公司曾於92年9月3日致函海喬公司之電子郵件內容提及：我在追蹤所有從你公司有關可舒鬆（Copaxone）註冊之請求，了解這個過程很困難。您已知道我們將推出一種新的Copaxone劑型。這是預充式注射劑(PFS)；一種已備注射劑，沒有會造成過程複雜的小瓶子、安瓿或其他設備。PFS在美國已經被核准並於今年初推出。所有的歐洲國家以及世界各地的其他國家也都收到PFS的註冊文件。這是同一項產品、同樣是glatiramer acetate 20mg，只是如前所提到，以不同的已備注射方式所呈現（原文為：As I follow all
the request coming up from your ministry for theregistration of Copaxon.I understand how hard is theprocess.As you already know we are launching a newform of Coaxpone. This is the pre-filled syringe (PFS): an injection ready to use, with no vialsampoules or other device which complicate theprocess. In the USA the PFS has already beenapproved and was launched in the beginning this year.All European countries and other countriesworldwide have already received the registrationfile of the PFS. This is the same product, the sameglatiramer acetate 20mg, with a difference ofpresentation, as mentioned, it is ready for injection.）。因為您所需要註冊現有劑型的Copaxone之文件都不存在，所以也無法提供，我會建議您退出現行註冊並提交PFS文件。PFS文件已經準備好，並能在明天就寄給您。我被告知會比較容易提供給您任何有關PFS文件的資料。」等語（見原審卷二第181-185頁）。海喬公司亦於92年9月4日回信要求Teva公司先提供Copaxone PFS之資料；Teva公司則於92年9月7日提交PFS文件予海喬公司等情（見原審卷二第181-185頁），可見兩造於系爭契約存續期間，Teva公司為提供9號藥證藥品申請查驗登記所需相關文件之際，即已告知並建議海喬公司撤回原有9號藥證藥品之申請，改為申請預充式注射劑(PFS；即15號藥證藥品)，顯見兩造應已認知系爭契約之產品標的應包含15號藥證藥品在內。況衡以可舒鬆藥品係Teva公司研發製造之「原廠藥」，藥品商業價值極高，相關之藥品試驗檔案包含諸多重要之商業機密、專利權相關資料，倘非系爭契約已包含15號藥證藥品在內，否則Teva公司豈有願意提供Copaxone PFS文件交予海喬公司，並建議海喬公司撤回9號藥證之查驗登記申請，改為申請15號藥證藥品查驗登記，且未要求另行簽訂藥品經銷契約之可能。堪信Teva公司主張上情應屬實在。
⒋系爭契約之初始期間為5年，自90年11月26日至95年11月25
日止，若未通知他方不願延長契約之意思，即每年自動更新；海喬公司係於92年2月14日申請9號藥證藥品之查驗登記，嗣於94年3月9日始獲核發9號藥證，且9號藥證核發約莫一年有餘，Teva公司即未再供應9號藥證藥品，且海喬公司自96年2月14日起即改向Teva公司訂購15號藥證藥品，Teva公司亦於96年3月30日起開始供應15號藥證藥品等情，為兩造所是認（見不爭執事項㈢、㈣，㈦）。又海喬公司於系爭契約之初始期間內之95年3月17日，即已提出15號藥證藥品之查驗登記申請（原審卷三第138頁)，嗣於95年12月21日經主管機關核發15號藥證後，海喬公司自此未再訂購9號藥證藥品；且自96年2月14日起迄於101年間Teva公司通知系爭契約屆期終止時為止，均向Teva公司改為下單購買15號藥證藥品，另關於9號藥證藥品與15號藥證藥品，兩者之交易條件，諸如運送條件(CIP)，付款期間(BANK TRANSFER 30 DAYS FROMINVOICE DATE)、產品價格(每盒美金630元)皆屬完全相同（見本院卷二第100-120頁之海喬公司訂單、本院卷二第162-180頁之Teva公司付款通知書）。況衡以兩造就9號藥證藥品既認有訂立書面經銷契約之必要，豈有就相同藥物「可舒鬆Copaxone」而僅劑型不同之15號藥證藥品，且銷售期間長達5年之久，未要求另行訂立書面契約之可能，可見系爭契約之產品即「Copaxone」藥品，應已包括15號藥證藥品在內，兩造方未就15號藥證藥品另行簽訂書面經銷契約，始符交易常情。再佐以9號藥證於97年10月3日間因「原廠停製本藥」而註銷後，兩造亦未因此終止系爭契約，而仍由Teva公司依原有交易條件繼續供應15號藥證藥品。且Teva公司嗣於101年3月12日、101年7月16日致函海喬公司通知系爭契約於101年11月25日期滿不再續約（見原審卷一第42-47頁），海喬公司或其代理人仍數度去函要求Teva公司繼續展延系爭契約，使其可持續在台販售15號藥證藥品，有海喬公司於101年5月11日致Teva公司函（見原審卷一第149頁）、國際通商法律事務所於101年12月14日、102年1月31日致Teva公司函（見原審卷一第150-154頁）在卷可稽，堪認海喬公司就系爭契約包含15號藥證藥品亦有所認知，益見Teva公司主張系爭契約應包括15號藥證藥品等情，堪予採信。是海喬公司抗辯系爭契約產品僅指9號藥證藥品，不包括15號藥證藥品，尚乏其據，自無可採。
⒌海喬公司另抗辯：15號藥證之有效期間為10年，伊曾於99年
間向Teva公司提出西元2010年至2015年之商業計劃，且伊在台銷售Teva公司藥物未訂立書面契約，已屬數十年之慣例，故兩造雖未就15號藥證藥品訂立書面契約，但應已成立10年期無書面之繼續性供應契約云云。惟按，主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照），是海喬公司主張其與Teva公司間成立10年期無書面之繼續性供應契約，就此等事實應負舉證責任。查海喬公司雖以15號藥證之有效期間為10年，主張兩造合意成立10年期之繼續性供給契約，然系爭契約之產品應包括9號藥證藥品在內，此為兩造所是認（見不爭執事項㈡）。惟藥品許可證之有效期間與經銷契約之期間，本屬二事，此觀9號藥證藥品亦屬罕見疾病藥品，而其有效期亦為10年，但依系爭契約17.1條之約定，系爭契約初始期間仍僅約定5年為期，並未依9號藥證之有效期間10年而約定系爭契約之初始期間為10年，是海喬公司主張上情已乏其據。又海喬公司雖曾提出未來至西元2015年銷售之商業計劃一事，惟此與兩造就15號藥證藥品是否合意成立10年期經銷契約之間，並無必然之因果關係。況系爭契約所指產品既已包括15號藥證藥品，則其向Teva公司提出商業計畫以展現其行銷能力，藉以取得Teva公司信賴讓其長期續約經銷15號藥證藥品，亦屬事理之常，自難以上開商業計畫之提出，遽認兩造就15號藥證藥品另行成立10年期之經銷契約存在。至海喬公司雖稱其銷售Teva公司製造之Bicalutamide-Teva Tablets 50 mg (Film-coatedtablets)（癌可泰膜衣錠）、Carvedilol Tablets 25mg（心達諾錠）、Cilostazol Tablets 50mg（行達錠）、Terbinafine-Teva 250 mg Tablets（克黴平錠）等藥品，均未簽署書面契約云云。然系爭契約既已包括15號藥證藥物在內，已如前述，縱使海喬公司在台銷售上開藥物未訂立書面經銷契約，亦與15號藥證藥物無關，自不足證明其與Teva公司就15號藥證藥品有成立10年期無書面之繼續性供應契約。另佐以Teva公司已陳明：伊委託經銷商銷售上開藥物，仍有簽訂保密協議（Reciprocal Confidentiality Agreement），依保密協議第6條約定「本契約簽署後，Teva得提供與產品相關之藥品試驗檔案（dossiers），讓海喬得依本契約以下規定，向臺灣主管機關申請藥物許可證」，Teva公司再依保密協議之規定，提供藥證申請相關之機密資料予海喬公司，海喬公司始得申請取得藥品輸入許可證等語，並提出保密協議為據（見原審卷二第104-105頁），是海喬公司抗辯雙方針對上開藥品皆未簽訂書面契約云云，似非事實，難以採信。再衡諸交易常情，兩造就15號藥證藥品之交易期間長達5年有餘，交易金額甚鉅，倘若系爭契約未包括15號藥證藥品在內，豈有未如同9號藥證藥品訂立經銷契約，以規範雙方權利義務關係之可能，是海喬公司僅空言抗辯其與Teva公司已就15號藥證藥品成立10年期無書面之繼續性供應契約云云，惟未能舉證以實其說，自難採取。
(二)Teva公司於101年3月12日、101年7月16日通知系爭契約於101年11月25日屆滿終止，15藥證藥品之經銷契約已因契約期限屆滿而失其效力：
⒈按除依照本契約條款或法律，提前終止契約外，本契約中經
銷商委任之初始期間，為自契約生效日起五年。除一方當事人於本契約初始期間屆滿前六個月或一年續約期間屆滿前六個月，向他方當事人發出通知表示不願延長契約之意思外，本契約延長一年。系爭契約第17.1、17.1.1、17.1.2條約定甚明（本院卷三第147頁之系爭契約鑑定中譯本）。又附終期之法律行為，於期限屆滿時，當然失其效力，民法第102條第2項亦有明文。是系爭契約之性質係屬繼續性之供應契約，且其訂有期限。而系爭契約之初始期間為五年，即自90年11月26日至95年11月25日止，兩造於初始期間屆滿後，如未發出通知表示他方不願延長契約之意思，系爭契約之期限即自動延長一年，當事人一造若於一年續約期間屆滿前六個月通知他方表示不願繼續延長契約之意思，系爭契約即於一年續約期間屆滿時當然失其效力。
⒉查Teva公司已於101年3月12日、101年7月16日通知海喬公司
表示系爭契約於101年11月25日屆滿終止，此為兩造所是認（見不爭執事項㈢），並有Teva公司101年3月12日、101年7月16日致海喬公司函及其中譯文可按（見原審卷一第42-47頁）。而Teva公司101年3月12日「經銷契約不續約通知」函已載明：「兩造前於2001年11月26日就藥物「可舒鬆」（以Glatiramer Acetate為有效成分，且註冊商標為（CopaxoneR之產品）簽署訂立經銷契約。系爭契約將於2012年11月25日期間屆滿。我方謹此通知Teva公司就系爭契約將不再續約，因此，經銷契約將於2012年11月25日屆滿。」等語。並於101年7月16日再度致函海喬公司重申「我方未變更立場，系爭契約仍應於2012年11月25日屆滿終止」等語。故依系爭契約第17.1條、17.1.1、17.1.2條之約定，Teva公司既於一年續約期間屆滿前六個月，於101年3月12日依約通知海喬公司表示期滿不再續約，並於101年7月6日重申此旨，則系爭契約應於101年11月25日即因契約期限屆滿而當然失其效力，堪以認定。
(三)Teva公司得依系爭契約第18.2條、18.2.3條請求海喬公司返還15號藥證正本予Teva公司。海喬公司不得以Teva公司尚未給付9號藥證藥品、15號藥證藥品之直接費用，主張同時履行抗辯而拒絕返還15號藥證：
⒈依系爭契約第18.2、18.2.3約定，系爭契約終止或期限屆滿
時，一經Teva公司要求，海喬公司應立即就契約產品取得之所有相關藥品許可證，交還並移轉登記於Teva公司或其指定之人名下等情，為兩造所是認（不爭執事項㈧）。且系爭契約第18.2、18.2.3條約定經鑑定人台灣大學教授鑑定翻譯內容：「不論任何原因（契約期間屆滿或其他），本契約之全部或一部之終止時，若因契約地區法律要求，藥品許可證（包含臨床實驗）以經銷商之名註冊，Teva公司有權請求經銷商，無償將藥品許可證，移轉至Teva公司或其所指定之人。
一經Teva公司請求，經銷商應自行負擔費用，立即簽署並交付所有上述相關之協議、證明文書、文件表格、申請檔案文件、認證、宣誓書、及其他相關文件，並為其他為達成上述目的所需之一切行為。」（原文：18.2.3. All of therights in and to the Product which vest inDistributor, ifany, and/or which vest in all or any
of its Affiliates pursuant tothis Agreement, if any,shall immediately and automatically pass to Teva or
a nominee chosen by Teva, and withoutlimitation Tevashall have the right to demand from Distributor,transfer to itself or its nominee of the MarketingApproval which may have been registered in the name
of the Distributor as aresult of the requirements of
the law of the Territory, (including clinicaltrials),without any payment whatsoever and, at therequest of Teva and the expense of the Distributor,
the Distributor shall immediately execute anddeliver all such agreements,certifications, forms,filings, attestations, affidavits,or, withoutlimitation,such other documents, and take any andallsuch actions, as are necessary to effect theforegoing）等語（見原審卷一第29-30頁、本院卷三第147-148頁之系爭契約及鑑定中譯本）。查Teva公司於101年3月12日通知海喬公司表示期滿不再續約，系爭契約即於101年11月25日因契約期限屆滿而失其效力，已如前述。又Teva公司於101年3月12日、101年7月6日致函通知海喬公司略以：
依系爭契約18.2.3條約定，伊要求海喬公司將與可舒鬆藥品相關之藥品許可證移轉予Teva公司或其公司日後所指定之人等語（見原審卷一第43、47頁）。且Teva公司復於101年12月2日致函通知海喬公司「系爭契約應於2012年11月25日屆滿終止」，並要求海喬公司將系爭藥品許可證移轉予其指定之艾維斯公司（見原審卷一第48-51頁）。再於102年1月15日委託律師致函請求海喬公司配合將可舒鬆之藥品許可證等文件移轉予其指定之艾維斯公司（見原審卷一第52-57頁之律師函）。是系爭契約既於101年11月25日屆滿終止，Teva公司並已要求海喬公司返還15號藥證，則其依系爭契約第18.2.3條約定，主張海喬公司應將15號藥證正本返還Teva公司，即屬有據。
⒉至海喬公司雖抗辯：依罕見疾病防治及藥物法第17條第1項
、第4項，申請並取得藥物許可證者為該藥證之所有人，海喬公司係以自己之名義申請取得15號藥證品之藥品許可證（下稱系爭藥品許可證），依法為15號藥證之所有權人，Teva公司不得依系爭契約請求伊返還及移轉15號藥證云云。惟按，國產藥品許可證移轉及輸入藥品之代理權移轉登記，應由讓與人及受讓人共同申請，並檢附下列資料：雙方具名之藥品變更登記申請書。移轉之藥品許可證正本。移轉之藥品許可證清冊，其內容應包括許可證字號、處方、劑量、劑型。受讓人對移轉藥品負責之切結書；申請國產藥品許可證移轉，並應加具對移轉藥品無相同處方之切結書。…申請輸入藥品之代理權移轉登記，應另附下列資料：㈠讓與人與受讓人之藥商許可執照影本。㈡)雙方讓渡書正本，並加蓋讓與人及受讓人雙方原印鑑。㈢原廠委託書正本，詳述終止讓與人之代理權，改由受讓人取得代理權，與雙方地址及移轉藥品之品名；其委託書並應經我國駐外館處簽證。㈣對移轉藥品同一製造廠無相同處方之切結書。㈤申請國產藥品許可證移轉登記，如移轉藥品許可證之品名有加冠廠名且未經被加冠廠名之廠商授權者，應同時辦理藥品品名變更登記；已執行生體相等性試驗之藥品，並應依藥品生體可用率及生體相等性試驗準則辦理。藥品查驗登記審查準則第70條定有明文。可知系爭藥品許可證雖以海喬公司名義申請，惟依法仍非不得移轉。且依系爭契約3.2條約定：「經銷商承諾將申請並盡一切合理努力，以盡快取得藥品許可證。藥品許可證將以Teva公司之名義申請（或是依Teva公司選擇，由Teva公司自行決定選擇之Teva公司關係企業名義申請），並且Teva公司應是許可證唯一且專屬之所有權人。」並佐以18.2.3條約定：系爭契約因契約期間屆滿而終止時，若因契約地區法律要求，藥品許可證（包含臨床實驗）以經銷商之名註冊，Teva公司有權請求經銷商，無償將藥品許可證，移轉至Teva公司或其所指定之人甚明。可知系爭15號藥證Teva公司雖委由經銷商海喬公司以其名義申請並取得藥證，惟經銷期間屆滿，藥品許可證最終仍歸屬Teva公司所有，海喬公司應於系爭契約屆期終止時，依Teva公司要求將之返還或移轉予Teva公司或其指定之人，亦屬明確。是海喬公司抗辯上情，應無可採。
⒊海喬公司不得以Teva公司尚未給付9號藥證藥品、15號藥證藥品之直接費用，主張同時履行抗辯而拒絕返還15號藥證：
①按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付，民法第264條第1項固有明文。惟所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例意旨參照）。
②海喬公司雖抗辯其為取得9號藥證所致生之所有直接費用（
下稱直接費用）共計738萬4,500元；取得15號藥證之直接費用共計3,459萬7,500元，應由Teva公司全數予以補償；Teva公司尚未補償上開直接費用前，伊得主張同時履行抗辯而拒絕返還15號藥證云云。惟Teva公司則主張該二者非立於對待給付之關係，海喬公司不得拒絕返還15號藥證等語。查系爭契約第3.3條固約定，關於取得Marketing Approval所致生之所有直接費用，包括（不拘限上述之一般性）依要求進行的任何臨床試驗及其他測試費用，皆應由Teva補償予經銷商。可知海喬公司於取得9號藥證、15號藥證之際，即得向Teva公司請求補償上開約款所定之直接費用。然依系爭契約第18.2.3條之規定，Teva公司須於系爭契約期間屆滿或其他原因終止時，始可向經銷商海喬公司請求返還以其名義取得之9號藥證、15號藥證，顯見兩者並非立於互為對待給付之關係，依照上開說明，海喬公司自不得為同時履行抗辯而拒絕返還15號藥證。。況海喬公司就其應受補償之直接費用既已主張抵銷（詳下述(三)），則此直接費用債權即因行使抵銷抗辯而消滅，自無主張同時履行抗辯之餘地，併此敘明。從而，Teva公司依系爭契約第18.2.3條約定請求海喬公司返還15號藥證正本予Teva公司，洵屬有據。海喬公司尚不得以Teva公司尚未補償9號藥證、15號藥證之直接費用為由，主張同時履行抗辯而拒絕返還15號藥證，亦堪認定。
(四)Teva公司得依系爭契約5.3條約定及民法第367條規定，請求海喬公司給付買賣價金美金37萬4,220元及法定遲延利息：
⒈Teva公司主張海喬公司於101年1月2日、101年2月6日間分別
以編號03-12、11-12訂單，向Teva公司訂購210盒及350盒之15號藥證藥品，Teva公司先後於101年4月及6月交付系爭藥品246盒及348盒，業據提出編號03-12訂單、11-12訂單為證（見本院卷二第117-118頁）。而海喬公司亦不否認其已收受上開246盒、348盒系爭藥品等情無訛。又海喬公司就15號藥證藥品，迄今仍積欠Teva公司之貨款合計共美金37萬4,200元（594盒×630美元/盒＝374,220美元），分別為101年5月9日、101年7月4日到期之貨款各美金15萬4,980元、美金21萬9,240元尚未清償等情，亦為兩造所是認（見不爭執事項㈩），堪以認定。
⒉Teva公司出貨系爭藥品246盒、348盒後，已分別於101年4月
9日、101年6月4日寄發編號00000000及00000000號之INVOICE（下稱付款通知書），要求海喬公司於收受付款通知書後30日內為付款，且經海喬公司收受並回信確認等情，亦為海喬公司所不否認（見本院卷三第198頁之辯論意旨狀），並有上述付款通知書（本院卷二第179-180頁）、兩造往來電子郵件可資佐證（見本院卷二第231-237頁）。是Teva公司主張海喬公司迄今仍拒絕清償之貨款美金37萬4220元，即係其於101年間以編號03-12訂單、11-12訂單所訂系爭藥品而積欠之貨款，尚非無據。至海喬公司固不爭執其仍積欠Teva公司美金37萬4,220元買賣價金未付之事實，惟抗辯：Teva公司所交付上述246盒及348盒系爭藥品，係在「無訂單」之情況下自行供貨，而非針對編號03-12、11-12訂單之供貨；且付款通知書上所載30日之付款期限，與向來於貨到後三個月始付款之時程不符云云。經查：
⒊海喬公司向來皆以寄發訂單之方式，向Teva公司訂購系爭藥
品，再由Teva公司依訂單所指定交貨時間（Despatch Time），視其實際生產排程交付系爭藥品，並寄發付款通知書等情，業據Teva公司陳明在卷，並有海喬公司所提出其與Teva公司歷來交易紀錄及全部訂單（Purchase order）為證（本院卷二第100-120頁），業經本院核對無訛，可見海喬公司確係以寄發訂單方式向Teva公司訂購系爭藥品，再由Teva公司依訂單所示出貨交予海喬公司非虛。是海喬公司所辯Teva公司於101年4月、101年6月先後交付系爭藥品246盒、348盒係「無訂單出貨」云云，核與交易常情有違，尚難採信。又海喬公司無非以Teva公司交付數量（246盒、348盒）與其寄發編號03-12、11-12號訂單所載訂購數量（210盒及350盒）稍有差距，抗辯該二筆交易乃係「無訂單」出貨云云。惟Teva公司已陳明：海喬公司下單之時間、數量皆非固定，伊難以預先排程生產，難以完全配合海喬公司不定期、不定量之需求，縱使海喬公司下訂時之訂單上載有暫通知之交貨時間(Despatch Time)及訂購數量，但Teva公司接單後，仍會視系爭藥品之庫存情況而供貨，而與訂單有交貨時間或數量之些許落差，海喬公司亦未有異議或拒絕收受之情形等語。本院核對海喬公司整理提出之系爭藥品進口明細表及訂單所示（本院卷二第100-120頁），自海喬公司於96年起向Teva公司訂購系爭藥品，Teva公司實際交貨數量有時確與海喬公司之訂購數量未必完全相符，且Teva公司於101年4月、101年6月共交付系爭藥品594盒，核與編號03-12、11-12號訂單之數量共560盒相去不遠，衡情Teva公司顯無可能無端將價值高達美金37萬4,220元之系爭藥品594盒交予海喬公司，故該二筆出貨應係為履行編號03- 12、11-12號訂單所為之給付，是海喬公司抗辯Teva公司尚未交付編號03-12、11-12號訂單所訂之系爭藥品，而Teva公司於101年4月、6月間所交付之系爭藥品594盒，係屬無訂單之出貨云云，尚難採取。
是Teva公司已於101年4月9日、101年6月4日寄發編號00000000及00000000號付款通知書，通知海喬公司於30日內（NET30）為付款，各應於101年5月9日給付貨款美金15萬4,980元、101年7月4日給付貨款美金21萬9,240元，詎海喬公司並未按期給付貨款；嗣經Teva公司於102年2月8日再次寄發律師函催告海喬公司應於102年2月20日清償其積欠之上開貨款（見原審卷一第60-67頁)，惟海喬公司仍未給付，故Teva公司請求海喬公司給付貨款美金37萬4,220元，應非無據。
⒋依Teva公司所提出其就9號藥證藥品及15號藥證藥品歷來寄
發予海喬公司之付款通知書（本院卷二第162-180頁），其上所載之付款條件皆為30天無誤（「BANK TRANSFER 00DAYSF ROM INVOICE DATE」或「NET 30」），此為兩造所是認（見不爭執事項），可知Teva公司所述自兩造自95年間起迄至101年止買賣9號藥證藥品、15號藥證藥品以來，兩造間之交易模式一貫皆為約定付款期限為「收受付款通知後30日」，已非全然無據。至海喬公司雖主張其於101年間以編號03-12、11-12、33-12、50-12之4筆訂單訂購系爭藥品共計1460盒，惟Teva公司拒絕依約供貨，伊得向Teva公司請求債務不履行之損害賠償(如反訴聲明所載)，海喬公司得類推適用民法第264條第1項之規定行使同時履行抗辯權，在Teva公司未恢復供貨前拒絕給付上開貨款云云。惟查，Teva公司為履行海喬公司於101年間寄送編號03-12、11-12訂單所購買之系爭藥品，已於101年4月10日及101年6月5日分別交付系爭藥品246盒、348盒，並經海喬公司確認收受，事後亦未向Teva公司提出任何數量不符之異議，可見Teva公司已依約履行編號03-12、11-12訂單之給付義務，核無拒絕依約供貨之情，海喬公司即負有給付貨款之義務，是海喬公司抗辯Teva公司拒絕依約供貨而構成債務不履行云云，已非可採。
又Teva公司既於101年4月9日、101年6月4日寄發付款通知書，通知海喬公司於30日內（NET 30）即101年5月9日給付貨款美金15萬4,980元、101年7月4日給付貨款美金21萬9,240元（見本院卷二第179-180頁），姑不論兩造是否已合意將付款期限變更為「收受付款通知後30日為給付」，或仍依系爭契約5.3條約定「經銷商應於收到Teva公司付款通知後90日內給付貨款」，海喬公司收受上開付款通知後，迄於101年7月9日、101年9月4日前既仍未給付貨款，且Teva公司嗣於102年2月8日再次催告海喬公司應於102年2月20日清償其積欠之上開貨款美金15萬4,980元、21萬9,240元，海喬公司仍拒不給付上開貨款，自應負給付遲延之損害賠償責任。再者，海喬公司所負上開給付貨款之義務，與其主張Teva公司未依約供貨所應負之損害賠償義務，顯非立於互為對待給付之關係，自無發生同時履行抗辯之餘地，是海喬公司主張同時履行抗辯而拒絕給付上開貨款美金37萬4,220元，即乏其據。況按，繼續性之買賣契約，買受人於收受出賣人所交付之標的物後，無正當理由而不給付價金者，出賣人以買受人已不足信賴，其有不能受對待給付之虞，為維護自身之利益而拒絕嗣後各筆貨物之交付者，衡諸誠實信用原則及民法不安抗辯權之立法意旨，自難謂為不當（最高法院87年度台上字第2259號裁判意旨參照）。查系爭契約之性質應屬繼續性供應契約，為兩造所是認，本件縱使回歸系爭契約5.3條「應於收到付款通知後90日內給付貨款」之約定，海喬公司至遲應於101年7月9日給付貨款美金15萬4,980元、101年9月4日給付貨款美金21萬9,240元，惟海喬公司逾越上開付款期限，仍逾期未付其所積欠之貨款而陷於給付遲延。則Teva公司對於海喬公司嗣於101年4月9日、101年5月29日所發編號33-12訂單（訂購數量為450盒，交貨日為101年8月，見本院卷二第119頁）、編號50-12訂單（訂購數量為450盒，交貨日為101年10月，見本院卷二第120頁），雖該二筆訂單之約定交貨日分別為101年8月前、101年10月前，惟於斯時海喬公司於收受Teva公司所交付價值高達美金37萬4,220萬元之系爭藥品，並無正當理由而拒絕給付價金，即有難為對待給付之虞，衡諸上開最高法院判決意旨，Teva公司為免其損失繼續擴大，自得援引民法第265條規定主張不安抗辯權，以買受人海喬公司已不足信賴，其有不能受對待給付之虞，為維護自身之利益，拒絕先為編號33-12、50-12二筆訂單貨物之交付，尚無不當。是海喬公司抗辯Teva公司未為編號33-1
2、50-12二筆訂單之供貨前，得拒絕給付上開貨款云云，自屬無據。
⒌Teva公司既已依約先後交付系爭藥品594盒，並寄交付款通
知書予海喬公司，且於102年2月8日再次催告海喬公司應於102年2月20日清償上開貨款各美金15萬4,980元、21萬9,240元，惟海喬公司逾期未為給付，現仍積欠上開貨款美金37萬4,220元，是Teva公司依系爭契約5.3條約定及民法第367條規定，請求海喬公司給付貨款美金37萬4,220元及自102年2月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
(五)Teva公司主張海喬公司未依約返還15號藥證，依系爭契約第
18.3、18.4條規定，請求海喬公司給付違約金即特別暨衍生性損害賠償美金250萬元及海喬公司請求酌減違約金部分：
⒈系爭契約第18.3、18.4條約定「特別暨衍生性損害賠償（下
稱「特別賠償金」）美金250萬元之性質，應係賠償額預定性之違約金：
①系爭契約於101年11月25日因契約期限屆滿而失效，Teva公
司業於101年12月2日再次致函通知海喬公司「系爭契約應於2012年11月25日屆滿終止，且要求海喬公司將系爭15號藥品移轉予其指定之艾維斯公司」等語（見原審卷一第48-51頁）。Teva公司嗣於102年1月15日再委託律師致函請求海喬公司依系爭契約18.2.3條約定，應配合立即將可舒鬆之藥品許可證（15號藥證）等文件移轉予其指定之艾維斯公司（見原審卷一第52-57頁之律師函），是系爭契約已於101年11月25日屆滿終止而失效，Teva公司依約即得請求海喬公司將15號藥證正本移轉予Teva公司或其指定之艾維斯公司，已如前述。惟海喬公司於系爭契約屆期終止後，拒絕將系爭15號藥證移轉予Teva公司或其指定之艾維斯公司，依兩造所不爭執之系爭契約第18.3條前段約定，倘海喬公司未依約移轉系爭藥品許可證予Teva公司或其指定之人，Teva公司即有權利向海喬公司請求，且海喬公司應立即給付Teva公司或Teva公司指定之人美金250萬元之特別暨衍生性損害賠償（下稱「特別損害賠償」）（special and consequential damages〈theSpecial Damages）（見不爭執事項㈨），是Teva公司依系爭契約第18.3條前段約定，請求海喬公司賠償因其拒不將藥證移轉登記予Teva公司或其指定之艾維斯公司所生之特別損害，即屬有據。至Teva公司雖主張系爭契約18.3、18.4條約定其得請求海喬公司給付特別損害賠償金美金250萬元，性質應屬懲罰性違約金，無非以第18.4條既約定第18.3條之特別賠償金不妨礙Teva公司請求其他損害賠償為據。惟海喬公司則抗辯：系爭契約18.3條雖有特別損害賠償金之約定，惟其性質非屬懲罰性違約金，應視為損害賠償總額預定之違約金等語。
②按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條定有明文。又依民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償額預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行之債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。而當事人所定違約金究竟屬於何種，應依當事人之意思定之，倘當事人未予約定，則視為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此觀民法第250條第2項規定自明（最高法院83年度台上字第2879號裁判意旨）。準此，契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀同法第250條之規定及其修正理由自明（最高法院102年度台上字第1378號裁判意旨）。
③系爭契約第18.3、18.4條經送台灣大學法律系助理教授鑑定
翻譯內容：「18.3條：若經銷商未能依本契約第3.2條，移轉藥品許可證給Teva或其指定之人，Teva有權請求，且經銷商應立即給付Teva或其指定之人，與藥品許可證有關的特別且衍生性損害賠償（「特別損害賠償」）美金250萬元。在不影響上述條款下，若經銷商已將所有證明藥品許可證所有權之文件，連同所有授權Teva將藥品許可證移轉至自身或者其指定之人之必要的委托書交付Teva，上述特別損害賠償不適用之」（原文：18.3. Upon any failure by Distributor
to transfer the Marketing Approval to Teva or itsnominee pursuant to clause 3.2, Teva will beentitled to and Distributor shall immediately payspecial and consequential damages ( "the SpecialDamages"）to Teva or its nominee, in the amount ofUS$ Two Million Five Hundred Thousand ($2,500,000)with respect to the Marketing Approval.Withoutderogating from the foregoing, Special Damages shall
not apply if Distributor shall have delivered toTeva all documents evidencing ownership of theMarketing Approval together with all necessarypowers of attorney authorizing Teva to transfer theMarketing Approval into its (or its nominee's)name.）、「18.4條：Teva依據本契約第18.3條可得之『特別損害賠償』，不應以任何方式阻礙Teva或其關係企業行使第18.3條,第3.2條及/或第18.4條權利之救濟，或阻礙Teva請求其他的損害賠償。雙方當事人同意，上述『特別損害賠償』雖反映金錢賠償之給付，卻不能被解釋為因違反第18.2.3條所生損害之足夠或者適當的金錢賠償。即便有『特別損害賠償』之給付以及第26條關於仲裁之條款，Teva或其關係企業，有權依據每一有管轄權法院之準據法，請求法律上與衡平法上的救濟，包括強制履行與禁令性救濟。若在一訴訟程序中，『特別損害賠償』被認為過高，第18.3條規定於準據法容許之最大程度內，仍然有效。雙方當事人計算『特別損害賠償』時，皆已考慮且明示同意：經銷商未能遵守第18.2.3條時，將可能造成Teva或其關係企業重大且實質之損害，且此可能遭受之損失或者損害之數額難以或無法精確估算，『特別損害賠償』提供一合理比例，且非明顯嚴重地與Teva或其關係企業可能遭受之損失不成比例；雙方當事人為富有經驗與智識之事業，且由富有經驗、智識與能力的法律與財務顧問代表，在公平且獨立對等之情況下協商訂定本契約」（原文：18.4. The Special Damages to which Teva isentitled pursuant to clause 18.3 shall not in any
way bar Teva or its Affiliates from taking any and
all remedies to enforce the provisions of clause
18.3, clause 3.2, and/or this clause 18.4, or toseek payment of additional damages. The Partiesagree that while the foregoing Special Damagesreflect a payment of monetary damages, they are not
in any way to be construed as sufficient or adequatemonetary damages in respect of any breach of clause
18.2.3 Notwithstanding the payment of the SpecialDamages, and notwithstanding clause 26 relating toarbitration, Teva or its Affiliates shall beentitled to all legal and equitable remediesavailable under applicable law in the courts ofevery jurisdiction applicable, including specificperformance and injunctive relief. In the event of aproceeding deeming the Special Damages excessive,clause 18.3 shall remain valid to the maximum extentpermitted by applicable law. In calculating SpecialDamages, the Parties have considered and expresslyagree that the failure to comply with clause 18.2.3would likely cause serious and substantial damages
to Teva and its Affiliates, the amount of such toss
or damages likely to be so incurred is difficult to,
or incapable of being precisely estimated, theSpecial Damages bear a reasonable proportion and are
not plainly or grossly disproportionate to theprobable loss likely to be incurred by Teva and itsAffiliates, and that the Parties are sophisticatedbusiness Parties and have been represented bysophisticated and able legal and financial counsel,
and have negotiated this Agreement at arm's length.）等語；並於備註說明「衍生性損害（consequentialdamages）指，非因違約本身直接所致，而是違約情事附加受損方所處之情境等特別因素所生之損害，是以又稱為「特別損害」（Special Damages）」等語（見原審卷一第29-30頁、本院卷三第147-148頁之系爭契約及鑑定中譯本）。另佐以美國普通法有將損害分為「一般損害（generaldamages）」或「直接損害（direct damages）」，以及「特殊損害（special damages）」或「衍生損害（consequential damages）」兩種。一般損害或直接損害係指某種違約行通常會導致的損害。而特殊損害或衍生損害則係指因權利人個別情況而產生的損害，通常未必所有的違約行為均會導致此種損害。我國民法固無英美法所稱衍生損害（Consequential damages）之概念，惟衍生損害之概念類似於民法216條所定有關所失利益中，「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」因「特別情事」可得預期之利益，亦可視為所失利益的一種，似可將之涵攝於所失利益的概念中（見臺大法學論叢第31卷第5期第87-120頁，王文宇著「論契約法預設規定的功能：以衍生損害的賠償規定為例」）。可見系爭契約第18.3條前段規定：倘海喬公司未依約移轉藥品許可證予Teva公司或指定之人，Teva公司即有權利向海喬公司請求特別暨衍生性損害賠償美金250萬元，核此衍生性損害應類似於我國民法第216條所定所失利益之概念，堪認上開特別損害賠償金應係預先約定海喬公司未依約移轉藥品許可證予Teva公司或其指定之人，Teva公司因此喪失可得預期之銷售利益之賠償額而言。再者，系爭契約18.4條除固約定「Teva依據本契約第18.3條可得之『特別損害賠償』，不應阻礙Teva請求其他的損害賠償」，惟其並無任何懲罰性賠償（penalty）之文字，尚難逕認係屬懲罰性違約金，且該條內容另已約明「雙方當事人同意，上述『特別損害賠償』雖反映金錢賠償之給付，卻不能被解釋為因違反第18.2.3條所生損害之足夠或者適當的金錢賠償。……若在一訴訟程序中，『特別損害賠償』被認為過高，第18.3條規定於準據法容許之最大程度內，仍然有效。雙方當事人計算『特別損害賠償』時，皆已考慮且明示同意：經銷商未能遵守第18.2.3條時，將可能造成Teva或其關係企業重大且實質之損害，且此可能遭受損失或者損害之數額難以或無法精確估算，『特別損害賠償』提供一合理比例，且非明顯嚴重地與Teva或其關係企業可能遭受之損失不成比例」等語，可知系爭契約18.3條約定上述特別賠償金美金250萬元，應係經銷商若未能遵守第18.2.3條將藥證移轉登記予Teva公司或其指定之人，可能造成Teva公司或其指定之人無法繼續輸入販售系爭藥品，造成其重大實質之損害，且此可能遭受損害之數額難以或無法精確估算，故預先約定其因此衍生損害應賠償之數額為美金250萬元。是以上開違約金之性質，既無法依系爭契約文字即認定當事人之意思所約定者為懲罰性違約金，依其內容應係契約終止後，海喬公司未依約定移轉藥品許可證，預定Teva公司因此喪失可得預期銷售利益之損害賠償額。故依民法第250條第2項之規定，應認系爭契約18.3條約定之特別損害賠償金，其性質應為賠償額預定性之違約金。
⒉按違約金如屬損害賠償預定之性質者，祗債務人有違約情事
，債權人即得請求約定之違約金，並無須證明其所受損害之情形（最高82年度台上字第78號裁判意旨參照）。經查：海喬公司雖抗辯Teva公司除得依罕見疾病防治及藥物法第18條第1項規定自行申請藥物許可證外，且其實際上透過經銷商禾利行專案進口系爭藥品，應未受有損害云云。惟查，上開違約金即18.3條約定之特別賠償金，既屬損害賠償額預定之性質，海喬公司既未依18.2.3約定移轉藥證予Teva公司，自屬債務不履行，Teva公司無須證明其所受損害之情形，即得依上開約定請求給付違約金。又15號藥證之有效期間迄至105年12月21日為止，系爭契約屆期終止後，海喬公司本應依約將15號藥證移轉予Teva公司或其指定之人，Teva公司即可依原有15號藥證在台繼續輸入販售系爭藥品，無須另行申請藥品許可證。且衡以Teva公司重新申請藥品許可證之查驗登記手續，仍須花費相當之時間及勞費，且可能流失15號藥品之原有市場，是海喬公司率以Teva公司得自行申請藥證而認其未受有損害，已屬無據。另Teva公司已陳明：專案進口與持有藥品許可證之輸入進口，二者程序不同，相較於持有藥品輸入許可證之藥商可以主動進行藥品銷售等營利行為，隨時供貨給既有及潛在病患需求之醫療院所、開拓市場等等；專案進口則需由罕見疾病病患、家屬或醫療機構等依個案需要主動提出申請，且進口之藥品受有數量限制，僅限該名患者使用，無法挪移其他既有或新增病患使用，可能降低醫師處方之意願或病患改用其他替代藥品，造成既有患者及市場之流失，致15號藥品之販售數量及開發市場之可能性遭受限制等情。查罕見疾病藥物未經查驗登記或有前條第1項第3款所定持有罕見疾病藥物許可證者無法供應該藥物之需求者，得由政府機關、醫療機構、罕見疾病病人與家屬及相關基金會、學會、協會，專案申請中央主管機關許可。但不得作為營利用途。罕見疾病防治及藥物法第19條第1項已有規定，並有行政院衛生署專案進口函可按（見原審卷一第312-313頁），可見Teva公司主張上情已非無由。再佐以爭契約終止前，系爭藥品於98-101年間之年平均使用量為20,022支；而系爭藥品自101年11月25日至104年11月30日止，此段期間由禾利行專案進口數量為30,151支（見不爭執事項(），可見由禾利行專案進口系爭藥品之三年期間，每年進口量約有10,050支，較諸海喬公司先前持有藥證期間之年平均使用量為20,022支，數量大幅減少，可見Teva公司主張因海喬公司未依約移轉15號藥證，致其無法主動輸入銷售系爭藥品並開拓市場，僅能透過禾利行專案進口系爭藥品，造成系爭藥品進口販售之數量及市場開發受有限制乙節，應非虛情，難認Teva公司未受有損害，Teva公司自得依18.3條約定請求給付違約金甚明。至Teva公司雖於系爭契約終止後，仍透過禾利行專案進口系爭藥品而有獲利，惟此係屬違約金應否酌減之問題，亦難推認Teva公司並未受有任何損害。是海喬公司空言抗辯Teva公司並未實際受有損害，不得請求違約金云云，即無可採。此外，海喬公司復抗辯Teva公司得自行申請系爭藥品之藥物許可證，故意不為申請，縱使受有損害，亦屬與有過失云云。惟按所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用（見最高法院96年度台上第2672號裁判意旨參照）。查系爭15號藥證之有效期間至105年12月21日為止，海喬公司倘願意配合移轉藥證予Teva公司或其指定之人，Teva公司根本無須申請新藥證，即得以原有藥證繼續輸入販售系爭藥品，惟因海喬公司拒不依約返還並移轉15號藥證，致Teva公司喪失此段期間可得預期之銷售利益，可知海喬公司拒不返還藥證之違約行為，始為損害繼續擴大之原因，難認Teva公司未另行申請新藥證之不作為，與上開損害結果間有相當因果關係存在，自無過失相抵原則之適用，併此敘明。
⒊按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，
為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法247條之1第2款所明定。惟88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第2款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院91年度台上字第2336號民事裁判意旨）。查海喬公司雖另抗辯：系爭契約18.3條關於特別損害賠償金之約定，係Teva公司於締約之際，海喬公司明顯立於不對等之地位，復無個別磋商變更之機會，Teva公司挾其優勢地位，以單方片面擬定系爭契約，挾帶訂定不利於海喬公司之條款，類此條款已符合民法第247條之1所定事由，且按其情形顯失公平，故上開特別損害賠償金之約定，自屬無效云云。惟查，Teva公司雖為國際性藥廠，惟海喬公司亦係具有豐富經驗之大型藥品經銷商（見本院卷三第7頁），彼此並無地位不對等之情形，難認Teva公司擬定契約條款後，海喬公司毫無磋商變更之餘地，系爭契約條款應係雙方充分協商討論後，基於自由意願所締結，海喬公司倘對契約條款有所意見，亦可提議修改或拒絕締約，非無選擇之自由，此觀系爭契約18.4條亦記載「雙方當事人為富有經驗與智識之事業，且由富有經驗、智識與能力的法律與財務顧問代表，在公平且獨立對等之情況下協商訂定本契約。」等語即明。再佐以系爭契約
18.3條後段約定「若經銷商已將所有證明藥品許可證所有權之文件，連同所有授權Teva將藥品許可證移轉至自身或者其指定之人之必要的委托書交付Teva，上述特別損害賠償不適用之」等語，可見海喬公司僅須於系爭契約屆期終止後，依約將15號藥證移轉予Teva公司或其指定之人，即無須負損害賠償責任，未令其負過苛之義務，難認其條款內容有何顯失公平之處，自無民法第247條之1之適用餘地，難認系爭契約
18.3條約定係屬無效。至海喬公司另抗辯：Teva公司主張契約終止後因其未返還藥證，致系爭藥品銷售量減少而受有損害，則此損害既為契約終止後所生之損害，自不得請求賠償云云。惟按，違約金債權，於有約定之違約情事時即已發生，不因契約解除或終止而隨同消滅（最高法院94年度台上字第360號裁判意旨參照）。查系爭契約屆期終止後，海喬公司依18.2.3條約定，本負有將藥品許可證移轉予Teva公司或其指定之人之義務，否則依18.3條約定即應給付違約金即特別損害賠償金，此等條款係為規範契約終止後兩造間之權利義務，契約終止後自仍繼續存續，海喬公司既有拒不返還藥證之違約情事，Teva即可依此主張權利，此等違約金債權自不因契約終止而受影響，亦屬明確。是海喬公司抗辯該違約金債權係為契約終止後之所生損害，不得請求賠償云云，亦無可取。
⒋Teva公司請求海喬公司給付違約金美金250萬元，顯屬過高，自應酌減，本院認應酌減為美金50萬元，始為適當：
①按違約金本應推定為損害賠償之預約，關於損害賠償之額數
，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院19年上字第1554號判例意旨參照）。又當事人約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如約定之違約金過高者，債務人固得依民法第252條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任（最高法院92年度台上字第697號裁判意旨參照）。另按，當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院88年度台上字第1968號裁判意旨參照）。查海喬公司主張上述約定之違約金達美金250萬元，與Teva公司實際所受損害相懸殊，顯屬過高，請求法院酌減違約金之數額，則其就違約金過高之利己事實，應負舉證責任。
②查系爭契約因Teva公司依約通知期滿不再續約，已於101年
11月25日期限屆滿而終止（不爭執事項㈢），海喬公司依約即應將15號藥證返還予Teva公司或其指定之艾維斯公司，Teva公司即得本於15號藥證繼續輸入販售系爭藥品，惟因海喬公司拒不返還系爭15號藥證之違約行為，致Teva公司自101年11月26日起僅得透過禾利行以專案進口方式輸入銷售系爭藥品（見不爭執事項），Teva公司因而受有系爭藥品可得預期銷售利益短少之所失利益損害，已堪認定。又Teva公司於上開期間雖透過禾利行專案進口系爭藥物，惟依罕見疾病防治及藥物法第19條第1項但書規定及罕見疾病藥物專案申請辦法第3、5條之規定可知，政府機關、醫療機構或罕見疾病病人與家屬等申請專案許可進口之罕見疾病藥物，不得作為營利用途。且其數量每次以足供一病患二年之用量為限，受有進口數量及使用對象之限制，顯見系爭藥品之輸入銷售因而受限，無法任意行銷或開拓系爭藥品之市場，足以影響系爭藥品之銷售數量，故海喬公司拒不返還藥證之違約行為，與Teva公司所受可得預期銷售利益短少之損害間，具有相當之因果關係存在，亦堪認定。是海喬公司抗辯兩者間並無相當因果關係云云，即無可取。
③Teva公司雖主張：系爭15號藥證之有效日期迄於105年12月
21日，故計算其所受損害期間應自101年11月25日起至105年12月21日止，期間長達約4年云云。惟查，Teva公司因海喬公司遲未返還15號藥證，嗣於104年9月1日已透過艾維斯公司重新取得系爭藥物「Copaxone可舒鬆注射液」之新藥物許可證即33號藥證（不爭執事項），Teva公司自斯時起即得以33號新藥證以正常程序輸入銷售系爭藥品，不再因海喬公司拒不返還15號藥證而受有損害，可見Teva公司因海喬公司拒不返還藥證而受有預期銷售利益減少之損害期間，應自101年11月26日至104年8月31日止，合計共1009日（101年：5+31日=36日、102年:365日、103年:365日、104年:31+28+31+30+31+30+31+31＝243日，合計1009日），始屬允當。至Teva公司透過艾維斯公司取得33號藥證後，何時取得健保核價及實際銷售系爭藥品，實係Teva公司與其經銷商艾維斯公司之問題，尚與海喬公司無涉，是Teva公司主張損害期間應以4年計算云云，尚難採取。
④按債權人依民法第216條第1項規定，就所失利益得請求損害
賠償。而依同條第2項規定，依通常情形或依已定之計劃、設備，或其他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2項亦有明文。如依外部客觀情事觀之，足認其可預期取得之利益，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即可認為係所失之利益。是此項所失利益如具有繼續性之狀態，應就債權人在該繼續期間所可預期取得之利益，綜合加以評估調查，不能單以一時一地所失之利益作為認定之標準。若不能證明債權人在該繼續期間可取得利益之數額或證明顯有重大困難者，自非不得依民事訴訟法第222條第2項之規定，由法院審酌一切情況，依所得心證定其數額（最高法法院102年度台上字第837號裁判意旨參照）。
⑤Teva公司主張：海喬公司具狀反訴主張其以101年之訂單數
量（1460盒）為基礎，推估102年之訂單量為1,600盒、103年之訂單量為1,700盒、104年之訂單量為1,800盒及105年之訂單量為1,900盒，合計為7,000盒，即19萬6,000支（見原審卷二第126頁），故計算Teva公司所受預期銷售利益之損失，即得以海喬公司預估向Teva公司購買之數量為準，再扣除15號藥品於101年12月1日至104年11月30日之專案進口量為30,151支，作為計算其所受損害之依據云云。惟遭海喬公司所否認，並抗辯：伊自96年3月起至101年6月5日止，共進口15號藥證藥品共4145盒，平均每年進口量為789.52盒，約22,106支。嗣於100年底獲悉Teva公司可能不再供貨，伊為確保能夠履行與國內各醫院之合約而不致遭受罰款，故於101年始會下訂1460盒(40880支)作為安全庫存量，以備國內各醫院使用，並維護病人權益等語，並提出進口明細表及訂單為證（見本院卷二第99-120頁）。經查，依海喬公司提出之系爭藥品進口明細表及訂單所載，其向Teva公司每年進口量平均約為790盒，且於100年度甚至僅訂購710盒等情非虛。
又衡以系爭藥品係罕見疾病藥品，用以治療多發性硬化症，其藥品市場之需求數量應屬相對穩定，倘未受其他事由（如經銷商無法供貨等）之影響，其數量應不致有大幅增長或減少之情事，此觀海喬公司之歷年進口數量益明。另徵以Teva公司於101年3月12日發函明確表示系爭契約屆期不再續約（見原審卷一第42-43頁），海喬公司旋於101年4月9日、101年5月29日以編號33-12、50-12訂單追加訂購各450盒，合計900盒（見本院卷二第119-120頁），連同海喬公司101年度以編號03-12、11-12訂單所購560盒（見本院卷二第117-118頁），合計數量高達1460盒，遠逾往年之訂購數量，顯非常態，是海喬公司抗辯其於100年底獲悉Teva公司可能不再供貨，為維持系爭藥品之安全庫存量，始於101年下訂1460盒等情，應堪採信。是海喬公司反訴狀雖記載：101年之訂單數量1460盒為基礎，推估102年之訂單量為1,600盒、103年之訂單量為1,700盒、104年之訂單量為1,800盒及105年之訂單量為1,900盒，合計為7,000盒云云，應係其片面主張得向Teva公司請求賠償原可獲得預期銷售利益之說詞，尚難採為計算損害之基礎，此觀Teva公司於原審提出反訴答辯狀時亦已否認海喬公司此部分之主張益明（見原審卷二第256-257頁），可知海喬公司於反訴時所推估101年度以後之銷售數量，自不足作為計算Teva公司因拒不返還藥證，致其受有可得預期銷售利益減少數額之計算基準。
⑥系爭契約於101年11月25日屆期終止前，系爭藥品自98年至
101年間之年平均使用量為20,022支（每盒28支，大約每年平均使用量為715盒），為兩造所是認（不爭執事項，見本院卷二第297頁），核其數量與兩造在系爭藥品正常交易期間之訂購量大致吻合，堪認此處年平均使用量為20,022支，應可作為海喬公司拒絕返還藥證期間，Teva公司實際上原可銷售數量之基準。而Teva公司因海喬公司拒不返還藥證致其影響銷售之損害期間係自101年11月26日至104年8月31日止，合計共1009日，依此計算其於上開期間原可預期銷售系爭藥品之數量為55,348支（計算式：20022×1009/365=5534
8.48，個位數以下四捨五入）。又Teva公司銷售系爭藥品予海喬公司之價格皆為每盒（28支）美金630元，每支價格為美金22.5元（見不爭執事項），故Teva公司於上開期間原可預期之銷售額為美金1,245,330元（計算式：55348×22.5=0000000）。次查，系爭契約於101年11月25日屆期終止後，系爭藥品迄至104年11月30日止，由禾利行專案進口數量為30,151支（不爭執事項），有食藥署104年12月28日函可稽（見本院卷一第252-259頁），而Teva公司既將系爭藥品之經銷代理權已移轉予禾利行，則禾利行獲准專案進口後應係向Teva公司訂購系爭藥品，故上開專案進口數量應與Teva公司於上開期間之實際銷售數量相同。另依上揭食藥署函附之系爭藥品專案核准進口數量表所載，可知禾利行自104年9月1日至104年11月30日止之專案進口數量為672支（見本院卷一第258頁），應予扣除，Teva公司於上開期間（即101年11月26日至104年8月31日）透過禾利行實際銷售系爭藥品之數量為29,479支（計算式：00000-000=29479），而Teva公司銷售15號藥證藥品予禾利行之價格為每盒（28支）美金580元，每支價格為美金20.7元（見不爭執事項），依此計算Teva公司於上開期間實際銷售系爭藥品之金額為美金610,215元（計算式：29479×20.7=610215.3，元以下四捨五入）。再將上述原可預期之銷售金額美金1,245,330元，與實際銷售金額美金610,215元相減後，算出Teva公司於上開期間因海喬公司拒絕返還藥證而短少之預期銷售金額為美金635,115元（計算式：0000000-000000=635115）。此外，Teva公司主張依其經會計師查核簽證之2015年財務報告，可舒鬆藥品即系爭藥品之獲利率於2013年、2014及2015年各為77%、75%、76%，平均獲利率為76%等語，有經公證之Teva公司2015年財務報告節錄及中譯本可稽（見本院卷二第144-161頁）。而依上開財務報告內容，可知多發性硬化症藥品部門之獲利，包括系爭藥品即可舒鬆（Copaxone）產品的營收，以及相關之銷售產品成本、銷售與行銷、研發支出等，故多發性硬化症部門獲利佔Copaxone營收的比例，於2015、2014、2013分別為77%、75%、76%等語，故Teva公司主張系爭藥品之平均獲利率為76%，尚非子虛。是Teva公司因海喬公司拒絕返還藥證而短少之預期之營收數額雖為美金635,115元，惟應依民法第216條之1規定，應予扣除其成本支出後，始為Teva公司實際所失利益，故本院衡酌上開情事，認Teva公司因海喬公司拒絕返還藥證而短少之預期利益數額為美金48萬2,687元（計算式：635115×76%=482,687.4，元以下四捨五入）。
⑦系爭契約於101年11月25日屆期終止後，海喬公司未依18.2.
3條約定將15號藥證移轉予Teva公司或其指定之艾維斯公司，依系爭契約第18.3條前段約定，固應給付Teva公司特別損害賠償之違約金，然衡酌Teva公司為世界知名藥廠，而海喬公司在國內屬領導地位之藥商，並代理經銷多國藥品（見原審卷二第122-152頁、本院卷三第7頁），雙方均有相當之資力，惟Teva公司因海喬公司拒絕返還藥證之違約行為，其實際所失利益即可得預期銷售利益減少之損害數額僅約美金48萬2,687元，核與約定之違約金數額美金250萬元，相距過於懸殊，顯屬過高，本院自應予以酌減，並衡酌社會經濟狀況，當事人實際上所受損害，及海喬公司如能依約履行時，Teva公司可享受之預期利益等一切情事，認本件違約金應酌減為美金50萬元為適當。
⑧從而，Teva公司依系爭契約18.3條約定，請求海喬公司給付
違約金美金50萬元及其法定遲延利息，洵屬有據；逾此範圍之請求則屬過高，不應准許。
(六)Teva公司依系爭契約第3.3條，應補償海喬公司為取得9號藥證、15號藥證所支出之直接費用金額各11,500元、36,500元。海喬公司主張以上開直接費用債權金額與其對Teva公司之違約金債權互為抵銷，為有理由：
⒈海喬公司固主張其取得9號藥證及15號藥證所支出之直接費
用各為738萬4500元及3459萬7500元，得依系爭契約第3.3條約定請求Teva公司為補償，並以上開直接費用債權金額與其對Teva公司之違約金債權互為抵銷云云。惟Teva公司則抗辯海喬公司主張之直接費用金額不實等語。本件依系爭契約第
3.3條規定，關於取得Marketing Approval（即藥品許可證）所致生各項直接費用，包括（但不限於上述之一般性），依要求進行的任何臨床試驗和其他測試費用，應由Teva公司補償海喬公司，此為兩造所是認（見兩造不爭執事項），並有系爭契約及中譯本可按（見原審卷一第22頁、原審卷五第204頁），是海喬公司依系爭契約3.3條請求Teva公司補償其為取得Marketing Approval所生之所有直接費用，固非無據。惟兩造就Marketing Approval所指為何？直接費用之範圍爭執甚烈。Teva公司抗辯Marketing Approval係指藥品許可證，即由政府或主管機關核發，欠缺即不得為市場銷售之許可而言。而海喬公司則主張Marketing Approval係包括其申請核定健保藥價、各醫院進藥之核准證明、進口報關、簽審、檢驗等相關許可所生費用及申請期間之行政、人事費用在內。經查：
⒉系爭契約1.4.15條關於「the Marketing Approval」之定義
，依鑑定人陳韻如教授鑑定翻譯內容為「藥物許可證：係指所有於本契約地區就本產品相關的管制許可、政府的藥品登記與其他執照、許可，以及各種計對進口、行銷、販售與經銷之其他執照、特許與許可。」（原文："the MarketingApproval":all of theregulatory approvals, governmentregistrations and other licen ses,permits andapprovals necessary for the importa tion into,and
the marketing,sale and distribution of,the Product
in the Territory）等語（見本院卷三第147頁）。可知系爭契約所謂「Marketing Approval」即係指「藥物許可證」，亦即依法令規定應取得主管機關之許可，方可進口、行銷、販售、經銷之執照、特許與許可而言。故本件海喬公司為取得Marketing Approval（即藥物許可證）所致生各項直接費用，其中僅藥物許可證係政府或主管機關所核發，且經主管機關核發藥物許可證後，該藥品即得為進口、行銷、販售。至於其他健保藥價之核定、各醫院進藥之核准證明，即非政府或主管機關所核發之行銷許可，欠缺上開核定或證明，僅係無法列為健保藥品或進入特定醫院之供藥體系，可能造成藥品銷售不佳，但仍非不得於市場上銷售，故此應非系爭契約所定義之「Marketing Approval」，而係海喬公司因銷售系爭藥品所應支出之行銷費用。依系爭契約第7.1條後段約定：「所有與產品之販售前行銷、推廣、廣告行銷相關之費用，皆應由經銷商全部承擔（原文：All expensesincurred in connection with the premarketing,promotion, marketing and advertising of the Productsshall be borne exclusively by the Distributor.）。」（見原審卷一第25頁背面，原審卷五第209頁），故海喬公司銷售9號藥證藥品、15號藥證藥品，因而支出如申請核定健保藥價、各醫院進藥之核准證明、進口報關、簽審、檢驗等費用，即應由經銷商即海喬公司自行負擔，不得依系爭契約第3.3條約定向Teva公司請求補償上開費用。
⒊又海喬公司固主張其取得9號藥證藥品及15號藥證藥品之「
Marketing Approval（藥物許可證）」所支出之直接費用各為738萬4500元及3459萬7500元云云，並提出管理費用統計表為佐證（見原審卷二第155頁）。惟此為Teva公司所否認，即應由海喬公司就此利己事實負舉證責任。又依海喬公司提出之費用明細表所示，其中除註冊費（10,000元、35,000元）、領證費（1,500元、1,500元）核屬取得藥物許可證之直接費用外，其餘費用項目如薪資、辦公室租金、水電費、文具用品、影印費、電話費、交通費等，皆屬人事支出或一般行政費用，應非專屬為申請藥證而支出之直接必要費用，尚不得向Teva公司請求補償上開費用。又依食藥署104年12月28日函稱：海喬公司申請9號藥證藥物、15號藥證藥物查驗登記時，當時係依89年12月28日公告「行政院衛生署受理罕見疾病藥物查驗登記審查費收費標準」為收費。海喬公司提出9號藥證藥品查驗登記申請所繳交之審查費為10,000元、領證費為1,500元、註冊費0元；提出第15號藥證藥品查驗登記申請繳交之審查費為35,000元、領證費為1,500元、註冊費0元等情，為兩造所是認（不爭執事項），並有食藥署104年12月28日FDA藥字第1049908116號函及附件可稽（見本院卷一第252-257頁），堪認海喬公司為取得9號藥證、15號藥證所生之直接費用各為11,500元、36,500元，合計為48,000元。再依兩造所合意關於海喬公司為申請9號、15號藥證所生之直接費用，同意以美金兌換新臺幣30.5元計算（不爭執事項），海喬公司得請求Teva公司補償其為取得9號藥證、15號藥證藥品所支出之直接費用數額為美金1,574元（計算式：（11500+36500）／30.5＝1574.77，元以下四捨五入），即屬有據。至其餘費用之請求，依海喬公司提出之費用明細表，既無法認定係為取得9號藥證、15號藥證而支出之直接費用，且未舉證確有此部分之費用支出，故海喬公司關於直接費用之請求超逾美金1,574元部分，即乏其據，無可採取。
⒋按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項本文定有明文。又抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335條第1項亦有明文。而抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年台上字第291號判例意旨參照）。查海喬公司依系爭契約第3.3條約定得向Teva公司請求給付直接費用美金1,574元，且海喬公司已具狀主張以其取得9號藥證、15號藥證之直接費用債權，與Teva公司之違約金債權互為抵銷等語（見原審卷四第208頁背面），則其以上述直接費用債權美金1,574元，與Teva公司之前開違約金債權美金50萬元互為抵銷，即屬有據。是以Teva公司得請求之違約金債權經抵銷後，海喬公司仍應給付美金49萬8,426元（計算式：000000-0000=498426），洵堪認定。
(七)海喬公司主張Teva公司未依約供應15號藥證藥品，應依民法第226條、216條規定，賠償其原可獲得之銷售利益6323萬5116元及遲延利息，於法無據：
⒈海喬公司主張Teva公司於101年3月12日、同年7月16日通知
系爭契約於101年11月25日屆期不再續約，應屬預示拒絕給付；且Teva公司於101年間就伊訂購編號03-12、11-12、33-12、50-12之4筆訂單（合計1460盒），自101年4月起片面拒絕供貨，有債務不履行之情事云云。惟此為Teva公司所否認，並以上揭情詞置辯。經查：系爭契約產品之標的應包括15號藥證藥品在內（詳如理由㈠），Teva公司依系爭契約第17.1條約定，已於101年11月25日屆期前6個月之同年3月12日發函通知海喬公司表示系爭契約於101年11月25日屆期不再續約，並於同年7月16日重申此旨，是系爭契約即於101年11月25日期限屆滿而終止，已如前述（詳如理由㈡），是系爭契約既因期限屆滿而終止，Teva公司自無再供應15號藥證藥品予海喬公司之義務。況海喬公司自102年以後未曾發出任何訂單購買15號藥證藥品，Teva公司實無供貨之義務，是海喬公司依債務不履行之規定，請求Teva公司給付系爭契約屆期終止起至105年間其可能喪失之銷售利益，要無足採。
⒉海喬公司另主張Teva公司於101年間未依編號03-12、11-12
、33-12、50-12之4筆訂單（合計1460盒）供應15號藥證藥品，應依民法第226條規定負給付不能之損害賠償責任云云。惟查，Teva公司雖於101年3月12日通知海喬公司屆期不再續約，惟Teva公司仍就海喬公司以編號03-12訂單訂購之210盒，編號11-12號訂單訂購之350盒，分別於101年4月9日及6月4日出貨246盒及348盒，合計594盒交予海喬公司，並經海喬公司確認收訖。是Teva公司於101年間所為之不續約通知，顯非預示拒絕給付之意思表示，亦無拒絕供貨之情形，海喬公司主張上情，已難採取。又Teva公司先後交付之藥品數量，雖與編號03-12、11-12訂單之各別數量未盡相同，但總數已超過編號03-12、11-12號訂單之訂購數量，難認Teva公司有何給付不能或給付遲延之情形。再者，海喬公司於101年4月9日、101年5月29日所發編號33-12訂單（訂購數量為450盒，交貨日為101年8月）、編號50-12訂單（訂購數量為450盒，交貨日為101年10月），Teva公司雖未依約供貨予海喬公司，惟此係因海喬公司已收受價值高達美金37萬4,220萬元之系爭藥品594盒後，詎無正當理由而拒付貨款，顯有難為對待給付之虞，依上揭最高法院97年度台上字第2259號裁判意旨，Teva公司自得援引民法第265條規定主張不安抗辯權，在海喬公司依約給付貨款美金37萬4,220元或提供相當之擔保前，拒絕先行交付編號33-12、50-12二筆訂單之系爭藥品，核無不當，自不負給付遲延之責任（詳如理由㈣）。況Teva公司為15號藥證藥品之製造商，現仍繼續產製15號藥證藥品，縱其未依編號33-12、50-12訂單如期交付藥品，亦僅係給付遲延而已，而非給付不能之情，是海喬公司依民法第226條給付不能之規定，請求Teva公司負損害賠償責任，亦屬無據。
⒊從而，海喬公司主張Teva公司未依約供應系爭藥品，應有可
歸責於Teva公司之事由，依民法第226條、216條規定請求賠償所失利益即其原可獲得之銷售利益6,323萬5,116元及法定遲延利息，應屬無據，不應准許。
(八)海喬公司另主張Teva公司未依約供給15號藥證藥品，致其遭醫院罰款31萬7859元、51萬7733元而受有損害，依民法第226條、第216條請求Teva公司給付上開金額及遲延利息云云。
然查，Teva公司雖自101年8月起未再繼續供貨，然此係因海喬公司拒絕給付貨款美金37萬4,220元所致，尚非無由，應不構成債務不履行，已如前述。又海喬公司決定與各醫院簽訂長期供貨契約，本應自行承擔其商業風險，系爭契約既於101年11月25日屆期終止，Teva公司即無繼續供應系爭藥品予海喬公司之義務，且海喬公司於102年以後亦未再下單採購系爭藥品，縱海喬公司確因無法供應系爭藥品而遭醫院罰款，亦與Teva公司無涉。是海喬公司主張Teva公司違約拒絕供貨，依民法第226條、第216條規定，請求Teva公司賠償醫院罰款31萬7859元、51萬7733元，亦屬無據，不應准許。
(九)海喬公司復主張Teva公司於101年3月或同年7月之終止契約意思表示不生效力，仍有繼續供貨之義務，然Teva公司未繼續供給15號藥證藥品，致其無法如期供貨，於102年間遭聖馬爾定醫院評核為D級廠商，或遭醫院罰款，造成其商譽受損，依民法第28條、第184條第1項前段、第195條規定請求給付非財產上損害賠償3,000萬元云云，並提出102年3月起之醫院罰款通知、聖馬爾定醫院102年4月30日函及102年10月11日評核明細等件為證（見原審卷二第144-152頁、第328頁，原審卷四第100頁）。惟查，系爭契約已於101年11月25日期限屆滿而終止（詳如理由㈡），且海喬公司於102年以後未曾訂購系爭藥品，Teva公司自無繼續供應系爭藥品之義務，海喬公司縱因無法供應系爭藥品而遭醫院罰款，或遭醫院評核為D級廠商，進而影響其商譽，亦與Teva公司無涉，自不得依民法第28條、第184條第1項前段、第195條規定，請求Teva公司賠償商譽損失3,000萬元及法定遲延利息。
是海喬公司此部分之請求，亦無理由。
(十)海喬公司依系爭契約第3.3條約定，雖可請求Teva公司給付其取得9號藥證、15號藥證之直接費用，惟其直接費用債權已與Teva公司之違約金債權互為抵銷（詳如理由㈥），經抵銷後已無餘額，故海喬公司主張Teva公司應給付直接費用738萬4,500元及法定遲延利息，亦無所據，不應准許。
六、綜上所述，Teva公司依系爭契約第18.2.3條約定，請求海喬公司返還15號藥證正本；依系爭契約第5.3條約定及民法第367條規定，請求海喬公司給付未付之貨款美金37萬4,220元及自102年2月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；及依系爭契約第18.3條約定，請求海喬公司給付特別損害賠償之違約金即美金49萬8,426元及自102年8月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。原判決就Teva公司之請求上開應准許部分為Teva公司勝訴之決，並以供擔保為條件諭知准、免假執行之宣告，並無不合。至Teva公司之請求不應准許部分（即超逾美金87萬2,646元本息部分），其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。另海喬公司依債務不履行及侵權行為之法律關係，反訴請求Teva公司應給付1億145萬5,208元本息部分及其假執行之聲請，俱無理由，均應駁回。從而，原審判准海喬公司給付超逾美金87萬2,646元本息及其假執行宣告之部分，為海喬公司敗訴之判決，即有未洽，海喬公司指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。另原審關於Teva公司之請求上開應准許之部分（即判准海喬公司應給付貨款美金37萬4,220元及違約金美金49萬8,426元，及其中美金49萬8,426元自102年8月27日起至清償止、其餘美金37萬4,220元自102年2月21日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息部分）；及就Teva公司本訴所為請求之不應准許部分（即超逾美金235萬3,338元本息部分），分別為兩造敗訴判決之諭知，並駁回此部分假執行之聲請，經核均無不合，兩造上訴意旨分別指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，皆無理由，故Teva公司之上訴與海喬公司此部分之上訴，應分別予以駁回。至於原審關於駁回海喬公司之反訴與其假執行之聲請，諭知海喬公司敗訴之判決，核無不合，海喬公司之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，海喬公司之上訴為一部有理由，一部無理由，Teva公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 陳心婷法 官 陳章榮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
書記官 胡新涓附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。