臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第333號上 訴 人 游蒼巖訴訟代理人 江松鶴律師
林宇文律師被 上訴人 陳明展
簡碧連簡碧霞簡靖育（原名簡清森）上四人共同訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國104年2月26日臺灣基隆地方法院101年度重訴字第54號第一審判決提起上訴，本院於105年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠訴外人鄭武宏於民國77年間經簡金龍之仲介，與訴外人郭昭
仁合資，向訴外人林炳明及林炳垚購買基隆市○○區○○○段鶯歌石小段（嗣地籍圖重測變更為麥金段）第1、1-1、1-
2、1-3、1-4、1-5、1-6、1-7、2-1、8-2、11-3、11-10、11-11、11-12（重測後為麥金段14地號，嗣又分割為14、14-
1、14-2、14-3、14-4、14-5地號，下稱系爭土地）、11-13、11-14地號等16筆土地（下稱16筆土地）。因上開土地皆為農地，鄭武宏未取得自耕能力證明，乃約定借名登記於簡金龍名下。於78年3月間，上訴人向郭昭仁購買上開16筆土地4分之1權利，上訴人嗣與鄭武宏約定其中11-3、11-12、11-13及11-14等4筆土地由上訴人取得，惟仍借名登記於簡金龍名下。詎簡金龍將系爭土地部分出賣予他人或設定抵押權予他人，上訴人及鄭武宏向臺灣士林地方法院檢察署提起背信之刑事告訴，經本院87年度上訴字第3027號刑事判決認簡金龍犯背信罪而判決有罪確定，該刑事判決已載明上訴人方為系爭土地真正權利人，簡金龍僅為系爭土地之登記名義人。迭經追索，上訴人與簡金龍之繼承人成立訴訟上調解，於101年4月16日以調解移轉為原因，登記為系爭土地所有權人。
㈡被上訴人簡靖育為簡金龍之弟、被上訴人簡碧連為簡金龍之
姊、被上訴人簡碧霞為簡金龍之妹，被上訴人陳明展為鄭武宏之妻舅（以下合稱被上訴人），對於系爭土地非屬簡金龍所有，而屬上訴人所有，均知之甚詳。簡金龍竟於92年10月7日將系爭土地設定予被上訴人擔保債權最高限額新臺幣（下同）1,577萬元、存續期間自92年10月3日至98年10月2日之抵押權（下稱系爭抵押權登記）。然被上訴人與簡金龍之間並無債權存在，被上訴人所提出之票據均無從證明為借貸關係，其等所聲請法院裁定准許本票強制執行，僅為形式審查，被上訴人未證明借貸並交付金錢予簡金龍之事實。縱被上訴人對簡金龍有借款債權（非自認），簡金龍仍無權就系爭土地設定系爭抵押權之處分行為，因被上訴人均知悉系爭土地非簡金龍所有，僅為登記名義人，而屬惡意，無從因善意取得系爭抵押權，自應塗銷系爭抵押權登記；被上訴人聲請原法院101年度司執字第23855號拍賣抵押物強制執行，亦屬無據。求為命被上訴人塗銷系爭抵押權登記，並撤銷原法院拍賣抵押物強制執行事件所為強制執行程序之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴）。上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應將系爭土地於92年10月7日以基隆市安樂地政事務所基安字第124580號所設定共同擔保債權最高限額1,577萬元、存續期間自92年10月3日至98年10月2日之抵押權登記予以塗銷。⑶原法院101年度司執字第23855號拍賣抵押物強制執行事件所為執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：㈠簡金龍與被上訴人於92年9月30日簽立協議書，其上「簡金
龍」簽名經鑑定為真正，依其記載內容簡金龍承認對被上訴人陳明展、簡碧連、簡碧霞、簡靖育依序有915萬元、202萬元、100萬元、360萬元之債務，而黃證芳（原名黃阿娥，為簡金龍配偶）對簡金龍有200萬元之抵押債權，因係單獨登記，嗣因繼承系爭土地成為所有權人，抵押權因與所有權混同而消滅，故抵押權由地政機關逕為註銷登記。
⑴被上訴人陳明展對簡金龍有915萬元之本金債權：
被上訴人陳明展以支票交付借款800萬元，簡金龍於支票簽收單上簽名，並另簽發交付面額800萬元之本票予被上訴人陳明展收執，作為借款800萬元之憑據，其所為簽名均鑑定為真正。嗣本票到期，簡金龍無力償還，被上訴人陳明展聲請取得原法院90年12月4日90年度票字第1295號民事裁定為准予強制執行之裁定。簡金龍另向被上訴人陳明展借款115萬元，交付發票人謝秋芳之四紙支票（票號HT0000000、HT00000000、HT0000000、HT0000000，發票日89年7月15日、89年7月30日、89年6月20日、89年6月30日、面額35萬元、20萬元、30萬元、30萬元），嗣支票存款不足退票，簡金龍於取回退票支票時，於簽收單上簽名並簽立票號TS059478號、發票日89年6月30日、到期日90年7月1日、年息10％、面額115萬元之本票交予被上訴人陳明展收執，該簽收單上之簽名及本票上之簽名、印文經鑑定為真正。因本票到期後簡金龍依然未償還，被上訴人陳明展乃聲請取得原法院90年度票字第1312號准予強制執行之裁定。
⑵被上訴人簡碧連對簡金龍有202萬元之本金債權：
簡金龍原向被上訴人簡碧連借款250萬元，簽立票號TS159331號、發票日86年10月6日、到期日87年2月25日、面額250萬元、年利率10％之本票交付予被上訴人簡碧連。因本票到期，簡金龍未償還款項，簡碧連聲請取得臺灣士林地方法院87年度票字第673號准予強制執行之裁定。嗣因於92年9月30日簽訂協議書，其上載明簡金龍積欠被上訴人簡碧連202萬元，是上開本票已經交還簡金龍。
⑶被上訴人簡碧霞對簡金龍有100萬元之本金債權：
被上訴人簡碧霞係因簡金龍說要做生意，標了2個會共100萬元，以現金交付。簡金龍就前述借款，為示有據，簽立票號TS059477號、發票日86年4月29日、到期日87年4月28日、面額100萬元、未約定年利率之本票1紙交付予被上訴人簡碧霞為憑。因本票到期，簡金龍未償還款項，被上訴人簡碧霞聲請取得原法院90年度票字第1270號准予強制執行之裁定。嗣因於92年9月30日簽訂協議書，其上已載明簡金龍積欠簡碧霞100萬元，是上開本票已經交還簡金龍。
⑷被上訴人簡靖育對簡金龍有360萬元本金債權：
簡金龍於83年3月25日借10萬元、83年3月28日借65萬元、83年4月15日借8萬元、83年6月15日借45萬元，有簡金龍於83年6月20日簽立之借據及簡靖育之合作金庫銀行帳戶存摺可證，上述借據「簡金龍」之簽名經鑑定為真正。此外，簡金龍於86年5月8日借用面額50萬元之甲存支票，交予土地賣方林炳垚為土地買賣價金，此有林炳垚簽收之票號GG0000000號支票影本可證。再簡金龍於86年10月間以前，另向簡靖育借款計220萬元，且簽立票號TS159332號、發票日86年10月6日、到期日87年2月25日、面額220萬元、年利率10％之本票1紙之本票交付為憑。因本票到期，簡金龍未償還款項，被上訴人簡靖育聲請取得臺灣士林地方法院87年度票字第675號准予強制執行之裁定。嗣因於92年9月30日簽訂協議書，其上已載明簡金龍積欠簡靖育360萬元，是上開本票已經交還簡金龍。
⑸將被上訴人依法院准予強制執行之民事裁定所核定之利息，
計算至簡金龍作成92年9月30日協議書止，債權本利和計22,588,946元，雙方協議以1,577萬元為範圍（其餘請求拋棄），被上訴人分別以915萬元、202萬元、100萬元、360萬元之比例分配）。嗣簡金龍仍未清償被上訴人之抵押債權，上訴人訴請塗銷系爭抵押權設定，及訴請撤銷原法院101年度司執字第23855號拍賣抵押物強制執行程序即無理由。
㈡簡金龍為擔保其借款或債務，提供名下之系爭土地為擔保，
設定系爭抵押權予被上訴人，應受土地法第43條及民法第759條之1之登記絕對公信力規定之保護。上訴人主張被上訴人非善意，應就此事實負其舉證責任。且鄭武宏前主張終止與簡金龍之信託關係，訴請簡金龍應將基隆市○○區○○段2、3、5、6、7、8、11、12、130地號（即重測前鶯歌石段鶯歌石小段2-1、1-7、1-3、1、1-2、1-1、11-11、11-10、1-6地號）土地移轉登記返還鄭武宏，原法院88年度重訴字第74號雖判決簡金龍應將上開土地移轉予鄭武宏，簡金龍就上開區段2、5、6、7、8、11、12地號計7筆敗訴部分上訴，經本院90年度重上字第177號民事判決將簡金龍上訴部分之原判決撤銷，駁回鄭武宏原審之請求。鄭武宏不服該判決，聲明上訴，最高法院92年台上字第2481號民事判決駁回鄭武宏上訴確定。依上開判決事實與理由可知簡金龍向被上訴人借錢之時確有參與鄭武宏等購買土地之投資。另簡金龍於78年11月22日以買賣為原因登記為16筆土地之所有權人，於79年4月13日出具提供擔保同意書，同意11-3、11-13、11-14地號等3筆土地設定抵押權，擔保上訴人擔任董事長之志承股份有限公司（下稱志承公司）於79年4月24日向中國農民銀行借款2,000萬元之債務。設若系爭土地本即為上訴人所有，為何未一併要求簡金龍提供設定抵押擔保。上訴人主張系爭土地於101年4月16日調解成立移轉登記之前即為其所有云云，自無可採等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張系爭土地係伊購買後借名登記在簡金龍名下，卻遭簡金龍擅自出賣予他人並設定抵押權予被上訴人等人，迭經追索，上訴人與簡金龍之繼承人成立訴訟上調解，於101年4月16日以調解移轉為原因登記為系爭土地所有權人；被上訴人與簡金龍間並無借貸關係存在，系爭抵押權登記所擔保之債權不存在，被上訴人亦明知系爭土地自始即借名登記於簡金龍名下，無法主張善意取得抵押權登記云云，被上訴人則以前詞置辯，是本件應審酌之爭點為：㈠系爭土地是否由上訴人購買後借名登記在簡金龍名下？㈡被上訴人對於簡金龍是否有抵押債權存在？㈢被上訴人得否主張信賴登記善意取得系爭抵押權？
四、系爭土地是否由上訴人購買後借名登記在簡金龍名下：㈠查鄭武宏於77年間經簡金龍之仲介，與郭昭仁合資，向林炳
明及林炳垚購買基隆市○○區○○○段鶯歌石小段（嗣地籍圖重測變更為麥金段）包含系爭土地在內之16筆土地。嗣於78年3月9日，上訴人以其配偶之胞姐涂馬美珍之名義與郭昭仁訂立不動產買賣契約書，約定購買16筆土地總面積32185平方公尺之4分之1，即8046.25平方公尺，買賣總價款議定為1,095萬元，按每坪4,500元計算，合計（1/4）2433.99坪；78年11月3日，簡金龍代理鄭武宏與游業（即上訴人之兄長）簽立協議書，記載「立協議書人簡金龍（系鄭武宏之代理人）以下簡稱甲方，游業（系涂馬美珍郭昭仁指定承購人）以下簡稱乙方，茲甲乙雙方共同承○○○區○○○段鶯歌石小段等16筆土地系向林炳垚購得。今經協議先委託登記過戶簡金龍之名義。再由簡金龍將游業應分得所有權部分有土地參筆。坐落基隆市○○區○○○段○○○○段地號11-3面積二二一平方公尺所有權全部。同地段11-13地號面積五八六七平方公尺所有權全部。同地段11-14面積二二平方公尺所有權全部。於簡金龍由林炳垚林炳明過戶簡金龍名義完畢之即日過戶給游業。備註：原本游業承購1/4合計面積八０四六‧二五平方公尺，今登記過戶完畢後三筆面積六一一０平方公尺。差額一九三六‧二五平方公尺合計五八五‧七二坪，每坪以六千元正，總計應由鄭武宏補貼三百五十一萬四千二百九十三元整。以上補貼款於林炳垚林炳明過戶完畢三日內由鄭武宏支付尾款全部八百萬元正，如有差額於過戶游業名下後雙方多退少補」等情，有上訴人提出之不動產買賣契約書、協議書在卷可稽（見本院卷第175至176-1頁、原審卷㈡第54至55頁），且為被上訴人所不爭，上訴人陳稱：游業是伊哥哥，他有農民身分，本來是要以哥哥的名字來登記，但這樣一來他就沒有農保了，所以才會登記給簡金龍等語（見本院卷第188頁背面），堪認鄭武宏與郭昭仁原合資購買16筆土地後，上訴人復向郭昭仁購買16筆土地之4分之1，換算面積8046.25平方公尺，嗣上訴人與鄭武宏（由簡金龍代理）協議分得其中之11-3、11-13、11-14等3筆土地共計6110平方公尺因不足1936.25平方公尺，故約定鄭武宏補貼上訴人351萬4,293元，並約定先登記在簡金龍名下，再過戶給游業，惟嗣後因顧及游業之農保身分恐遭取消，故未再過戶與游業。故上訴人最初與鄭武宏約定分配之土地係11-3、11-13、11-14等3筆，不包含系爭11-12地號土地。因此簡金龍於79年4月13日出具提供擔保同意書，同意11-3、11-13、11-14地號等3筆土地設定抵押權，擔保上訴人擔任董事長之志承公司於79年4月24日向中國農民銀行借款2,000萬元之債務，並未提供系爭11-12地號土地，係因79年4月13日之前上訴人僅與鄭武宏約定分配取得上開3筆土地之故。
㈡上訴人嗣提出簡金龍於79年4月24日簽立之收據，其上記載
「茲收涂馬美珍基隆市○○區○○段○○○○段地號十一-十二等二四五五００公畝折0000000坪尾款共計三百十一萬一千五百三十五元正及佣金二十萬元正。……」等語，及記載計算333萬1,535元之算式及「茲收旱地地號11-12等土地尾款4/24係是涂馬美珍（簡金龍簽名）……」之便條（見原審卷㈡第58頁、本院卷第109、108頁），被上訴人並不爭執上開收據上簡金龍簽名之真正（見原審卷㈡第62頁）；另參以上訴人提出其與鄭武宏於85年2月10日書立之協議書，記載：「立協議書人鄭武宏（下稱甲方）與游蒼巖（下稱乙方）茲就基隆市○○區○○○段○○○○段○○○○○地號土地事宜共立本協議書：雙方確認右揭土地乃由乙方出資所購得信託登記在簡金龍名下。乙方同意甲方在右揭土地設定九百五十萬元正之抵押權，若乙方要求甲方塗銷時，甲方同意無條件配合處理」，證人鄭武宏亦證稱其確實簽名其上，分配土地簡金龍都知道等語（見本院卷210頁背面、
211、213頁），堪認上訴人主張：因鄭武宏並未依78年11月3日之協議書補貼伊351萬4,293元，故由伊以6,000元計價，購買系爭11-12地號、面積2455平方公尺即742.6375坪，因伊溢付585.715坪（原購買8046.25平方公尺，分配11-3、11-13、11-14等3筆共6110平方公尺，不足1936.25平方公尺即
585.715坪），差額156.9225坪（742.0000-000.715=156.9225），每坪6,000元，合計94萬1,535元，加計上訴人尚有尾款219萬元未付，及簡金龍佣金20萬元，故伊於79年4月29日共給付簡金龍331萬1,535元，系爭土地確係由伊支付全部價金，而與鄭武宏協議由伊分配取得等語，應非子虛。
㈢雖被上訴人以鄭武宏前曾主張終止與簡金龍之信託關係，訴
請簡金龍應將基隆市○○區○○段2、3、5、6、7、8、11、
12、130地號（即重測前鶯歌石段鶯歌石小段2-1、1-7、1-3、1、1-2、1-1、11-11、11-10、1-6地號）土地移轉登記返還鄭武宏，原法院88年度重訴字第74號民事判決雖判決簡金龍應將上開土地移轉予鄭武宏，簡金龍就上開區段2、5、6、7、8、11、12地號計7筆敗訴部分上訴，經本院90年度重上字第177號民事判決將簡金龍上訴部分之原判決撤銷，駁回鄭武宏原審之請求；鄭武宏不服該判決，聲明上訴，最高法院92年台上字第2481號民事判決駁回鄭武宏上訴確定等情，抗辯簡金龍就16筆土地並非僅為出名人而亦有投資購買等語，惟鄭武宏起訴請求返還之土地不含系爭土地，則簡金龍縱有參與投資，亦難以上開民事判決即認定簡金龍有與上訴人、鄭武宏等人協議分得系爭土地。參以簡金龍前因將系爭土地出賣100坪並設定抵押予訴外人羅源模，經上訴人及鄭武宏向臺灣士林地方法院檢察署提起背信之刑事告訴，經本院87年度上訴字第3027號刑事判決認簡金龍犯背信罪而判決有罪確定（見原審卷㈠第13至21頁），業經本院調閱上開刑事案件查核屬實，簡金龍於上開刑事案件中亦未提出確據證明系爭土地係由其出資購買或與上訴人另有分配協議等情，益見上訴人主張系爭土地係由其所購買，僅係借名登記在簡金龍名下等語，應可信為真實。
五、被上訴人對於簡金龍是否有抵押債權：㈠按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債
權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393、2075號裁判要旨參照）。系爭土地係由上訴人所購買而借名登記在簡金龍名下，已如前述，惟簡金龍於92年10月7日將系爭土地為被上訴人設定系爭最高限額抵押權，上訴人否認被上訴人之抵押債權存在，依上開說明，自應由被上訴人就其抵押債權存在之事實負舉證責任。
㈡被上訴人抗辯其等對簡金龍確有債權存在，業據提出其等與
簡金龍書立之92年9月30日協議書為憑（見原審卷㈠第73頁），該協議書記載：「茲立協議書人債務人簡金龍、債權人有陳明展、簡碧連、簡碧霞、簡清森、黃阿娥等同立協議書條件如後：一、各債權人權利金額如下：陳明展玖佰壹拾伍萬元、簡碧連貳佰零貳萬元、簡碧霞壹佰萬元、簡清森參佰陸拾萬元、黃阿娥貳佰萬元。二、債務人簡金龍願將基隆市○○區○○段○○○號土地一筆柒佰陸拾捌坪，其中有壹佰坪賣給羅源謨新臺幣貳佰萬元，其餘陸佰陸拾捌坪提供作為債權確保抵押權設定。三、有關抵押權設定不分前後順位，嗣後該筆土地所衍生事宜，債權人權利同等，需按照比率分配。四、本人提供唯一該筆土地陸佰陸拾捌坪，非常有誠心想處理所有債務。至於有關借款或債務前後產生的利息，請債權人同意不得追溯，絕無異議。五、有關本筆土地如需過戶時，本人必將全力配合，同時不得以任何理由主張任何權利，絕無異議……」。上訴人雖否認協議書之真正，惟上開協議書業經原法院調取本院87年度上訴字第3027號誣告等刑事案件，以簡金龍到場受訊問之簽名、印章，及向新北市萬里區戶政事務所調取簡金龍之印鑑變更登記申請書及印鑑卡原本（見原審卷㈡第69至72頁），兩造於102年6月4日言詞辯論期日當庭確認可信為簡金龍親自簽名或用印（由配偶黃證芳所提出）之文件，作為鑑定比對基礎（見原審卷㈡第62至63頁、第156至第158頁）送請法務部調查局鑑定，鑑定結果為：協議書上筆跡與簡金龍親自簽名筆跡筆劃特徵相同，而協議書上「簡金龍」印文因紋線細部特徵不清而欠難鑑定（見原審卷㈡第182至192頁、卷㈢第7頁），足認上開協議書上「簡金龍」之筆跡確為其親簽，已有效表示其承認對被上訴人有上開內容所載之債務存在。
㈢被上訴人陳明展部分：
⑴被上訴人陳明展於本院稱：「（問：簡金龍有無跟你借款？
）80-82年期間，我準備移民到加拿大，有去香港作移民簽證，又去加拿大買當地的房子。84年12月我又回到台灣，這期間我們都沒有聯絡。85年3月我和前妻離婚，將與鄭武宏購買的三筆土地過戶給前妻。簡金龍因為要還周天河的錢，簡金龍才向我借款800萬元，我開二信（後改為華泰銀行）的銀行支票給簡金龍兌現。之後就沒有還錢給我，我有向他要，但是他還不出來，我要他給我利息。簡金龍有開商業本票給我，但只有支付幾期而已。」、「（問：簡金龍有無跟你再借其他的錢？）簡金龍說要去越南買漁貨缺錢，又跟我借款115萬。」、「（問：簡金龍有無給你借據或其他？）簡金龍之前給我的支票是客票，他在後面背書，後來都沒有兌現，簡金龍有開商業本票給我，並拿一塊土地給我抵押設定915萬。」、「（問：簡金龍要還周天河錢而向你借款800萬，有無拿不動產給你設定？）簡金龍就說他有一塊土地，基隆市○○區00地號，有出示所有權狀給我看，剛開始沒有設定，他開商業本票給我，我說沒有保障，他才設定抵押給我，他說他還有欠兄弟姊妹錢，後來我跟簡金龍及其兄弟姊妹一起寫了一個協議書，說我不能再向他要利息」等語（見本院卷第148頁背面至150頁）。
⑵被上訴人陳明展就其交付800萬元乙節，並提出簡金龍收受
臺北市第二信用合作社本行支票800萬元（票號XA0000000、發票日87年10月1日、依序由陳明展、簡金龍、簡清森、周天河背書）之簽收單，及其收執簡金龍簽立票號039407、發票日87年10月1日、到期日88年3月30日、面額800萬元、年息10％本票1紙，暨該本票經原法院90年度票字第1295號准予強制執行之裁定（見原審卷㈠第175至177頁）為證。上開800萬元支票簽收單及本票上「簡金龍」之簽名，經法務部調查局鑑定與其親筆簽名筆跡筆劃特徵相同，本票上印文與簡金龍配偶黃證芳提出之印章印文相同（見原審卷㈡第183頁）。被上訴人陳明展另提出簡金龍所書立87年10月1日借據原本及簽立借據所約定月息1.5％（每半年利息計72萬元）之本票原本12張（見原審卷㈡第32至37頁），上開借據及本票之簽名，亦經法務部調查局鑑定與簡金龍親自簽名筆跡筆劃特徵相同，部分印文與黃證芳提出之四枚印章相同（見原審卷㈡第183頁）。另依本院90年度重上字第177號民事判決內容可知，簡金龍確實有於87年10月1日籌得800萬元償還周天河（見原審卷㈢第58頁），與被上訴人陳明展陳稱簡金龍因為要還周天河的錢，才向其借款800萬元等語相符，堪認簡金龍確有向陳明展借款800萬元無訛。
⑶被上訴人陳明展稱簡金龍另持客票4紙（發票人謝秋芳）向
其借款115萬元，嗣因支票退票，簡金龍取回退票並簽立簽收單，另簽立商業本票為憑證，經其取得本票准予強制執行之裁定等語，業據其提出支票及退票理由單影本、簽收單及商業本票原本、原法院90年度票字第1312號裁定為證（見原審卷㈠第178至182頁）。上開簽收單上簡金龍之簽名，業經法務部調查局鑑定與簡金龍親自簽名筆跡筆劃特徵相同（見原審卷㈡第183頁）。簡金龍於取回退票簽收單記載其另立憑證之商業本票號碼為021632，雖與被上訴人陳明展取得原法院90年度票字第1312號裁定所附115萬元本票之票號059478並不相同，然簡金龍另簽發本票交換該115萬元本票，亦非無可能，且本票裁定所附115萬元本票其上「簡金龍」簽名、印文，經法務部調查局鑑定與簡金龍親自簽名筆跡筆劃特徵相同，印文與黃證芳提出之印文相同（見原審卷㈡第183頁）。則被上訴人陳明展稱簡金龍持客票向其借款115萬元，客票跳票後另立本票為憑，嗣本票到期未清償而取得法院准予強制執行之裁定，亦堪可採信。
㈣被上訴人簡碧連部分：
⑴被上訴人簡碧連於本院稱：「（問：簡金龍從事何業？）土
地買賣與仲介」、「（問：有無跟你借過錢？何時借錢及多少錢？）有，80幾年間，簡金龍第一次跟我說他要買土地，叫我投資，我有出了26萬和簡金龍一起投資，買瑞芳土地。
後來土地出售有賺錢，簡金龍說他應該要給我100零多萬元，但他沒有實際給我，只用記帳方式，簡金龍說去越南買賣漁貨，陸續跟我借款金額總計100萬，簡金龍也沒有還我。
」、「（問：為何沒有跟簡金龍催討？）有，但簡金龍說他沒有錢，他幫我計算金額總計借款250萬，開了本票給我。
」、「（問：你借款給簡金龍金額總計多少？）應該大約250萬。」、「（問：250萬元中有無計算利息在內？）無，除了土地投資26萬，含分紅為100萬，其餘都是我借款給簡金龍的。」、「（問：簡金龍何時開本票給你？）86年，那時我跟他要錢。」、「（問：簡金龍有無還錢給你？）開250萬本票後，有陸續還我48萬。」、「（問：你借錢給簡金龍有無紀錄？）無。都是簡金龍自己記帳。」、「（問：如何交付金錢給簡金龍？）現金交付，因為我在做生意，我沒有使用支票及匯款給簡金龍。」、「（問：80幾年時作何生意？一個月淨賺多少？）在市場包水餃及扁食，當時我先生在日本工作，和我加起來每個月收入11萬多。」等語（見本院卷第157至158頁背面）。經核其所陳述簡金龍借款之緣由，與被上訴人陳明展稱簡金龍曾以投資漁貨為由向其借款而簽立商業本票為憑等語相同，尚非不可盡信。
⑵再被上訴人簡碧連曾以簡金龍於86年10月6日簽發之面額250
萬元本票向臺灣士林地方法院聲請裁定准予強制執行獲准，有該法院87年度票字第673號裁定在卷可稽（見原審卷㈠第183至184頁）。被上訴人簡碧連於本件審理時雖未提出本票原本，惟其辯稱：因簡金龍於92年9月30日與被上訴人簽訂協議書，其上已載明簡金龍積欠被上訴人簡碧連202萬元，是上開本票已經交還簡金龍等語，衡情其所辯尚非悖於情理；且被上訴人簡碧連於87年3月19日即取得上開本票裁定，斯時上訴人雖已對簡金龍提出偽造文書等罪之刑事告訴，惟簡金龍並未在系爭土地上為被上訴人設定抵押權，系爭抵押權係遲至92年10月7日始行設定，尚難認簡金龍簽發上開本票係為防止上訴人取回系爭土地而製造之假債權。再倘若簡金龍有意製造假債權，核應逕以本票金額250萬元作為被上訴人簡碧連之抵押債權即可，其卻仍扣除已償還之48萬元，書立協議書表示被上訴人簡碧連之權利金額為202萬元，益見其與被上訴人於92年9月30日書立之協議書內容並非憑空杜撰，是被上訴人簡碧連陳稱簡金龍積欠其土地投資款及借款共計202萬元等語，應可信為真實。
㈤被上訴人簡碧霞部分：
被上訴人簡碧霞於本院稱：「（問：從事何業？）我在基隆菜市場賣扁食及粽子。我作了35年。」、「（問：有無借款給簡金龍？何時？）有。86年時。」、「（問：為何要借款？）簡金龍說要去越南買魚，來臺灣賣。」、「（問：借款多少？）剛好100萬，我標了兩個會給他，湊了100萬元。」、「（問：簡金龍後來有無還你錢？）無，只有在86年借款完就開立本票。」、「（問：有無跟他催討100萬元？）簡金龍說沒錢，只剩下土地。」、「（問：100萬元的交付方式為何？）現金，但簡金龍都沒有寫下借據，簡金龍說有賺到3-40萬元，會分我一點紅利。但他都沒有拿給我」等語（見本院卷第159頁至背面），並提出簡金龍所簽立之100萬元本票影本一紙，及該本票經臺灣士林地方法院90年度票字第1270號准予強制執行之裁定（見原審卷㈠第186至185頁）為證。被上訴人簡碧霞所述簡金龍借款之原因與被上訴人陳明展、簡碧連所述相符，其雖未能提出簡金龍簽發之100萬元本票原本，惟其辯稱：因簡金龍於92年9月30日與被上訴人簽訂協議書，其上已載明簡金龍積欠被上訴人簡碧霞100萬元，故上開本票已經交還簡金龍等語，經核並無反於常理，且被上訴人簡碧霞係於90年11月26日取得上開本票裁定，斯時上訴人對簡金龍提出之附帶民事訴訟業經本院以88年重訴字第39號判決駁回確定（見原審卷㈡第14-19頁），系爭抵押權復係於近兩年後之92年10月7日始行設定，自難認簡金龍簽發上開本票係為防止上訴人取回系爭土地而製造假債權。依上開事證以觀，被上訴人簡碧連陳稱簡金龍積欠其借款100萬元等語，應可信為真實。
㈥被上訴人簡靖育部分：
被上訴人簡靖育稱簡金龍前後共向其借款360萬元等語，業據其提出簡金龍於83年6月20日簽立之借據，其上記載83年3月25日借現金10萬元、83年3月28日借65萬元、83年4月15日借8萬元、83年6月15日借45萬元，及與借據所載金額相符之存摺提款明細為證（見原審卷㈠第187至191頁），及簡金龍借用其所簽發86年5月8日50萬元支票交付予土地賣方林炳垚之簽收單（見原審卷㈠第192頁），暨簡金龍簽立之220萬元本票（發票日86年10月6日、到期日87年2月25日），連同該220萬元本票經臺灣士林地方法院87年度票字第675號准予強制執行之裁定（見原審卷㈠第193至194頁）為證。上開借據原本「簡金龍」之簽名，經法務部調查局鑑定與簡金龍親自簽名筆跡筆劃特徵相同，堪認確係簡金龍所出具。被上訴人簡靖育雖未能提出簡金龍簽發之本票原本，惟其辯稱：因簡金龍於92年9月30日與被上訴人簽訂協議書，其上已載明簡金龍積欠被上訴人簡靖育360萬元，故上開本票已經交還簡金龍等語，經核並無悖於常理，且被上訴人簡靖育於87年3月19日即取得上開本票裁定，斯時上訴人雖已對簡金龍提出偽造文書等罪之刑事告訴，惟簡金龍尚未在系爭土地上為被上訴人設定抵押權，系爭抵押權係遲至92年10月7日始行設定，尚難認簡金龍簽發上開本票係為防止上訴人取回系爭土地而製造之假債權。依上開事證以觀，被上訴人簡靖育稱簡金龍積欠其借款360萬元等語，應可信為真實。
㈦上訴人雖主張簡金龍之配偶黃證芳於本院101年度上移調字
第17號（原案號100年度上字第1113號）請求損害賠償事件進行調解時，曾稱不知、未聽聞簡金龍曾向被上訴人借款云云，惟經本院調閱該民事案件卷宗，並查無上開陳述，自難為有利於上訴人之認定。
㈧綜上事證，簡金龍向被上訴人借款，經被上訴人持簡金龍簽
立之本票向法院聲請准予強制執行，並據其等提出確屬簡金龍親自簽名之借據、簽收單據、本票裁定、存款提領明細等件為證。雖票據為無因證券，然簡金龍嗣於92年9月30日親自簽署協議書，確認對被上訴人各債權債務關係，並表明以系爭土地設定抵押以供擔保之意思，堪認系爭抵押權所擔保之債權確實存在。系爭抵押債權既屬存在，上訴人雖於本院言詞辯論時主張被上訴人與簡金龍通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權云云（見本院卷第247頁背面），惟並未提出證據以實其說，其主張自不足採。
六、被上訴人得否主張信賴登記善意取得系爭抵押權：㈠按不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，
本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對真實之公信力（98年1月23日修正公布同年7月23日施行之民法第759條之1第1項，已增訂「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」之保障明文）。如第三人因信賴登記而取得土地權利時，通常可認信賴者不知其為不實，此項善意取得即應受推定，此乃土地法第43條規定「依本法所為之登記有絕對效力」之所由設，是以主張非善意者，自應就此事實負其舉證責任（最高法院99年度台上字第592號裁判意旨參照）。又按借名契約倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定；出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處分者，對借名者而言，即屬無權處分，除相對人為善意之第三人，應受善意受讓或信賴登記之保護外，如受讓之相對人係惡意時，自當依民法第118條無權處分之規定而定其效力，以兼顧借名者之利益（最高法院98年度台上字第76號裁判意旨參照）。此之所謂惡意，應係指明知土地登記簿謄本所登記之所有人，非真正之所有人，或明知其所有權之登記有無效或得撤銷之原因而言（最高法院88年度台上字第2177號、71年度台上字第4025號、87年度台上字第929號民事判決意旨參照）。
㈡查上訴人向郭昭仁、鄭武宏等人買受系爭土地時，當時土地
法第30條規定（89年1月26日刪除）私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕為限。上訴人因不具有自耕農之身分而將系爭土地借名登記在簡金龍名下，因被上訴人對於簡金龍有債權存在，簡金龍未經上訴人之同意將系爭土地設定最高限額抵押予被上訴人，應認係屬無權處分之行為，惟被上訴人主張其等信賴簡金龍為系爭土地所有權人之登記，可善意取得系爭抵押權，上訴人主張被上訴人係屬惡意即明知簡金龍並非系爭土地之所有權人云云，依上開最高法院裁判意旨，自應就此事實負舉證責任。
㈢上訴人主張本院87年度上訴字第3027號刑事判決已認定系爭
土地屬伊所有，被上訴人簡靖育為簡金龍之弟、被上訴人簡碧連為簡金龍之姊、被上訴人簡碧霞為簡金龍之妹，被上訴人陳明展為鄭武宏之妻舅，對於系爭土地非屬簡金龍所有，而屬上訴人所有，均知之甚詳云云，惟簡金龍於91年7月24日起遭通緝，於93年7月16日因肝癌死亡，並未入監執行，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷㈠第30至31頁），證人黃證芳於原審證稱：簡金龍本來住在外面，後來生病期間才回來跟伊同住，他在92年年初時搬回來，住到過世等語（見原審卷㈡第98頁），上訴人復未證明簡金龍有與被上訴人簡靖育、簡碧連、簡碧霞共同生活而可知悉簡金龍遭判刑及其始末，自難以其等為手足關係即認其等明知系爭土地係由上訴人借名登記在簡金龍名下。而被上訴人簡靖育、簡碧連、簡碧霞雖於87、90年間即取得前揭本票准予強制執行之裁定，惟其等與簡金龍既有手足之情誼，未立即請求強制執行系爭土地亦符合事理之常，自難以此即認其等知悉系爭土地並非簡金龍所有。
㈣又上訴人主張被上訴人陳明展曾於上開刑事案件偵查審理時
到庭作證，於86年7月22日台灣士林地方法院檢察署86年度偵字第5280號偵訊時證稱：「簡金龍有介紹我們買土地，買土地的錢都是我先付，鄭武宏再慢慢退給我，我確實有與鄭武宏合作買土地」（見原審卷㈡第24頁），足見其知悉簡金龍僅係介紹人云云，惟證人鄭武宏於本院審理時證稱：「我與上訴人協議分配土地時，被上訴人陳明展沒有參與。是我與上訴人一同分配。」、「被上訴人陳明展那時不管事，我需要多少錢就跟被上訴人陳明展說，被上訴人陳明展就拿錢出來。」（見本院卷第162頁），堪認被上訴人陳明展縱有出資與鄭武宏一起共買簡金龍介紹之土地，惟對於土地明細及分配情形並不清楚，況依本院90年度重上字第177號民事確定判決內容以觀，簡金龍亦非單純為土地仲介，而有參與投資（見原審卷㈢第100至111頁），自難以被上訴人陳明展於上開刑事案件中之前揭證詞認定其明知系爭土地係上訴人所有。
㈤再上訴人主張被上訴人簡靖育參與系爭土地之購買甚深，甚
至於臺灣基隆地方法院98年度偵字第1817號偵查時尚能提出本院88年度重訴字第39號判決（見原審卷㈡第14頁），惟上開判決係駁回上訴人之請求，且上訴人亦未證明被上訴人簡靖育於系爭抵押權設定時即持有上開判決而知悉系爭土地係由上訴人所借名登記，自難以其於98年間提出上開判決即認被上訴人簡靖育明知系爭土地並非簡金龍所有。再被上訴人簡靖育於本院陳稱：「買土地時，我大哥簡金龍說有人欠錢急著賣土地，是77年舊曆快到78年時，說他要購買土地，向我借350萬。我向朋友借款350萬給簡金龍，簡金龍就和朋友去買系爭基隆麥金段十幾筆土地。買完後，簡金龍說與上訴人在分土地時鬧翻。大約沒幾個月就這樣跟我說。上訴人跟我哥哥有一起合作過好幾筆土地，金山、花蓮都有。都是我哥哥為仲介，帶上訴人去購買，至於哥哥有無投資我不清楚。聽我哥哥說吵架的原因是之前買的土地或仲介費用還差多少錢，就算到系爭土地上。簡金龍和上訴人私底下釐清，當初打契約時是有5筆土地算上訴人的，但是登記於簡金龍名下，後來釐清說有4筆（指鶯歌石段鶯歌石小段11-3地號即重測後麥金段17地號及分割出之17-1地號、11-13地號即重測後18地號、11-14地號即重測後19地號），麥金段土地歸上訴人，另外一筆就抵仲介費、投資部分的錢就歸屬於簡金龍的。上訴人的四筆土地，要簡金龍提供出來讓上訴人去農民銀行借款，設定4千萬，借款大約7-8成，錢都是上訴人拿走的。而系爭土地14號是歸屬於簡金龍，後來因簡金龍去世，辦理分割成14-1至-5。購買麥金段的土地鄭武宏、陳明展都有參加，分多少土地我不知道。陳明展只是出錢的人，裡面究竟購買幾筆土地陳明展不清楚，鄭武宏比較清楚，因為土地投資人之間有糾紛，全部麥金段土地的尾款4百萬沒有支付，後來簡金龍找我出去和地主林炳垚解決，最後由我付清的。鄭武宏之前和簡金龍投資瑞芳土地，成交之後才拿一半的錢給簡金龍，欠的錢要向鄭武宏要錢，但鄭武宏說其他麥金段他購買的土地還沒有賣，沒有錢支付。所以簡金龍又拿麥金段的土地借款。」等語（見本院卷第108頁），足見被上訴人簡靖育僅係向友人借款提供簡金龍購買麥金段之土地，嗣後並協助簡金龍處理土地尾款事宜，並認定系爭土地係由簡金龍所分得，依其所述亦不足以認定其明知系爭土地係上訴人所有而借名登記在簡金龍名下。
㈥綜上，雖上訴人於78年間出資購買系爭土地，嗣後並與鄭武
宏協議確認系爭土地為其所購得並借名登記於簡金龍名下，然上訴人所舉證據並不能證明被上訴人明知簡金龍非系爭土地之所有權人，惡意為系爭抵押權登記，是被上訴人主張其等因信賴簡金龍為系爭土地所有權人之登記而善意取得系爭抵押權，自屬有據。
七、綜上所述，被上訴人既已善意取得系爭抵押權，且系爭抵押權所擔保之債權未受清償，上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權，並無理由，被上訴人以抵押權人身分取得准予拍賣抵押物之裁定，並向原法院聲請拍賣系爭土地，並無不合，是上訴人請求撤銷原法院101年度司執字第23855號拍賣抵押物強制執行程序，亦為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依法判決如主文。中 華 民 國 105 年 2 月 23 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 王麗莉法 官 林純如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 23 日
書記官 王靜怡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。