臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第462號上 訴 人 唐季揚兼上一人法定代理人 唐清文共 同訴訟代理人 林志揚律師被上訴人 汪海嬌
張鑫榮張世杰共 同訴訟代理人 劉宏邈律師複代理人 黃子峻律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國104年4月28日臺灣新北地方法院104年度重訴字第103號第一審判決提起上訴，本院於106年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上廢棄部分，㈠被上訴人汪海嬌、張鑫榮應將坐落在新北市○○區○○段○○○○號土地上同段二０九四建號即門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○弄○○○號八樓房屋（含地下二層編號四三之一號停車位）遷讓返還上訴人；㈡被上訴人汪海嬌、張鑫榮應連帶給付上訴人新臺幣柒仟陸佰零捌元及自民國一０四年二月七日起至返還㈠所示之房屋（含停車位）之日止，按月給付新臺幣參仟肆佰參拾陸元；㈢被上訴人張鑫榮應給付上訴人新臺幣伍佰壹拾伍萬捌仟元及自民國一０四年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈣被上訴人張世杰應給付上訴人新臺幣參拾陸萬貳仟元及自民國一０四年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人汪海嬌負擔百分之十八、被上訴人張鑫榮負擔百分之四十四、被上訴人張世杰負擔百分之二，餘由上訴人負擔。
本判決第二項㈠命被上訴人汪海嬌、張鑫榮遷讓返還部分，於上訴人以新臺幣貳佰貳拾玖萬元為被上訴人汪海嬌、張鑫榮供擔保後得假執行，但被上訴人汪海嬌、張鑫榮如以新臺幣陸佰捌拾捌萬元預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項㈢命被上訴人張鑫榮給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰柒拾貳萬元為被上訴人張鑫榮供擔保後得假執行，但被上訴人張鑫榮如以新臺幣伍佰壹拾伍萬捌仟元預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項㈣命被上訴人張世杰給付部分，於上訴人以新臺幣壹拾貳萬元為被上訴人張世杰供擔保後得假執行，但被上訴人張世杰如以新臺幣參拾陸萬貳仟元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，復為同法第256條所明定。查：
㈠上訴人唐季揚、唐清文（下合稱上訴人，分別時各稱其名
）於原審請求：被上訴人汪海嬌、張鑫榮應遷讓返還坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地「及」其上即新北市○○區○○段○○○○○號建物即門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○弄○○號8樓房屋（下稱系爭房屋）並「清空所有放置於該房地內之全部物品」（見原審卷第4頁）。嗣提起上訴求為判命：被上訴人汪海嬌、張鑫榮應將坐落在新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地，並與系爭房屋合稱系爭房地）上系爭房屋【含地下二層編號43-1號停車位（下稱系爭停車位）】遷讓返還上訴人（見本院卷㈡第396頁），是有關原審請求遷讓土地部分（原審為上訴人敗訴之判決，此部分業已確定，不另論述），屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。至於上訴人請求遷讓房屋之範圍已包含將所有放置之物品一併清空，且系爭房屋之附屬建物本有系爭停車位，有建物登記謄本附卷可查（見原審卷第26頁），亦為上訴人在原審請求遷讓房屋範圍內，是此部分應屬更正事實上之陳述而已，依前揭說明，非為訴之變更或追加。
㈡又上訴人於原審請求：被上訴人汪海嬌、張鑫榮應連帶給
付上訴人自民國101年11月9日張竹芳死亡時起至本件起訴日止新臺幣（下同）30萬元損害金及自起訴日之翌日（即104年2月7日，見原審卷第3頁）起至返還日止，每月2萬元之損害金（見原審卷第4頁）。嗣提起上訴求為判命：
被上訴人汪海嬌、張鑫榮應連帶給付上訴人30萬元及自104年2月7日起至返還上開房屋之日止，按月給付2萬元（見本院卷㈡第396頁），是上訴人僅將原審聲明之請求30萬元損害金計算方式，予以省略，並將按月請求損害金之日期起算日，予以特定而已，均屬更正事實上之陳述，亦非為訴之變更或追加。
二、唐季揚為000年0月00日出生之未成年人，其母為張竹芳已於101年11月9日死亡，其父為唐清文之事實，有戶籍謄本附卷可參（見原審卷第21-22頁），是唐清文為唐季揚之唯一法定代理人，併此說明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：系爭房地原為張竹芳所有，張竹芳於101年11月9日死亡後，伊等即因繼承取得而為所有權人，被上訴人汪海嬌、張鑫榮無占有權源占用系爭房地，為共同侵害伊等就系爭房地之所有權，依民法第767條第1項前段、第184條第1項前段及第185條規定，汪海嬌、張鑫榮應將系爭房屋（含系爭停車位）遷讓返還予伊。又汪海嬌、張鑫榮共同侵害伊等之系爭房地所有權，致伊等受有相當於租金之損害，應依民法第184條第1項前段及第185條規定，連帶賠償伊等自取得系爭房地所有權之日即101年11月9日起，至本件起訴日即104年2月6日止，共計30萬元之損害，並自101年2月7日起，至返還系爭房屋之日止，按月連帶賠償伊等所受損害2萬元。另被上訴人張鑫榮於張竹芳生前、死後分別盜領張竹芳如附表所示一、二之存款合計1,228萬8,916元；被上訴人張世杰則盜領張竹芳如附表三所示之存款合計36萬2,000元，依民法第184條第1項前段，張鑫榮、張世杰應分別賠償上開數額之損害，為此爰依前揭法律關係，求命㈠汪海嬌、張鑫榮應將系爭土地上系爭房屋（含系爭停車位）遷讓返還上訴人；㈡汪海嬌、張鑫榮應連帶給付上訴人30萬元及自104年2月7日起至返還系爭房屋之日止，按月給付2萬元；㈢張鑫榮應給付上訴人1,228萬8,916元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣張世杰應給付上訴人36萬2,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈤願供擔保請准宣告假執行等語（未繫屬本院部分不另贅述）。
二、被上訴人汪海嬌、張鑫榮、張世杰（下合稱被上訴人，分別時各稱其名）則以：張竹芳於89年11月30日購買系爭房地後，即迎接其母親即汪海嬌，並邀請其弟即張鑫榮同住照護汪海嬌起居，是張竹芳與汪海嬌、張鑫榮就系爭房地存有不定期限之使用借貸關係，且因使用借貸之目的尚未完畢，上訴人並不能任意終止該借貸關係，是汪海嬌、張鑫榮並非無權占有系爭房地。況張竹芳於生前已將系爭房地以688萬元出賣給張鑫榮，張鑫榮占有系爭房地亦屬有權。汪海嬌、張鑫榮依前揭法律關係既有權占有系爭房地，自無侵害上訴人所有系爭房地之所有權，上訴人不能依民法第767條第1項前段、第184條第1項前段及第185條規定，請求汪海嬌、張鑫榮將系爭房屋遷讓返還。上訴人復依民法第184條第1項前段及第185條規定，請求汪海嬌、張鑫榮賠償相當於租金之損害，亦屬無據。又張竹芳生前曾授權張鑫榮提領其帳戶之存款，以代張竹芳處理生活支出等事項，是張鑫榮提領張竹芳帳戶內之存款合計1,228萬8,916元，並非出於盜領，應無侵害張竹芳及上訴人繼承張竹芳之存款債權，上訴人不能依民法第184條第1項前段規定，請求張鑫榮賠償此部分之損害。另張世杰為張竹芳大哥張新申之子，張竹芳生前亦曾委託張世杰代為其管理財產，張世杰提領張竹芳帳戶內之存款合計36萬2,000元，乃張竹芳所贈與，並非出於盜領，自無侵害張竹芳及上訴人繼承張竹芳之存款債權，上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求張世杰賠償此部分之損害，亦屬無據等語，資為辯解。
三、原審判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄；㈡上廢棄部分，1.汪海嬌、張鑫榮應將系爭土地上系爭房屋（含系爭停車位）遷讓返還上訴人；2.汪海嬌、張鑫榮應連帶給付上訴人30萬元及自104年2月7日起至返還系爭房屋之日止，按月給付2萬元；3.張鑫榮應給付上訴人1,228萬8,916元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；4.張世杰應給付上訴人36萬2,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢上開㈡1命遷讓返還部分、㈡3、4命金錢給付部分，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造經協議後將下列事實列為不爭執事項（見本院卷㈠第171-A頁至171-A頁反面、第227頁反面），爰採為本判決之基礎事實：
㈠系爭房地原為張鑫榮之胞姊張竹芳89年11月30日所購買並
登記所有，嗣張竹芳死亡，由上訴人於101年12月18日繼承登記取得。
㈡汪海嬌、張鑫榮目前仍居住在系爭房屋。
㈢張竹芳與上訴人唐清文於91年9月15日結婚。
㈣張竹芳係於00年0月0日生，其生前多次嘗試人工受孕，曾
於98年懷胎成功，但於妊娠27＋3週便胎死腹中，98年9月5日接受緊急剖腹產，產下一名死嬰。張竹芳嗣於100年3月22日又以人工受孕方式成功懷孕產下唐季揚。
㈤唐季揚於100年9月20日遭上訴人唐清文帶離系爭房屋。
㈥附表一、二（即本院卷㈠第162-A至166-A頁附表一）、附
表三（即本院卷㈠第166-A頁附表二）分別為張鑫榮、張世杰於該等期日自該附表所示之帳號內提領附表所示之金額。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院104年8月7日準備程序期日，同意協議簡化之爭點如下，爰作為本件辯論範圍（見本院卷㈠第171-A頁反面）。茲就本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求汪海嬌、張鑫榮遷讓返還系爭房屋（含系爭停車位），為有理由：
1.張竹芳與汪海嬌、張鑫榮就系爭房地成立之不定期使用借貸契約，應由上訴人繼承，且該契約業已終止。
⑴系爭房地原為張竹芳於89年11月30日所購買並登記所
有之事實，為兩造所不爭（見不爭執事項㈠）。張竹芳已於101年11月9日死亡，系爭房地則由上訴人繼承取得，並於101年12月18日登記所有之事實，有除戶戶籍謄本、土地、建物登記謄本等件附卷足證（見原審卷第21-26頁）。又張竹芳於89年11月30日購買登記為系爭房地所有權人後，汪海嬌、張鑫榮即居住在系爭房屋，為上訴人所不爭執（見本院卷㈡第397頁反面）。張竹芳既為系爭房屋所有權人，其長期間提供其母汪海嬌及其弟張鑫榮居住，是被上訴人辯稱，張竹芳與汪海嬌、張鑫榮間存有不定期之使用借貸之法律關係存在等語（見本院卷㈡第377頁），應可採信。上訴人主張渠等間並無使用借貸之合意云云（見本院卷㈡第350頁），並不可取。
⑵按貸與人因不可預知之情事，自己需用借用物者，得
終止契約，民法第472條第1款定有明文。所謂不可預知之情事，指在訂立使用借貸契約以後所發生之情事，而非訂立契約時所能預見者而言。所謂自己需用借用物，祇須貸與人有自己需用借用物之原因事實為已足，該使用借貸是否定有期限或依借貸之目的使用是否完畢，均非所問（最高法院104年度台上字第1028號判決意旨參照）。
⑶上訴人既為張竹芳之繼承人，是張竹芳與汪海嬌、張
鑫榮之前揭不定期使用借貸契約，固應由上訴人繼承。惟唐季揚為000年0月00日出生之未成年人，唐清文則為中度肢障之身心障礙人士，有殘障手冊附卷足參（見原審卷第30頁），並領有「中低收入戶證明」（見原審卷第58頁、本院卷㈠第203-205、208-209頁），渠等除系爭房地外，已無其他不動產，有上訴人財產查詢清單附卷可查（見原審卷第60、62頁），可見上訴人繼承張竹芳之上開不定期使用借貸契約後，已發生非訂約時所能預知貸與人即上訴人自己需用借用物即系爭房地之情形。則上訴人主張前揭不定期使用借貸關係，已有民法第472條第1款規定之終止事由等語（見本院卷㈡第367頁），應屬有據。上訴人復於103年11月24日寄發存證信函請求汪海嬌、張鑫榮遷離系爭房屋（見原審卷第32-34頁），足認上訴人已有終止前揭不定期使用借貸關係之表示。又汪海嬌、張鑫榮已於103年12月1日收受該存證信函，為兩造所是認（見本院卷㈡第397頁），依前揭說明，前揭不定期使用借貸契約業經上訴人予以終止，汪海嬌、張鑫榮仍執有上開使用借貸關係，主張有權占有系爭房地云云（見本院卷㈡第377-378頁），並不足取。
2.張竹芳與張鑫榮曾就系爭房地成立買賣契約，惟該買賣契約，業經解除。
⑴張竹芳與張鑫榮曾就系爭房地於101年10月25日簽訂
成屋買賣契約之事實，有買賣契約書附卷可參（見本院卷㈠第101-108頁，下稱系爭買賣契約書）。又系爭買賣契約書有關賣方「張竹芳」之簽名，與上訴人提出之公證書（見本院卷㈠第142頁，正本外附），及新光人壽保險股份有限公司檢送之保險契約內容變更申請書有關張竹芳之簽名，經兩造同意（見本院卷㈡第148頁）囑託法務部調查局鑑定後，認系爭買賣契約書有關賣方「張竹芳」之簽名與前揭公證書、保險契約內容變更申請書有關張竹芳之簽名，其特徵相似，有法務部調查局問題文書鑑識實驗室鑑定書附卷可稽（見本院卷㈡第160-162頁）。再參諸證人即系爭買賣契約書之見證人楊翌田到院證述，其親眼看到張竹芳本人在系爭買賣契約書簽署姓名，且當時張竹芳之意識清楚等語（見本院卷㈠第269-270頁），堪認系爭買賣契約書確由張竹芳親簽無訛。上訴人主張系爭買賣契約書為張鑫榮偽造云云（見本院卷㈡第355頁），並無可取。
⑵上訴人主張，其與張鑫榮就系爭買賣契約，業經合意
解除等語（見本院卷㈡第397頁），業經提出新北市政府稅捐稽徵處102年3月21日北稅房字第1023039747號函、契稅撤銷申報申請書（依序見本院卷㈡第27、342頁）等件為證，被上訴人雖不爭執前揭契稅撤銷申報申請書之形式上真正，惟辯稱，上開申請書係為取回契稅所作之文件，渠等並無合意解除系爭買賣契約云云（見本院卷㈡第397頁）。然上開契稅撤銷申報申請書已載明「‥茲因兩造無法履行契約義務，經『雙方同意解除契約』‥」等語，並由上訴人及張鑫榮共同用印其上，其事證已明，可見被上訴人前揭所辯，應不足取。
3.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段，定有明文。系爭房屋（含系爭停車位）既為上訴人所有，汪海嬌、張鑫榮主張之前揭使用借貸契約、買賣契約分別經終止、解除，此外，渠等復未能提出其他有權占有之積極證據，是上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求汪海嬌、張鑫榮遷讓返還上訴人所有之系爭房屋（含系爭停車位），洵屬有據。又上訴人依前揭法律關係而為之請求，既屬有據，則其等復依民法第184條第1項前段及第185條規定，為相同之請求，即無審酌之必要，附此說明。
㈡上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項規定，請求汪海嬌、張鑫榮連帶賠償損害，為有理由：
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項分別定有明文。次按被上訴人與債務人間之租賃關係，既經執行法院裁定除去後，實施拍賣，由上訴人拍定取得權利移轉證書，則自是時起被上訴人繼續占有該房屋，自屬侵害上訴人之房屋所有權，上訴人對於被上訴人，非不得請求賠償相當於租金之損害金（最高法院67年台上字第3622號判例參照）。
2.系爭房地為上訴人所有，汪海嬌、張鑫榮自103年12月1日收受前揭存證信函起，上開不定期限使用借貸契約即告終止，斯時渠等已無權占有系爭房地，依前揭說明，應有共同不法侵害上訴人就系爭房地之所有權，上訴人依民法第184條第1項前段及第185條第1項規定，請求汪海嬌、張鑫榮連帶賠償相當於租金之損害金，自屬有據。汪海嬌、張鑫榮辯稱，無不法侵害上訴人就系爭房地之所有權云云（見本院卷㈡第382頁），並不足取。
3.上訴人請求相當於租金之損害計算如下：⑴第按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物
申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文。所謂土地、建築物之申報總價，係指法定地價，及依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之建築物價額，所謂法定地價，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，土地所有權人若未申報地價，則以公告地價80%為申報地價，土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條亦有明定。另就基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。
⑵兩造業已陳明為計算相當於租金之損害賠償，本院若
採依土地法之標準而以公告地價及其建物之價值予以計算，同意按地價部分均為每平方公尺2萬2,500元，建物部分（含停車位）依評定現值33萬6,000元均一價予以計算等語（見本院卷㈠第228頁反面）。是依前揭說明，應以系爭土地每平方公尺1萬8,000元為申報地價（計算式：2萬2,500元×80%＝1萬8,000元），系爭房屋（含系爭停車位）申報價額則為33萬6,000元。又系爭土地面積為2,694.55平方公尺，上訴人應有部分合計為37/10000，有土地登記謄本附卷可查（見原審卷第23頁），是上訴人所有系爭土地應有部分之申報地價合為17萬9,457元【計算式：2,694.55元/平方公尺×1萬8,000元×37/10000＝17萬9,457元（元以下四捨五入）】，故上訴人所有系爭房地申報總價共計51萬5,457元（計算式：33萬6,000元＋17萬9,457元＝51萬5,457元）。再者，系爭房地位在捷運海山站附近，周遭並有樂利國小、土地銀行、華南銀行、仁安醫院等設施，有兩造不爭執真正之地圖附卷可查（見本院卷㈡第394頁，並見同卷第397頁反面），是其交通便利，生活機能尚稱良好，應以系爭房地申報總價年息8%計算相當於租金之損害方為適當。故上訴人因汪海嬌、張鑫榮無權占有系爭房地，每年受有相當於租金之損害為4萬1,237元【計算式：51萬5,457元×8/100＝4萬1,237元（元以下四捨五入）】，每月折算為3,436元【計算式：4萬1,237元÷12月＝3,436元（元以下四捨五入）】。
⑶上訴人自103年12月1日終止使用借貸之日起至104年2
月6日起訴時止，共為2個月又6日，得請求相當於租金之損害為7,608元【計算式：3,436元/月×2月＋3,436元/月×6日/28日＝6,872元＋736元（元以下四捨五入）＝7,608元】。
4.依前所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項規定，請求汪海嬌、張鑫榮連帶賠償損害7,608元及自104年2月7日起至至返還系爭房屋（含系爭停車位）之日止，按月給付3,436元，應屬有據，逾此範圍之請求，並無可取。
㈢上訴人依據民法第184條第1項前段規定，請求張鑫榮賠償損害515萬8,000元，為有理由，逾此請求，不應准許：
1.附表一、二（即本院卷㈠第162-A至166-A頁附表一）為張鑫榮於該等期日自該附表所示之帳號內提領附表所示之金額合計1,228萬8,916元（計算式：713萬916元＋515萬8,000元＝1,228萬8,916元）之事實，為兩造所不爭（見不爭執事項㈥）。又張竹芳係自101年10月23日前去臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）急診，同年11月1日進入病房，自101年10月23日起至同年11月7日住院期間，神智均為正常清楚，至同年11月8日後開始嗜睡，迄於同年月9日死亡等情，有該醫院回覆意見表附卷可查（見本院卷㈡第315頁）。可見張竹芳在臺大醫院就診之101年10月23日起至同年11月7日止，神智均清楚。再者，唐季揚係於100年9月20日遭上訴人唐清文帶離系爭房屋，為上訴人所不爭（見不爭執事項㈤），且證人即張竹芳妹妹張惠鈴於本院及偵查中證述，其有到臺大醫院照顧張竹芳，唐清文與張竹芳並沒有同居，張竹芳住院時，張竹芳打電話說他住院不舒服，叫其過去照顧他，張竹芳住院期間都是其與嫂嫂黃鈺英在照顧他等語（見本院卷㈡第327頁、第270頁反面、第271頁反面），可見唐清文於張竹芳住院期間並未全程親自照顧張竹芳自明。其次，張鑫榮為張竹芳之弟，並於張竹芳101年10月23日住院之初，渠等即曾簽訂系爭買賣契約書，可見渠等姊弟間關係至切。又張鑫榮提領張竹芳附表一所示之款項，衡情應持有張竹芳之存摺、印章並知悉其密碼，再參酌張惠鈴在本院證述，張竹芳在10月25日住院期間，其曾親眼看過張世杰張竹芳將「一本存摺」交給張鑫榮，交代張鑫榮處理事情等語（見本院卷㈡第327頁反面-第328頁），核與附表一編號1所示之提領日期一致，是依前情綜合參研，堪認張鑫榮辯稱，如附表一所示款項，係其於張竹芳生前受託提領代為處理使用乙節（見本院卷㈡第383頁），應可採信，上訴人主張上開款項為張鑫榮所盜領，不法侵害張竹芳之存款債權云云（見本院卷㈡第347頁），並不足取。上訴人執此依民法第184條第1項前段規定，請求張鑫榮賠償如附表一所示之款項713萬916元，於法未合，不應准許。
2.按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限。民法第550條定有明文。張鑫榮於張竹芳生前雖曾受託提領附表一所示款項以代張竹芳處理事務使用，惟張竹芳既於101年11月9日死亡，且張鑫榮復不能證明其與張竹芳另有約定，或有受託處理之事務，依其性質縱因張竹芳死亡而仍存在之事實，是依前揭規定，張鑫榮受張竹芳之託而成立之委任關係應已消滅。又如附表二所示之款項，係張鑫榮於張竹芳101年11月9日死亡後，自101年11月13日起提領，斯時該等存款已歸屬上訴人因繼承而取得消費寄託返還之存款債權，張鑫榮未受委任而逕自提領，應有故意不法侵害上訴人之存款債權，臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後，亦同此認，有起訴書附卷可佐（見本院卷㈡第253-255頁）。是上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求張鑫榮賠償如附表二所示之款項515萬8,000元，洵屬有據。至於張鑫榮雖另以其自101年10月26日至同年11月30日止，曾將合計538萬元存入張竹芳帳戶內，上訴人之前揭請求，應予扣除該538萬元云云（見本院卷㈡第385頁），惟因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，為民法第339條所明定。張鑫榮既因故意不法侵害上訴人之存款債權，而應賠償上訴人前揭款項，依上開規定，縱張鑫榮所述屬實亦不得主張抵銷，附此說明。
㈣上訴人依民法第184條第1項前段，主張張世杰有盜領如附
表三所示款項，請求張世杰給付上訴人36萬2,000元，為有理由：
1.如附表三（即本院卷㈠第166-A頁附表二）為張世杰於該等期日自該附表所示之帳號內提領附表所示之金額合計36萬2,000元之事實，為兩造所不爭（見不爭執事項㈥），並有對帳單附卷可稽（見本院卷㈠第70頁）。又張竹芳自101年11月8日後開始嗜睡，迄於同年月9日死亡等情，有如前述，可見張世杰於附表三編號1開始提領款項之日即101年11月8日，張竹芳已開始嗜睡，應無委任張世杰之可能。張世杰雖辯稱，其提領上開款項係受張竹芳之託而提領，且提領之款項係張竹芳贈與云云（見本院卷㈡第388、398頁）。惟為上訴人所否認。而張世杰復未能提積極證據，證明張竹芳確有委託其提領款項，並將之贈與給張世杰之事實，是其僅以其持有張竹芳存摺等件為前揭辯解，並無可取。
2.張世杰未受委任，於張竹芳生前提領附表三編號1所示之款項，應有故意不法侵害張竹芳消費寄託返還之存款債權。張世杰復於張竹芳死後提領附表三編號2、3所示之款項，應有故意不法侵害上訴人因繼承而取得消費寄託返還之存款債權，臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後，亦同此認，前揭有起訴書附卷可佐（見本院卷㈡第253-255頁）。是上訴人既為張竹芳繼承人，渠等並依民法第184條第1項前段規定，請求張世杰賠償如附表三所示之款項36萬2,000元，洵屬有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、第184條第1項前段、第185條第1項等規定，請求㈠汪海嬌、張鑫榮應將系爭土地上系爭房屋（含系爭停車位）遷讓返還上訴人；㈡汪海嬌、張鑫榮連帶給付7,608元及自104年2月7日起至返還系爭房屋（含系爭停車位）之日止，按月給付3,436元；㈢張鑫榮應給付上訴人515萬8,000元及自起訴狀繕本送達翌日即104年2月10日（見原審卷第95頁、本院卷㈡第397頁反面）起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣張世杰應給付上訴人36萬2,000元及自起訴狀繕本送達翌日即104年2月10日（見原審卷第95頁、本院卷㈡第397頁反面）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人前揭㈠、㈢、㈣勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 林俊廷法 官 王漢章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
書記官 鄭信昱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一（張鑫榮）┌─┬───────┬─────────┬──────┬────┐│編│時間 │銀行帳戶 │取款金額(新 │備考 ││號│ │ │臺幣/元) │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│1 │101年10月25日 │台北富邦銀行帳號 │122萬 │ ││ │ │000000000000號帳戶│ │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│2 │101年10月26日 │同上 │150萬 │ ││ │ │ │ │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│3 │同上 │同上 │133萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│4 │101年10月29日 │同上 │170萬916 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│5 │101年10月30日 │同上 │123萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│6 │101年10月31日 │同上 │15萬 │ │├─┴───────┴─────────┼──────┴────┤│ 共計 │713萬916元 │└───────────────────┴───────────┘附表二（張鑫榮）┌─┬───────┬─────────┬──────┬────┐│編│時間 │銀行帳戶 │取款金額(新 │備考 ││號│ │ │臺幣/元) │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│1 │101年11月13日 │台北富邦銀行帳號 │4萬5000 │ ││ │ │000000000000號帳戶│ │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│2 │同上 │台北富邦銀行帳號 │2萬5000 │ ││ │ │000000000000號帳戶│ │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│3 │同上 │臺灣銀行帳號053004│3000 │ ││ │ │660831號帳戶 │ │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│4 │101年11月12日 │華南銀行帳號179200│18萬 │ ││ │ │096404號帳戶 │ │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│5 │101年11月23日 │同上 │42萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│6 │101年11月26日 │同上 │45萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│7 │同上 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│8 │同上 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│9 │同上 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│10│同上 │同上 │1萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│11│101年11月27日 │同上 │38萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│12│同上 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│13│同上 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│14│同上 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│15│同上 │同上 │1萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│16│101年11月28日 │同上 │28萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│17│同上 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│18│同上 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│19│同上 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│20│同上 │同上 │1萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│21│101年12月1日 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│22│同上 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│23│同上 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│24│同上 │同上 │1萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│25│101年12月3日 │同上 │41萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│26│同上 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│27│同上 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│28│同上 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│29│同上 │同上 │1萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│30│101年12月4日 │同上 │45萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│31│同上 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│32│同上 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│33│同上 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│34│同上 │同上 │1萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│35│101年12月5日 │同上 │45萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│36│同上 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│37│同上 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│38│同上 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│39│同上 │同上 │1萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│40│101年12月6日 │同上 │86萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│41│同上 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│42│同上 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│43│同上 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│44│101年12月7日 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│45│同上 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│46│同上 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│47│同上 │同上 │1萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│48│101年12月8日 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│49│同上 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│50│同上 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│51│同上 │同上 │1萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│52│101年12月9日 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│53│同上 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│54│同上 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│55│同上 │同上 │1萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│56│101年12月10日 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│57│同上 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│58│同上 │同上 │3萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│59│同上 │同上 │1萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│60│同上 │同上 │1萬5000 │ │├─┴───────┴─────────┼──────┴────┤│ 共計 │515萬8000元 │└───────────────────┴───────────┘附表三(張世杰)┌─┬───────┬─────────┬──────┬────┐│編│時間 │銀行帳戶 │取款金額(新 │備考 ││號│ │ │臺幣/元) │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│1 │101年11月8日 │中國信託銀行帳號 │4萬 │ ││ │ │000000000000號帳戶│ │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│2 │101年12月4日 │同上 │4萬 │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼────┤│3 │101年12月7日 │同上 │28萬2000 │ │├─┴───────┴─────────┼──────┴────┤│ 共計 │36萬2000元 │└───────────────────┴───────────┘