臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第466號上 訴 人 陳春淵訴訟代理人 張樹萱律師被上 訴人 楊俊啟
楊陳金年共 同訴訟代理人 陳若軍律師
吳宜臻律師上列當事人間請求給付土地價款事件，上訴人對於中華民國104年4月20日臺灣士林地方法院102年度重訴字第439號第一審判決提起上訴，本院於105年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人楊俊啟應給付上訴人新臺幣壹仟捌佰壹拾叁萬陸仟零肆拾壹元，及自民國九十三年九月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人楊俊啟負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：伊、被上訴人（下各別以姓名稱之）與訴外
人陳兩全、潘英穗約定合資購買訴外人王火生、王再傳、王梨生（下合稱王梨生3人）所有臺北縣新店市（改制後為新北市新店區，下同）青潭段員潭子坑小段144、145、148、151、151-1、151-2、151-3、153、154、140-7、155-6、155-24、177、177-1、177-3、177-4、177-7、177-8、177-9地號土地（下合稱系爭青潭土地）所有權應有部分（下稱應有部分）各5分之3，出資比例依序為30%、20%、40%及10%，而於民國（下同）76年8月7日由被上訴人楊俊啟（下稱楊俊啟）出名簽訂不動產買賣契約，嗣王梨生未依約移轉系爭青潭土地應有部分5分之1，由楊俊啟起訴請求，經原審法院以76年度訴字第7707號判決楊俊啟勝訴確定，並於77年8月16日依該確定判決辦理所有權移轉登記至楊俊啟名下，是伊與楊俊啟間就該產權30%存在借名登記契約關係，兩造另與陳兩全、潘英穗、何新發等人合資購買其他13筆土地，由訴外人兩全建設有限公司（下稱兩全公司）以該土地及系爭青潭土地申領建造執照87年店建字第288號（下稱Ａ建照）、87年店建字第795號（下稱Ｂ建照）、87年店建字第889號（下稱Ｃ建照），但遲遲無法開工興建，迄93年間訴外人高銘桂分別向上述建築基地所有權人收購土地，楊俊啟亦將名下系爭青潭土地應有部分5分之1，以Ａ建照每坪新臺幣（下同）22萬元、Ｂ及Ｃ建照每坪20萬元、道路用地每平方公尺33,000元價格出賣高銘桂，卻未分配10分之3價金即18,136,041元予伊，爰依民法第226條第1項、第225條第2項、第541條第1項、179條等規定，請求擇一為被上訴人應連帶給付18,136,041元，及自93年9月1日起至清償日止按週年利率5%計算之利息予伊之判決等語。（上訴人就同一原因事實，在原審主張本於合資及借名登記契約，或依民法第179條規定而為請求，見原審卷1第140、154頁。嗣於104年7月23日主張依民法第179條而為請求，見本院卷1第103頁。再於104年9月3日、14日，主張依民法第179條、第226條第1項、第225條第2項、第541條第1項規定而為請求，見本院卷1第138至142、171頁。核均屬法律上之補充或更正，不涉及訴之追加或變更，附此敘明）。
被上訴人則以：楊俊啟未合資購買系爭青潭土地，係楊陳金年
借用楊俊啟名義買受及取得所有權，嗣由楊陳金年以建地每坪172,500元，道路用地每坪109,091元價格出售予高銘桂，故上訴人與楊俊啟間不存在借名登記契約關係，楊俊啟亦未因出賣而得利；陳兩全本人及代理上訴人，與楊陳金年就合資買入土地之出資比例、上訴人及陳兩全就青潭土地應有部分5分之1應得價金若干，及楊陳金年與上訴人共同向何振慶、賴義養購買其二人就合資土地之應有部分，並登記上訴人名下，嗣上訴人出售予高銘桂，卻未依楊陳金年之出資比例40%分配價金給楊陳金年等爭議，於97年4月1日結算並成立和解契約，楊陳金年已依約將陳兩全及上訴人就系爭青潭土地應有部分5分之1應得價金19,516,120元給付陳兩全，退步言，即令陳兩全無代理權，因上訴人由自己之行為表示以代理權授與陳兩全，或知陳兩全表示為其代理人而不為反對之表示，對於楊陳金年應負授權人之責任，則上訴人不得再事爭執；縱令上開和解契約效力不及於上訴人，惟上訴人係先後與楊陳金年、何新發、潘英穗、陳兩全、高一男、蔡栢欽等人互約合資購地，經營土地開發建屋或轉售謀利之事業，屬於合夥關係，在全體合夥人進行結算及損益分配確定前，上訴人不得逕依其就系爭青潭土地之出資比例請求分配價款；縱令上開和解契約效力不及於上訴人，因楊陳金年得依民法第541條第1項規定，請求上訴人給付其出售何振慶、賴義養就合資土地之應有部分所得價金之40%，即18,505,627元，爰以該債權與本件上訴人主張之債權互為抵銷等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決
：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人18,136,041元，及自93年9月1日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明求為判決：上訴駁回。
關於兩造間之法律關係，得心證之理由：
㈠按民法第667條第1項規定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資
以經營共同事業之契約。」、第668條規定：「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」、第671條第1項規定：「合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。」查76年至85年間，楊陳金年、上訴人（何新發為其暗股）、潘英穗、陳兩全、何振慶、賴義養、高一男、蔡栢欽等人，先後合資購買坐落新北市新店區之土地，因各筆土地之合資人及出資比例不盡相同，故買入土地之所有權原則係按該筆土地之合資人之出資比例，登記予各該合資人或所指定之人，保護區之土地所有權則暫時登記在具有自耕農身分之蔡栢欽名下。嗣兩全公司（於80年9月26日設立登記，當時登記董事何新發，股東陳國明、陳兩全、楊俊啟、上訴人、蔡栢欽。90年12月10日變更登記為董事陳盈助，股東何新發、陳國明、陳兩全、上訴人、蔡栢欽）以其中坐落新北市○○區○○段員潭子坑小段之土地（包括系爭青潭土地）為建築基地，申領Ａ、Ｂ、Ｃ建照，但遲遲未能開工興建，各合資人乃分別將前依出資比例所取得之土地出賣高銘桂等情，有上訴人提出兩全公司變更登記事項卡（本院卷1第160至163頁），及被上訴人提出兩全公司登記資料、建造執照等影本（原審卷1第164至167頁）可稽，並為兩造不爭執之事實，堪予認定。依上述事實，合資人間合資買入土地後，由各筆土地之合資人各自按出資比例登記取得土地所有權，或借名登記在蔡栢欽名下，其後自為處分行為，全體合資人並無將合資買入之土地納為全體合資人公同共有財產，且僅買入Ａ、Ｂ、Ｃ建照基地之各筆土地合資人提供該土地予兩全公司申請建照，進行土地開發及興建房屋事宜，非由全體合資人共同經營所謂土地開發及興建房屋之事業，顯與前揭合夥契約之成立要件不合，自應解為合資人係分別就所合資買入之土地，成立單純共同出資之契約關係，全體合資人間並不存在合夥契約關係。
㈡楊俊啟於76年8月7日出名，向王梨生3人購買系爭青潭土地應
有部分5分之3，其中王梨生未依約移轉應有部分5分之1，楊俊啟乃出名對王梨生提起訴訟，經原審法院以76年度訴字第7707號判決楊俊啟勝訴確定，楊俊啟持該確定判決，於77年8月16日辦理所有權移轉登記予楊俊啟完竣，嗣楊俊啟於93年7月7日將上開土地出賣予高銘桂，於93年9月1日移轉登記完竣等情，有上訴人提出買賣契約書、異動索引表、土地登記申請書、民事判決書等影本（原審卷1第15至23頁；本院卷1第106至111、188至244頁）可稽，並為兩造不爭執之事實，堪予認定。又查，陳兩全就上述事實，於94年3月7日向原審法院自訴楊俊啟侵占等，原審法院於94年6月28日以94年度自字第8號判決自訴不受理，陳兩全提起上訴，經本院於94年9月20日以94年度上易字第1516號判決撤銷94年度自字第8號判決，發回原審法院；原審法院再於96年5月18日以94年度自更㈠字第4號裁定駁回自訴，陳兩全提起抗告，經本院於96年8月31日以96年度抗字第835號裁定撤銷94年度自更㈠字第4號裁定，發回原審法院，嗣原審法院於98年8月31日以96年度自更㈡字第2號判決楊俊啟無罪，陳兩全提起上訴，經本院於99年6月3日以98年度上易字第2804號判決駁回上訴，而告確定，有上訴人提出刑事裁定書影本（本院卷1第49至47頁）、被上訴人提出刑事判決書影本（原審卷1第66至73頁），及本院調取該刑事卷宗（影本併卷）可稽。依該卷證資料，陳兩全於94年3月7日自訴狀所附所謂合資人於78年間會算對王梨生請求所生費用分攤明細表，記載股份比例為陳兩全40%、楊太太（即楊陳金年）20%、上訴人30%、潘代書（即潘英穗）10%（94年度自字第8號第1、2、5、6頁，即原審卷1第211頁）；於94年11月18日陳述：買賣土地時，大部分是和楊陳金年見面等語（94年度自更㈠字第4號卷第16頁）。楊俊啟於94年5月16日辯稱：伊配偶楊陳金年與陳兩全等人合資，用伊之名義向王梨生買地及登記為所有權人後，潘英穗疏未按各合資人之出資比例移轉所有權予各合資人或指定之人，伊並非合資人等語（94年度自字第8號第44至47頁）；於97年12月22日自承：「整個賣地給高銘桂的過程我都沒有參與，因為當初地是用我的名字去購買的，我太太叫我去簽收，我就去簽收..本件只是土地用我的名字購買，所以賣地簽收由我名字簽收」（96年度自更㈡字第2號卷第143、144頁）。又上訴人在本事件提出潘英穗製作系爭青潭土地應有部分5分之1中建地、道路用地面積及合資人分配比例之計算書，載明楊太（即楊陳金年）20%、陳兩全等人70%、潘英穗10%（原審卷1第
113、114頁），而上開刑事案件中，證人潘英穗於95年9月14日證稱：「（問：共有多少人共同參與購買土地）當時76年是楊太太、陳兩全和陳春淵和我4個人去買這土地..（問：投資比例多少？）這1批我10%，楊太太20%，自訴人（即陳兩全，下同）還有含陳春淵70%..是楊太太跟自訴人當買主，簽約時以被告（即楊俊啟，下同）名義簽約..（問：被告有無出面或參與？）沒有出面..（問：契約書最後楊俊啟三字是何人簽署？）不是被告簽的，是他太太簽的..被告當時只是楊太太的人頭..（問：這份收支明細表，即原審卷1第144頁上訴人提出之資產負債表，是何人製作？）楊俊啟做的。86左右土地收購完成時要準備申請建照需要等很多費用，所以我就請楊俊啟先生幫忙作一些流水帳，因為楊先生之前作記帳士，也是股東楊太太的先生。（問：楊先生作帳內容是否包括你們股東與地主購買土地的帳？）沒有，是由我們開票匯給股東，也沒有帳..（問：這張支票，即上訴人提出原審卷1第145頁之支票，用做何用？）付給建築師費用。（問：為何要用楊俊啟的支票？）那件時間他幫我們作流水帳，順便請他代墊，我們再付給他..（提示自證10、11，即原審卷1第113、114頁）我寫的，自訴人（93年）於8月份發現沒有過戶給其他股東，所以請我處理，我就調出謄本，做出這2份單子後傳真給自訴人兒子（即陳金得，下同），說王梨生土地已經判決移轉，計算每個人可以分到比例..（問：有無將這2份計算書交給楊太太？）有，也有交給自訴人的兒子。（問：做這2份計算書時間？）93年8、9月. .（問：你說楊俊啟是楊太太人頭有何證明？）因為打契約都是楊太太出面，她說我出面就可以。楊先生都沒有出面，是楊太太說讓楊先生當人頭..（問：從雙方合資土地期間楊啟俊有無與其他股東往來或聯絡？）因為每次開會都在楊太太家開，楊先生就是幫忙作帳。主要都是跟楊太太談。（問：被告是否知道合資土地有登記在他名下？）一直都知道..（問：自證10、11上之傳真日期是否正確？）。傳真日期都是錯誤的，應認是93年7、8月份的事。..（問：為何系爭土地要使用楊俊啟名義登記？）我們買土地時楊太太是做土地仲介，我是代書，自訴人和陳春淵也是類似關係，所以都不方便兼做買主，才會想要找楊俊啟當人頭。（問：王火生土地移轉給楊俊啟名下後有無移轉給其他股東？）我是直接移轉給其他股東，然後登記成為分別共有。（問：楊太太使用楊先生名義簽約及委任律師有無表明得到楊俊啟同意或是授權？）有」（94年度自更㈠字第4號卷第146至158頁）。證人潘英穗復於本事件證稱：「（提示原審卷1第212頁，是否證人所寫？）是的，我傳給陳金得。（問：其上記載王梨生土地，楊陳金年分20%，證人10%，陳兩全等人70%，住宅區土地陳兩全等人70%為198.07095坪，是否證人計算的？是否為真實？）是我計算..之前是用楊俊啟做人頭來辦登記，要準備出賣全部土地時候才發現沒有登記給其他股東，所以才由我計算王梨生土地的各股東持分，製作原審卷1第212頁（同原審卷1第113頁），因為我退股時候也沒有把王梨生土地部分算進去，所以我對王梨生的土地還是有持分10%..（問：為何王梨生土地會以楊俊啟的名義購買？）我跟楊陳金年都是仲介，不適合出名購買，所以跟當時股東陳兩全、上訴人商量後，用楊俊啟名義來購買，後來打官司之後也把土地登記在楊俊啟名下」（本院卷2第161頁）。另證人陳兩全證稱：「（問：76年你們投資人向王梨生買19筆土地的持份，有那些人出資？各出資多少？）我跟楊陳金年一起向王梨生買，實際出資的有楊陳金年20%，陳春淵30%、潘英穗10%、我40%..（提示原審卷1第211頁，問：是否那時候與王梨生打官司的時候，出資人之間製作的書面？）應該是官司打贏時候出資人製作的書面，這是何新發寫的，是要給各投資人看各別要投資多少」（本院卷1第169至171頁）。至於上訴人提出87年10月24日會議紀錄影本（原審卷1第146頁），固記載楊俊啟與上訴人、何新發、蔡栢欽、陳金得、潘英穗等人就Ａ、Ｂ、Ｃ建照基地決議出售條件，惟此距楊俊啟於76年8月7日出名購買系爭青潭土地應有部分5分之3已逾11年，且楊俊啟之配偶楊陳金年為合資人，楊俊啟則為登記名義人，出售楊俊啟名下土地仍需楊俊啟配合辦理，是無從單憑楊俊啟參與該次會議，推論楊俊啟亦為合資人。綜上事證，堪認上訴人係與楊陳金年、陳兩全、潘英穗合資購買王梨生所有系爭青潭土地應有部分5分之1，出資比例依序為30%、20%、40%、10%，全體合資人並在楊陳金年媒介下，徵得楊俊啟同意，以楊俊啟名義與王梨生簽訂買賣契約、提出上開76年度訴字第7707號民事訴訟及受所有權之移轉登記，故上訴人與楊陳金年間僅存在單純合資購地之契約關係，全體合資人就系爭青潭土地應有部分5分之1，則各按出資比例，與楊俊啟間成立借名登記契約。
關於上訴人請求楊俊啟給付18,136,041元本息部分，得心證之理由：
㈠按民法第226條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給
付不能者，債權人得請求賠償損害。」次按土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」查上訴人將其就系爭青潭土地應有部分5分之1中之30%產權，借名登記在楊俊啟名下，經本院認定如前所示，則上訴人本於該借名登記契約，對於楊俊啟享有請求返還該產權之債權。楊俊啟未經上訴人同意，於93年7月7日將系爭青潭土地應有部分5分之1出賣予高銘桂，並於93年9月1日完成移轉登記，高銘桂因信賴登記而取得所有權，乃兩造不爭執之事實，則楊俊啟原所負應返還系爭青潭土地應有部分5分之1中之30%產權予上訴人之債務，陷於給付不能狀態，上訴人自得本於民法第226條第1項規定，請求楊俊啟賠償損害。
㈡上訴人主張：楊俊啟係按Ａ建照每坪22萬元、Ｂ及Ｃ建照每坪
20萬元、道路用地每平方公尺33,000元價格，出賣系爭青潭土地應有部分5分之1予高銘桂等語。被上訴人則抗辯以建地每坪172,500元、道路用地每坪109,091元價格出售云云。查：
⒈被上訴人所辯，固有上訴人提出之不動產買賣契約書，記載賣
方為楊俊啟、楊陳金年、楊儀文（即被上訴人之女），買賣標的為其三人所有Ａ、Ｂ、Ｃ建照之基地所有權全部，價款按建地每坪172,500元、道路用地依公告現值（即每坪109,091元）計算（原審卷1第20至23頁），及於上開刑事案件，證人高銘桂於97年8月28日證稱：「（問：該土地買賣契約價金為多少？）就是契約上面寫的金額。付款也是按照契約的金額。..（問：每坪172,500元乘以總坪數是否就是總價？）是的..（問：什麼人和你一起處理買賣土地的事情？）由我兒子高怡和處理，支票都是他開的，我不識字，他唸給我聽。」（96年度自更㈡字第2號卷第53、54頁），及證人高怡和於97年8月28日證稱：「（問：你父親付多少土地價金？）應該就是契約的金額..因為該契約書買賣標的的土地很多筆，每人持分不同，我當時有作一個表格..（問：當初你們所支付的金額是否限於契約書上寫的每坪17萬2500元乘以坪數而已？）是的，沒有再支付其他的錢。」（96年度自更㈡字第2號卷第55至55頁）可憑。
惟證人高怡和針對上開所指「表格」，於98年1月23日具狀陳述：「本人作證返家後翻閱所存查之契約書，發現買賣契約書第1頁另有一在簽約時即經買賣雙方用印之附表。按附表上載明之買賣價金為雙方簽約時經協商後之價金數額，亦即價金部分係以該計算表為準，且亦經雙方用印後並裝訂於契約內第1頁」，及提出附表、不動產買賣契約書、價金支票（其中記載受款人為楊俊啟、楊儀文之支票係由楊俊啟簽收，記載受款人為楊陳金年之支票係由楊陳金年簽收）等影本佐證（96年度自更㈡字第2號卷第171至183頁，附表如原審卷1第33頁所示），而該附表載明Ａ建照每坪22萬元，計77,998,800元；Ｂ建照每坪20萬元，計19,360,000元；Ｃ建照每坪20萬元，計123,522,000元；道路用地每平方公尺33,000元，計6,118,200元，合計226,999,000元，雙方同意總價227,000,000元，上開支票面額合計亦確為227,000,000元。證人高怡和復在本事件證稱：「（問：相關買賣事宜你是否有參與？）是。（問：此案你97年8月有在士院刑事庭作證，在開庭之後98年1月23日你曾經寄給士院一份刑事說明函（提示96年度自更㈡字第2號卷第171頁以下），此說明函是否你提出？）是我提出的。（問：照你提出這份買賣契約書，被告購買價錢為每坪172,500元，但契約前附表有分Ａ、Ｂ、Ｃ照，每坪22萬或20萬元，究竟你父親與被告等二人（即被上訴人，下同）買賣時，價金是以附表為準或是買賣契約為準？）是以附表為準，給付買賣價金是依附表去給付。（問：為何買賣契約要定172,500元，與實際付款每坪價格不同？）因為此案是透過許再恩跟地主去協調，我們原來價錢是172,500元，與契約相同，只是後來他們照契約價錢不肯賣，所以才改附表價錢。原告與高麗麗及被告等二人一起持有，所以之前是跟原告、高麗麗買，後來只剩下被告等二人持份還沒買，所以契約是定172,500元。（問：被告等二人定契約時，是否知道原告他們已經賣給你172,500元？）我無法確定，因為他們是分開簽約，他們是否知道我不曉得，且大部分都是許再恩在談，所以我沒有跟他們接觸過。（問：你提出說明函有提到附表與不動產買賣契約都有用印，是合在一起的一份契約，是否如此？）應該是契約先簽立，後來才有附表，時間不同。附表是代書楊守義寫的，這是買賣雙方均確認過的文件，並非我後來製作提給法院的。（問：說明函上說『附表上載明之買賣價金為雙方簽約時經協商後之價金金額，亦即價金部分係以該計算表為準，且亦經雙方用印後裝訂於契約內第一頁』，你說明函這樣的記載是否為事實？）代書把契約給我時就是這個樣子，至於是何時裝訂我不清楚。（提示原審卷1第107頁反面被證10訊問筆錄，『問：當初你們支付金額是否限於契約書寫的每坪17萬2500元乘以坪數而已？』，你回答：『是的，沒有再支付其他的錢』，請問就此部分之回答，是否就是指你們向被告楊陳金年所購買本件系爭土地王梨生部份之價金？）當初法院提示是只拿契約給我看，因為作證當時98年，離買賣之93年已久，所以我無法記得很清楚，我印象中作證時沒有看到附表，所以直接回答是照契約，法院叫我回去查買賣價金，我才去翻我留存的契約，所以才看到附表，才想起價金的部分有前後不同的價格。（問：另案作證時有提到『我們總共有三份契約，與被告楊俊啟有關的就只有這一份』，請問你後來向法院提出之附表，有臚列Ａ、Ｂ、Ｃ三照每坪之平均單價，是如何計算得出的？）我所謂三份契約是買這塊土地，分別跟原告方面這團包括原告及陳兩全等一些人簽立一份契約，高麗麗簽一份契約，被告方面包括被告楊俊啟、被告楊陳金年、楊儀文簽立一份契約，剛才附表所示的價格，是單就被告方面契約的單價，與其他人沒有關係。（提示原審卷1第31至33頁，問：在此份你提供給法院之附表有Ａ照每坪22萬元、Ｂ、Ｃ照每坪20萬元，道路每平方公尺33,000元，請問每坪或平方公尺之單價是如何訂出的？）我不知道，是透過許再恩協調出來的金額。都是許再恩跟我談，只要金額我同意就簽約，我沒有跟地主接觸，簽約當時因為金額已經談好，所以我只是去開支票，沒有直接跟地主說實際的條件..（問：附表記載每坪單價是各筆土地均一統一單價或各筆土地之平均單價？）是統一單價，即各照中各筆土地就是一個價格，並沒有將各筆土地分別訂價再平均..我的印象中，基地是三個建照，各建照是否同一價格我忘記了，只要是同一建照就是同一單價，許再恩沒有跟我說各建照內的各筆土地每筆單價不同，他不會跟我說這些。許再恩跟地主怎麼談我不清楚。」（原審卷2第46至48頁）。綜上事證，堪認楊俊啟出賣系爭青潭土地應有部分5分之1予高銘桂，買賣契約書雖記載按建地每坪172,500元、道路用地每坪109,091元計價，但雙方實際係合意按Ａ建照每坪22萬元、Ｂ及Ｃ建照每坪20萬元、道路用地每平方公尺33,000元計價，楊俊啟並據以受領價金，準此，應認上訴人之主張為可採。
⒉被上訴人抗辯：上開買賣契約係將伊等與楊儀文名下之建地面
積1,068.95坪，道路用地面積185.40坪一併出售，故上開附表所指單價係平均單價，並非專指登記楊俊啟名下之系爭青潭土地應有部分5分之1單價云云，未舉證以實其說，難以憑採。⒊綜上，楊俊啟係按Ａ建照每坪22萬元、Ｂ及Ｃ建照每坪20萬元
、道路用地每平方公尺33,000元價格，出賣系爭青潭土地應有部分5分之1予高銘桂。又上訴人主張：系爭青潭土地應有部分5分之1屬於Ａ、Ｂ、Ｃ建照基地及道路用地之面積依序為
44.5885坪、55.9625坪、182.4075坪及27.225坪，按上開單價計算總價為60,453,472元，高銘桂已於93年9月1日前付清等語，為被上訴人所不爭執，堪予採信。準此，上訴人依民法第226條第1項規定，請求楊俊啟按上訴人之出資比例30%，賠償損害18,136,041元，及自93年9月1日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，洵非無據。
㈢被上訴人抗辯：全體合資人合資買入土地後，尚未就出售所得
價金結算損益，上訴人不得逕就系爭青潭土地應有部分5分之1，按出資比例請求賠償損害云云。惟揆之前開，本院認定合資人（包括上訴人及楊陳金年）係就所合資買入之各筆土地，分別存在單純合資購地之契約關係，並非全體合資人就所有合資買入土地存在合夥契約關係，且上訴人就系爭青潭土地應有部分5分之1之30%權利，係與楊俊啟間成立借名登記契約，故上訴人以楊俊啟違反借名登記契約為由，請求楊俊啟賠償損害，顯無須以全體合資人就合資買入土地全部業已結算確定損益分配為條件。至於上訴人於101年8月30日在臺灣臺北地方法院101年度重訴字第268號楊陳金年、陳兩全、潘英穗訴請蔡栢欽移轉借名登記之保護區土地所有權事件證述：「我、原告陳兩全、楊陳金年、潘英穗及追加被告蔡栢欽等要購買系爭坐落新店地區的土地，當時沒有約定持分比例，有些人出的多，有些人出的少，當時出資的價款分多次交給出賣人，通常是由買受人自己去拿給地主..後來土地買賣有些人買到，土地買來之後，後來都集中登記給被告蔡栢欽..另外其他未坐落在保護區的土地，我們就登記給分別出資的其他買受人..未坐落在保護區的土地經過移轉給其他出資的買受人後，他們就不參與土地出資的找補會議..被告蔡栢欽的出資額，比較他目前取得的土地，還會有損失..原告楊陳金年、陳兩全就是其中一個把建地的土地出賣後不出面結算的人，但是結算程序因為沒有完成，所以是否有超越原來應取得利益的情事，要透過結算程序才能再次確定，」，及證人何新發於101年10月4日證稱：「被告（即蔡栢欽，下同）是有出資的，當時也是因為被告他是自耕農的身份所以才先過給他，系爭土地因為是在保護區的範圍所以沒有賣掉，但是除了保護區以外的土地已經處理掉，價款大家有分配但是有糾紛，是因為持分的比例與出資的比例不相符合產生糾紛..至於兩造是沒有對於建地分配金額與保護區分配金額應該分開計算的約定，分配的金額應該是要按照個人的出資比例來處理」，固有被上訴人提出之民事判決書、筆錄等影本可稽（原審卷1第124至132頁），惟查，依上訴人、何新發上述陳述，係指與蔡栢欽合資買入土地部分有一併結算之必要，系爭青潭土地應有部分5分之3並非坐落保護區，蔡栢欽亦非合資人，該土地權益結算顯與蔡栢欽無涉。故被上訴人所辯委無可取。
㈣被上訴人抗辯：楊陳金年與陳兩全（兼代理上訴人及其暗股何
新發）在潘英穗協調下，協商合資買入土地之結算事宜，嗣於97年4月1日和解成立，由楊陳金年就系爭青潭土地應有部分5分之1找補19,516,120元，楊陳金年業已全數清償，故上訴人不得再事爭執等語。上訴人則否認該和解效力及於其就系爭青潭土地應有部分5分之1之30%權利。查：
⒈依被上訴人提出楊陳金年與陳兩全於97年4月1日簽訂之「新店
土地帳戶總結帳協議重點」影本（原審卷1第89、90頁，下稱97年4月1日協議重點），前言記載立協議人甲、乙方分別為陳兩全、楊陳金年，未表明甲方包括上訴人及其暗股何新發，契約全文亦未表明陳兩全代理上訴人及其暗股何新發之意旨。又該協議重點第2條約定：「茲僅就投資人向王梨生購買土地部分先行協議如下：⒈甲方應得建地113.1834坪、道路地10.89坪，以建地每坪17.25萬元、道路每坪109.091元計算，甲方應得價金2,071.22萬元，扣除甲方應負擔增值稅2,871,349元及應負擔之地價稅546,225元，甲方應得17,294,626元。⒉上開金額自93年8月1日起算至簽立本協議書之日止加計利息，合計乙方應給付甲方19,516,120元。」，被上訴人自認上開土地面積佔系爭青潭土地應有部分5分之1總面積之40%（本院卷1第165頁反面），恰為前開之㈡本院認定陳兩全出資比例。再查，證人陳兩全證稱：「（提示原審卷1第24至26頁即97年4月1日協議重點、支票，問：97年4月1日協議書是否證人所簽？）是我簽的，支票是楊陳金年開給我的，支票已經我兌現拿走。（問：上開支票款是支付你投資的40%部分，還是有包括其他出資人部分？）是付我的40%..上開支票款跟其他出資人沒有關係。陳春淵的30%沒有拿到錢..（問：你有無代理陳春淵簽訂？）沒有。（問：你跟你兒子和楊陳金年討論上開協議書的整個過程，有沒有代理陳春淵去進行協商？）沒有」（本院卷1第169、170頁）；證人陳金得證稱：「（提示原審卷1第24至26頁，問：簽立上開文書時，證人是否有參與？）有。（問：當時陳兩全是否同時代理陳春淵簽立？）沒有。當時只有計算陳兩全應得的部分是17,294,626元，沒有計算陳春淵的部分..和解契約記載的坪數就是王梨生土地的40%，不含陳春淵、何新發的土地比例」（本院卷2第88至90頁）。綜上事證，堪認97年4月1日協議重點第2條僅就陳兩全對於系爭青潭土地應有部分5分之1之40%權利部分約定找補，並未將上訴人（含何新發）之30%產權部分爭執納入解決標的，此和解契約效力自不及於上訴人。
⒉被上訴人抗辯：楊陳金年與陳兩全自93年間起協商結算找補事
宜，陳兩全之子陳金得製作新店土地說明㈠、㈡、㈢（原審卷1第74至76頁），將兩造購買合資人何振慶、賴義養之應有部分，及兩造與陳兩全購買潘英穗之應有部分等納入計算，得出「出資比差」為楊俊啟多分116.47坪，上訴人少分81.39坪，陳兩全少分37.35坪，高一男多分1.2坪。陳金得又於93年8月31日、9月6日先後製作「新店土地帳戶總結帳協議重點」（原審卷1第77、78頁，下依序稱93年8月31日協議重點、93年9月6日協議重點），載明雙方同意以新店土地說明㈢計算結果互相找補等情，再於94年1月3日提出「新店土地帳戶總結帳協議重點」（原審卷1第79頁，下稱94年1月3日協議重點），第1條記載雙方同意以新店土地說明㈢計算結果互相找補，第2條記載：「楊俊啟應將王梨生訴訟取得之土地移○住○區○○○○○路地19坪0575予陳兩全、陳春淵等兩人，登記土地面積多分擔土地之地價總計112坪，每坪每年之地價稅計算（從民國78年-93年）計15年，各股東應比例分擔支付楊俊啟，計算方式：112坪×4826元/坪＝540512元」，第3條係關於兩造間合資購買新莊、五股土地爭議部分，第5條係關於兩造購買何振慶、賴義養應有部分之爭議部分，第6、7條係關於兩造如何分攤高一男應付資金、貸款利息之爭議部分。嗣和解成立，簽訂97年4月1日協議重點，於第3條記載：「附件一（即94年1月3日協議重點）前此係因其中之第⑶、⑹、⑺項未能合意，故簽立本協議書後，甲方應於一個月內負責召集協調解決」（原審卷1第24頁），是該和解契約係以新店土地說明㈢之「出資比差」為協商系爭青潭土地應有部分5分之1找補額之基礎，且內容涉及兩造間其他爭執事項，足證陳兩全本人同時代理上訴人（暗股何新發）與楊陳金年成立和解云云。惟查，97年4月1日協議重點第2條第1項所載面積，與新店土地說明㈢計算「出資比差」不同，被上訴人亦未能說明為何有該差異。又證人陳金得證稱：「（提示原審卷1第74至82頁）第74頁（即新店土地說明㈠）是楊陳金年說跟何新發、陳春淵合買何振慶、賴義養的土地，合資有一定的比例，請我幫他計算，所以第74頁的前3行是我根據楊陳金年提供的資料計算所得，第3行以下到75頁（即新店土地說明㈡）是從我的電腦列印出來，也是我計算，當時應該是根據陳兩全、潘英穗、何新發口述跟提供的表格來計算。第76頁（即新店土地說明㈢）右上角有蓋何新發的章，底下手寫部分是何新發的字跡，應該是何新發製作，無法確認之前我有無看過，但是我認為可信度很高，因為93年間確實有在計算這些事項，其中記載陳兩全1,112.29坪的部分是正確的。第77-79頁（即93年8月31日、93年9月6日、94年1月3日協議重點），當初陳兩全是要求潘英穗把陳兩全應得的差價拿回來，但潘英穗說楊陳金年要求把在五股重劃區合資購買的土地分割出他應得的部分，但是因為楊陳金年要求分到的面積超過他的出資比例，何新發不同意，所以也沒有談成，陳兩全有提起訴訟，後來被上訴人要跟陳兩全談和解，要求把第77-79頁放進和解書內，陳兩全認為其中有些跟他與被上訴人間的訴訟沒有關係，認為不宜放進去，但楊陳金年、潘英穗說放進去也無妨，請陳兩全幫忙跟何新發談，跟被上訴人和解以後陳兩全、我及我哥哥有去跟何新發、上訴人談，當場被何新發、上訴人臭罵一個多小時。第77-79頁的內容應該有真實性，但不是我製作的，我也沒核算陳春淵、何新發的部分是否正確。（問：第77-79頁是誰提出來的？）不知道，第79頁上面記載94年1月3日是潘英穗的字跡，我猜可能是兩全建設公司管帳的人製作第77-78頁，第79頁下面第10點提到蔡栢欽、陳春淵、何新發，他們三人是同一方，應該是潘英穗製作的，原來77、78頁並沒有蔡栢欽、陳春淵、何新發的說明。（問：陳春淵、何新發是否知道第77、79頁的內容？）我不清楚他們是否知道..（問：為何跟楊陳金年和解後，要跟何新發報告？）是楊陳金年跟潘英穗把跟陳兩全無關的土地部分放進和解契約，希望陳兩全幫忙跟何新發談，因為楊陳金年跟何新發並沒有直接的接觸，也鬧翻了，希望陳兩全當雙方中間人幫忙協調..（問：原審卷1第76頁記載陳兩全的土地比差是37.35坪，為何97年4月1日和解契約約定楊陳金年要給陳兩全113.1834坪土地？）和解契約記載的坪數就是王梨生土地的40%，不含陳春淵、何新發的土地比例，原審卷1第76頁的土地比差，可能有計算其他合購土地，包括陳兩全應該分配給陳春淵、何新發的部分，此部分跟王梨生的土地無關」（本院卷2第88至90頁），證實97年4月1日協議重點第2條僅就陳兩全出資比例計算面積及找補金額，並非以新店土地說明㈢之「出資比差」為計算依據。另證人宋明福證稱：「（提示原審卷1第89、90頁，問：協議書上面的簽名及蓋章是否你所為？）是的..我跟楊俊啟、陳兩全都是好朋友，不希望告來告去，所以我出面來協調雙方和解。我不是雙方對帳的股東，對他們對帳的內容我不清楚。（提示原審卷2第8至19頁，問：為何和解契約把上開文件作為附件？）我只是找雙方來談楊俊啟應該給陳兩全多少錢，至於如何計算我不清楚。（問：當時有無聽到潘英穗說要把原審卷2第8至19頁加入作為和解契約的附件，然後說加進去無妨等話？）我本身沒有聽到，當時的重點就是談金額多少，其他我不記得，也沒有參與雙方交易的過程，不瞭解。（問：是否認識陳春淵？）不認識，只有聽過。」（本院卷2第91頁），不能證明97年4月1日協議重點第2條有將上訴人出資比例納入計算面積及找補金額。此外，楊陳金年於99年4月7日在原審法院98年度自字第12號陳兩全追加自訴楊陳金年詐欺一案陳稱：「（問：那次協議是誰起頭說要協議的？）是潘英穗告訴我對方要和解，至於對方有誰我不知道。但我知道其中包括陳兩全，因為是潘英穗去陳兩全家說要和解，至於有沒有包括其他人，我之前不知道」（見被上訴人提出之筆錄、刑事判決書等影本，原審卷1第94至98頁；本院卷1第92頁）。綜上，本院認為尚無從單憑楊陳金年與陳兩全於長達3年之協商過程中，曾合併討論陳兩全、上訴人、何新發就Ａ、Ｂ、Ｃ建照基地之權益，及97年4月1日協議重點以新店土地說明㈢作為附件等情，即推論97年4月1日協議重點第2條約定之面積及找補金額，有包含上訴人（暗股何新發）出資比例在內。
⒊證人潘英穗於97年8月4日在上開刑事案件證述：「（問：和解
只有被告及其太太楊陳金年與陳兩全部分，其他人情形為何？）陳兩全代表全部股東，也就是代表陳春淵及何新發他們」（96年度自更㈡字第2號卷第44頁），又於99年6月8日在原審法院98年度自字第12號案件證稱：「（問：是否你協調自訴人陳兩全與被告楊陳金年兩人簽立上開協議書？）是我協調的，但陳兩全的兒子陳金得也有參與，協議書的數字是陳金得算出來的..（問：這份協議書是誰製作的？）自訴人的兒子陳金得與我商量的，數字是陳金得計算的，文字是我們二人共同商量而敲定的..我看到陳兩全兒子陳金得提出的數字，我有向陳金得說其他股東何新發、陳春淵的部分要如何解決，陳金得說他們會去跟他們處理」（見被上訴人提出之筆錄、刑事判決書等影本，原審卷1第83至86、94至98頁）。惟查，證人潘英穗於本事件證稱：「上訴人、何新發一開始也有請我出面跟楊陳金年、陳兩全結算王梨生土地找補事宜，但有一次在中山北路上田咖啡館協商，何新發、上訴人跟楊俊啟不歡而散，就停止協商，過一段時間陳兩全控告楊陳金年刑事，陳兩全跟兒子陳金得以及楊陳金年就找我出面調解，上訴人跟何新發並沒有找我一起調解..（提示原審卷1第74至79頁）當時以王梨生土地為部分建築基地的建築執照核發，準備要出售土地，所以才製作第74-76頁（即新店土地說明㈠、㈡、㈢），主要是記錄各股東出資所佔的比例..陳金得就是以該內容為基礎來請我調解..第77頁是93年8月31日製作，後來修正為第78頁93年9月6日製作的版本，再修正為第79頁94年1月3日的版本，後來就根據該版本於97年4月1日和解成立（原審卷1第79頁）..楊陳金年跟陳兩全對於94年1月3日版本的第1、2點應該是有同意。97年4月1日和解內容陳兩全取得1,900多萬元，其中包括陳兩全、上訴人、何新發應分得的部分，陳兩全有說他會把錢分給上訴人、何新發..（問：97年4月1日協議書是否一併結算上訴人、何新發應得部分？）我退股很久，但是印象中結算結果要給陳兩全1,700多萬元，再加上200多萬元利息，所以是1,900多萬元，只是陳兩全說會分給上訴人、何新發，但詳細內容我不清楚。我不記得當時陳兩全有沒有把上訴人及何新發的出資比例一併結算」（本院卷2第159、160頁）。再斟酌前開⒉，證人陳金得證稱：楊陳金年跟何新發鬧翻了，97年4月1日和解成立當時，楊陳金年希望陳兩全居中協調等語。堪認兩造、何新發、陳兩全最初確有在潘英穗調解下進行協商，但上訴人、何新發業已明示終止協商，僅楊陳金年在陳兩全提出自訴後，與陳兩全重啟協商並成立和解，且潘英穗不清楚97年4月1日協議重點第2條第1項所載數據如何計算而來，其所謂聽聞陳兩全表示會分給上訴人、何新發乙節，亦不清楚緣由，此部分證言無從證明97年4月1日協議重點第2條第1項約定之面積及找補金額有包含上訴人（暗股何新發）出資比例在內。
⒋被上訴人抗辯：上訴人、何新發及陳兩全共同設立、經營兩全
公司，向來由陳兩全代表與其他合資人協調，楊陳金年與陳兩全簽立97年4月1日協議重點後，陳兩全於97年4月1日具狀撤回自訴，嗣於97年8月4日表示「當時我是想不要告他。（問：現在此時你的本意是要繼續告被告侵占罪嫌嗎？）如果帳冊明細清楚，大家好來好去，但股東現在有意見，我也不知道怎麼辦」（96年度自更㈡字第2號卷第17、41頁），又張樹萱律師於94年2月3日受陳兩全委任，及於94年2月14日受上訴人委任，分別發函予楊俊啟，主張楊俊啟侵占「共有人等（即上訴人、陳兩全、何新發）248.1468坪權利之土地價金」，並催告楊俊啟給付之，足見陳兩全有權代理上訴人、何新發簽署97年4月1日協議重點，即令無權代理，依民法第169條規定，上訴人亦應對於楊陳金年負授權人之責任云云。惟查，依前開⒈至⒊，本院認定上訴人業已證明97年4月1日協議重點第2條僅就陳兩全所有系爭青潭土地應有部分5分之1之40%權益部分約定找補，並未將上訴人（含何新發）之30%產權部分爭執納入和解標的範疇，被上訴人復未提出足資推翻此一認定之證據，則陳兩全顯然並無代理上訴人、何新發，與楊陳金年成立此和解契約之事實，遑論表見代理，是被上訴人之抗辯無可憑採。
⒌綜上，97年4月1日協議重點第2條和解約款之效力不及於上訴
人（含何新發），被上訴人執以抗辯兩造間關於上訴人（含何新發）就系爭青潭土地應有部分5分之1之權利業已於該和解中解決，上訴人不得再事爭執云云，委無可取。
㈤被上訴人抗辯：楊陳金年與上訴人各出資40%、60%購買合資人
何振慶、賴義養就Ａ、Ｂ、Ｃ建照基地之產權後，楊陳金年將其持分借名登記在上訴人名下，嗣上訴人出售土地予高銘桂，楊陳金年得依民法第541條第1項規定請求上訴人給付所得價金18,505,627元，爰以之與本件上訴人主張之債權互為抵銷云云（原審卷1第235頁）。按民法第334條第1項本文規定，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。查上訴人依民法第226條第1項規定請求楊俊啟給付18,136,041元本息之債權，與上開楊陳金年主張之債權，前者債權人為上訴人，債務人為楊俊啟，後者債權人為楊陳金年，債務人為上訴人，顯非上訴人與楊俊啟互負債務，自無從互為抵銷，是被上訴人此部分抗辯洵非可採。
㈥綜上，上訴人依民法第226條第1項規定，請求楊俊啟給付
18,136,041元，及自93年9月1日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由。上訴人主張依民法第225條第2項、第541條第1項、179條規定為同一請求，已無論斷、裁判之必要，附此敘明。
關於上訴人請求楊陳金年給付18,136,041元本息部分，得心證之理由：
㈠上訴人主張：兩造合資購買系爭青潭土地應有部分5分之1後，
借名登記在楊俊啟名下，故被上訴人依民法272條規定，應就出賣該土地所得價金應分配給伊部分，負連帶給付責任；全體合資人就系爭青潭土地應有部分5分之1成立合夥關係，被上訴人享有同一股分，故楊陳金年應就楊俊啟所負債務負連帶給付責任；楊俊啟是楊陳金年之使用人，依民法第224條規定，楊陳金年對楊俊啟無權處分系爭青潭土地應有部分5分之1，造成伊損害之行為，應其楊俊啟負同一給付責任，為此依民法第226條第1項、第225條第2項、第179條等規定，請求楊陳金年給付18,136,041元本息云云。查依前開，本院認定上訴人與楊陳金年間就系爭青潭土地應有部分5分之1存在合資購地之契約關係，上訴人、楊陳金年與其他合資人另於出賣人王梨生將系爭青潭土地應有部分5分之1移轉登記予楊俊啟時，分別按出資比例，與楊俊啟間成立借名登記契約，斯時上開合資契約關係即因契約目的完成而消滅。是上訴人所有系爭青潭土地應有部分5分之1之30%權利借名登記楊俊啟名下，係其二人間之契約關係，與楊陳金年無涉，上訴人主張楊陳金年應就楊俊啟出賣土地之行為，負連帶責任，顯然無據。
㈡上訴人另主張：被上訴人為夫妻，依修正前民法第1017條第2
項規定，伊借名登記在楊俊啟名下之土地視為被上訴人共有，因此所生債務屬不可分之債，故楊陳金年應與楊俊啟連帶返還價金予伊，為此依民法第226條第1項、第225條第2項、第179條等規定，請求楊陳金年給付18,136,041元本息云云。查王梨生於00年0月00日將系爭青潭土地應有部分5分之1移轉登記予楊俊啟，按當時民法第1017條第2項規定：「聯合財產中，不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有之原有財產。」，登記楊俊啟名下之財產，即公示屬於楊俊啟所有，並無不能證明為楊俊啟或楊陳金年所有財產之問題，自無適用上開規定，推定屬於被上訴人共有之原有財產，是上訴人此部分主張亦非可採。
㈢上訴人再主張：伊委託楊陳金年向王梨生受領系爭青潭土地應
有部分5分之1，經楊陳金年指定登記在楊俊啟名下，故伊與楊陳金年之間存在委任關係，為此依民法第541條第1項規定，請求楊陳金年給付18,136,041元本息云云。查全體合資人雖係透過楊陳金年，徵得楊俊啟同意出名買受系爭青潭土地應有部分5分之1並登記取得所有權，但各合資人係自始與楊俊啟成立借名關係，並無證據顯示係先與楊陳金年成立委任楊陳金年買入及受領系爭青潭土地應有部分5分之1之契約關係，再由楊陳金年複委任楊俊啟出名登記為所有權人，故上訴人此部分主張難謂有據。
㈣綜上，上訴人依民法第226條第1項、第225條第2項、第541條
第1項、179條等規定，請求楊陳金年應與楊俊啟連帶給付其18,136,041元，及自93年9月1日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由。
綜上所述，上訴人依民法第226條第1項規定，請求楊俊啟給付
其18,136,041元，及自93年9月1日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人依民法第226條第1項、第225條第2項、第541條第1項、179條等規定，請求楊陳金年應與楊俊啟連帶給付其18,136,041元，及自93年9月1日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，則為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖然不同，但結論並無二致，仍應維持，上訴意旨求予廢棄改判，應為無理由，爰駁回此部分之上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部應為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 賴惠慈法 官 鍾素鳳正本係照原本作成。
楊陳金年不得上訴。
陳春淵、楊俊啟如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。