臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第487號上 訴 人 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 蕭長瑞訴訟代理人 王銓複 代理人 易定芳律師被 上訴人 臺北市政府都市發展局法定代理人 林洲民訴訟代理人 莊國明律師
柳慧謙律師上列當事人間確認工程款存在事件，上訴人對於中華民國104年4月22日臺灣臺北地方法院103年度建字第222號第一審判決提起上訴，本院於104年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其於民國103年5月28日，以原法院100年3月24日北院木95 執未字第65344號債權憑證為執行名義，聲請強制執行債務人業聯營造股份有限公司（下稱業聯公司）就「松山國宅新村新建工程（乙標接續工程）」（下稱系爭工程）對被上訴人之工程款債權新臺幣（下同）35,283,985元，經原法院核發103年6 月3日北院木103司執未字第62055號執行命令，禁止業聯公司收取對被上訴人之工程款債權或為其他處分，被上訴人亦不得對業聯公司清償。詎被上訴人竟於103年6 月12 日對該執行命令聲明異議，抗辯業聯公司現無任何債權存在，無從扣押等語。惟業聯公司對被上訴人有74,255,039元之工程款債權存在，業經原法院93年度重訴字第367號判決、本院97 年度重上字第168號判決及最高法院101年度台上字第1252號裁定確定（下稱前案），扣除上訴人已聲請核發收取命令之38,971,504元，尚餘35,283,985元，被上訴人抗辯業聯公司無任何債權存在，顯然不實，且業聯公司既怠於行使其對於被上訴人之權利，為保全債權，上訴人自得代位業聯公司向被上訴人行使債權。爰依強制執行法第120條第2項、民法第242 條規定，請求確認業聯公司對被上訴人有35,283,985元之工程款債權存在，並請求被上訴人給付業聯公司35,283,985元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人代位受領等語。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。
並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡確認業聯公司對被上訴人有35,283,985元之工程款債權存在。
㈢被上訴人應給付業聯公司35,283,985元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人代位受領。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：業聯公司固因承攬系爭工程而得請領系爭工程工程保留款38,488,410元（含1%正驗款、1%逐戶點交接管完成款）、保固保證金38,971,054元。惟依投標須知補充規定第8條第1項規定，業聯公司於領得使用執照並出具保固切結書後，被上訴人依序付足工程總價97% ，於逐戶點交接管完成後，付足工程總價98% 。因業聯公司怠於請領使用執照，經被上訴人代為請領，各區使用執照於91年5 月17日請領完畢，則該部分工程保留款請求權應於93年5 月17日罹於時效而消滅。而前案確定判決認定業聯公司與被上訴人於91年2月5日、91年4 月23日點交接管完成，則該部分工程保留款請求權應於93年4 月23日罹於時效而消滅。又依投標須知補充規定第8 條第1項規定，其餘尾款，保固期滿1年時並完成保固應修工程後發還半數，其餘俟保固期滿2 年時，由被上訴人會同承包廠商對保及完成保固應修工程後發還。則系爭工程第七、十、九區之保固保證金於94年4 月20日得發還半數，該部分保固保證金請求權應於96年4 月20日罹於時效而消滅，其餘半數於95年4 月20日得發還，該部分保固保證金請求權應於97年4 月20日罹於時效而消滅。系爭工程第十一、十二、十三區之保固保證金於95年6月7日得發還半數、該部分保固保證金請求權於97年6月7日罹於時效而消滅，其餘半數於96年6月7日得發還、該部分保固保證金請求權應於98年6月7日罹於時效而消滅。上訴人請求確認業聯公司對被上訴人有系爭工程款債權存在，並代位業聯公司請求被上訴人給付系爭工程款，被上訴人自得以對抗業聯公司之事由對抗上訴人，而拒絕給付系爭工程款。況業聯公司曾於90年3 月簽立切結書同意負責修繕系爭工程之點交缺失，惟嗣因財務困難無力履行，經被上訴人催告履行，業聯公司均置之不理，被上訴人遂代業聯公司修繕系爭工程點交缺失，因而支付如原判決附表甲欄項次1至18所示合計75,933,685 元之費用，除其中項次1-4、18，合計3,204,425元之款項，業經前案確定判決認定應由業聯公司負責外，被上訴人仍受有72,729,260元之損害，自得依系爭切結書、民法第226條第1項規定請求業聯公司如數賠償，並以之與系爭工程款債權為抵銷，經抵銷，業聯公司對被上訴人亦無任何工程款債權存在等語。
並於本院聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠業聯公司於84年11月25日與臺北市政府國民住宅處（下稱國
宅處，業與被上訴人整併，其業務及權利義務由被上訴人承受）簽訂工程合約，承攬國宅處之「松山新村國宅新建工程（乙標接續工程）」（原審卷一第69-72頁）。
㈡業聯公司、國宅處於90年2 月16日就系爭工程召開「承商要
求辦理點交及核付點交款事宜協調會」，會議結論第二項記載：「住宅部分之點交為兼顧甲乙（即國宅處、業聯公司）雙方權益，承商（即業聯公司）應修繕項目，可就表中所列之無遭破壞、遺失、污損等大項缺失，先予修繕，其餘由承商切結俟交屋時再予處理」（原審卷一第73-74頁）。㈢業聯公司於90年3 月出具切結書，同意於日後交屋時保證配
合國宅處辦理點交作業，並負責修繕完妥（含新增缺失）（原審卷一第75頁）。
㈣業聯公司於90年6月4日函知國宅處因財務發生困難，無力繼續執行點交等後續工作（原審卷一第76頁）。
㈤上訴人於93年2 月19日聲請對業聯公司就系爭工程對被上訴
人之工程款債權在38,971,504元範圍內為假扣押，被上訴人收受扣押命令後聲明異議，上訴人於93年3 月16日提起確認債權存在訴訟，經原法院93 年度重訴字第367號判決、本院97年度重上字第168號判決及最高法院101年度台上字第1252號裁定確認業聯公司就系爭工程對被上訴人有38,971,054元之工程款債權存在（原審卷一第7-28頁）。
㈥上訴人於103年5月28日，以原法院100年3月24日北院木95執
未字第65344 號債權憑證為執行名義，聲請強制執行業聯公司就系爭工程對被上訴人之工程款債權35,283,985元，經原法院核發103年6 月3日北院木103司執未字第62055號執行命令，禁止業聯公司收取對被上訴人之工程款債權或為其他處分，被上訴人亦不得對業聯公司清償，被上訴人於103年6月12日聲明異議，抗辯業聯公司對被上訴人現無任何債權存在，無從扣押等語（原審卷一第29-30頁）。
四、上訴人主張業聯公司就系爭工程對被上訴人有74,255,039元之工程款債權存在，扣除上訴人已聲請核發收取命令之38,971,504元，尚餘35,283,985元，被上訴人抗辯業聯公司無任何債權存在，顯然不實，業聯公司既怠於行使其對於被上訴人之權利，其自得請求確認該35,283,985元之工程款債權存在，並代位業聯公司向被上訴人行使該債權，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠業聯公司對被上訴人之35,283,985元工程保留款、保固保證
金請求權已否罹於時效而消滅？⒈按技師、承攬人之報酬及其墊款，其請求權，因2 年間不行
使而消滅，民法第127條第7款定有明文。又當事人合意承攬報酬一部作為保固款（即保固保證金），該款項仍不失承攬報酬本質，僅係保留至保固期滿，且未發生保固事由，或保固事由業經承攬人修復，承攬人始可請求定作人給付該部分報酬（保固款）。是預留承攬報酬一部做為保固款者，於保固期屆滿且無扣款事由時，該款項返還之請求權，斯時應適用民法第127條第7款所規定之2年短期時效（最高法院100年度台上字第453 號判決意旨參照）。系爭工程保留款為業聯公司本於承攬法律關係所生之報酬，系爭保固保證金則為業聯公司與被上訴人合意將承攬報酬一部轉作保固保證金，其性質仍為承攬報酬，為兩造所不爭，依上開說明，其請求權應適用民法第127條第7款規定之2年短期時效，合先敘明。
⒉又系爭工程之付款方式詳見投標須知補充規定，系爭工程合
約第4 條約定甚明（原審卷一第69頁）。而依投標須知補充規定第8條第1項規定，經國宅處會同有關機關正驗合格，業聯公司領到使用執照並出具保固切結書後，依序付足工程總價97%，再於逐戶點交接管完成後，付足工程總價98%，其餘尾款，保固期滿1 年時並完成保固應修工程後發還半數，其餘俟保固期滿2 年時，由國宅處（二、四科）會同業聯公司對保及完成保固應修工程後發還（原審卷一第332 頁反面）。業聯公司因財務困難怠於請領使用執照，經被上訴人代為請領，各區使用執照於91年5 月17日請領完畢，已據本院調閱前案卷證查明屬實，並有業聯公司90年6 月1 日業松字第0000000000號函、勞務委託簡易契約、使用執照附於原法院93年度重訴字第367號卷（下稱原法院367號卷）可稽（原法院367號卷一第75、92頁，卷三第63-68頁）。而業聯公司業於91年2月5日、91年4 月23日點交完成，復據本院調閱前案卷證查明屬實，並有國宅處91年2月5日北市宅二字第00000000000號函、91年4 月23日北市宅二字第00000000000號函附於原法院367號卷足憑（原法院367號卷一第189、190頁）。
則業聯公司至遲應於93年5 月17日請求被上訴人給付系爭工程保留款之正驗款，於93年2 月5日、93年4月23日請求被上訴人給付系爭工程保留款之逐戶點交接管完成款。又系爭工程第七、十、九區之保固保證金得於94年4 月20日發還半數，其餘半數得於95年4 月20日發還，系爭工程第十一、十二、十三區之保固保證金得於95年6月7日發還半數，其餘半數得於96年6月7日發還，為兩造所不爭，並有被上訴人104年7月17日答辯狀、上訴人於本院104年度重上字第367號收取扣押款事件所提104年7月20日答辯二狀在卷可參（本院卷第43頁反面、第100頁）。則業聯公司至遲應於96年4月20日、97年4月20日請求被上訴人給付系爭保固保證金半數，於97年6月7日、98年6 月7日請求被上訴人給付系爭保固保證金其餘半數。上訴人遲至103年5月28日始聲請強制執行系爭35,283,985元工程保留款、保固保證金債權，並於103年6月24日起訴請求確認該項債權存在，並代位業聯公司行使該項債權，已據本院調閱原法院103年度司執字第62055號卷查明屬實，並有起訴狀在卷可憑（原審卷一第4 頁），業聯公司對被上訴人之35,283,985元工程保留款、保固保證金請求權自已逾2年時效期間而消滅。
⒊上訴人雖主張其於93年2 月19日聲請假扣押系爭工程款債權
，經被上訴人聲明異議，上訴人於93年3 月16日提起確認債權存在訴訟，該事件於101年4月3日判決確定，依民法第137條第3項規定，重行起算之時效期間為5年，系爭38,971,054元、35,283,985元工程款請求權均應至106年4 月3日始時效完成等語。惟查：為一部請求者，就實體法而言固得自由行使該一部債權，惟在訴訟法上乃為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍仍以該起訴之聲明為限度，且祇就該已起訴部分有中斷時效之效果。從而因一部請求而起訴之中斷時效，並不當然及於嗣後將其餘殘額擴張請求之部分（最高法院98年度台上字第511號判決意旨參照）。上訴人93年3月16日提起之確認債權存在訴訟，僅就業聯公司就系爭工程對被上訴人之工程款債權其中38,971,054元部分為之，並未包括本件請求確認及代位受領之工程款債權35,283,985元，為上訴人所是認，並據本院調閱前案卷證查明屬實，揆諸前揭說明，前案確定判決既判力之客觀範圍，僅以上訴人前案起訴之聲明為限度，且僅該已起訴部分有中斷時效之效果，不及於本件請求部分，上訴人主張其於93年3 月16日提起確認債權存在訴訟，該事件於101年4 月3日判決確定，系爭38,971,054元、35,283,985元工程款請求權均應至106年4 月3日始時效完成，容有誤會。
⒋上訴人復主張被上訴人於101年4 月3日前案第二審言詞辯論
終結前，僅主張以如原判決附表甲欄所示之費用為抵銷，並未為時效抗辯，其顯已於時效完成後拋棄時效之利益，自不得再以時效業經完成拒絕給付等語。惟查：上訴人93年3 月16日所提之確認債權存在訴訟，僅請求確認業聯公司就系爭工程對被上訴人有38,971,054元之工程款債權存在，並未就其餘之工程款債權35,283,985元為請求，已如前述。系爭38,971,054元工程款債權既因上訴人提起上開確認債權存在訴訟而時效中斷（本院104年度重上字第367號判決參照，本院卷第78-80頁），系爭35,283,985 元工程款債權復非上開確認債權存在訴訟之標的，足見被上訴人於前案審理時就系爭38,971,054元、35,283,985元之工程款請求權均無從為時效抗辯，自不得以被上訴人於前案審理時未為時效抗辯，並為抵銷之表示，即認被上訴人已承認系爭35,283,985元工程款債務而拋棄時效之利益，上訴人主張被上訴人已於時效完成後拋棄時效之利益，不得再以時效業經完成拒絕給付，亦非可採。
㈡上訴人請求確認業聯公司對被上訴人有35,283,985元之工程
款債權存在，有無理由？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又原告提起確認之訴，若原告之給付請求權之消滅時效已完成者，經他造為時效抗辯後，自無即受確認判決之法律上利益（最高法院32年上字第4198號判例、84年度台上字第1392號判決意旨參照）。承前所述，業聯公司對被上訴人之35,283,985元工程保留款、保固保證金請求權，已逾2 年時效期間而消滅，被上訴人並已為時效之抗辯，依上所述，上訴人請求確認業聯公司對被上訴人有35,283,985元之工程款債權存在，即無即受確認判決之法律上利益，上訴人提起本件確認之訴，自不應准許。
㈢上訴人請求被上訴人給付業聯公司35,283,985元，並由上訴
人代位受領，有無理由？按債權人基於民法第242 條規定行使債務人之權利時，第三債務人對於債權人與對於債務人同，自得以對於債務人之一切抗辯對抗債權人。業聯公司對被上訴人之35,283,985元工程保留款、保固保證金請求權，已逾2 年時效期間而消滅，業詳前述，被上訴人自得以之對抗上訴人，其為時效之抗辯，並拒絕給付，核屬有據，上訴人請求被上訴人給付業聯公司35,283,985元，並由上訴人代位受領，亦不應准許。
㈣又上訴人請求確認業聯公司對被上訴人有35,283,985元之工
程款債權存在，無即受確認判決之法律上利益，而不得提起確認之訴，上訴人請求被上訴人給付業聯公司35,283,985元，並由其代位受領，被上訴人復得拒絕給付，關於被上訴人抵銷之請求是否存在，本院自無庸再予審究，併予敘明。
五、綜上所述，上訴人依強制執行法第120 條第2項、民法第242條規定，請求確認業聯公司對被上訴人有35,283,985元之工程款債權存在，並請求被上訴人給付業聯公司35,283,985元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人代位受領，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
民事第十一庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 楊博欽法 官 陳秀貞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
書記官 李家敏附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。