臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第412號上 訴 人 黃朝煌訴訟代理人 張曼隆律師
羅健新律師被 上訴人 黃淑惠（黃家慶、黃賴英之承受訴訟人）
黃室斌（黃家慶、黃賴英之承受訴訟人）黃室賢（黃家慶、黃賴英之承受訴訟人）黃室強（黃家慶、黃賴英之承受訴訟人）黃室豪（黃賴英之承受訴訟人）黃建平（黃賴英之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 王志哲律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國104年3月23日臺灣士林地方法院102年度訴字第1379號第一審判決提起上訴，本院於105年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠主文第一項命上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上如原判決附圖所示B、B1、B2、C、C1、C2之地上物，面積分別為六十八點一五、一點一六、七點九三、三十三點八六、四點五二、十二點四八平方公尺拆除，並將占用土地返還予被上訴人及其他全體共有人部分，㈡主文第二項命上訴人給付逾新臺幣伍萬伍仟叁佰叁拾元，及自民國一０二年十月三日起至返還如原判決附圖所示D 部分、面積四十七點九五平方公尺之地上物所坐落土地之日止，按月給付被上訴人如附表編號4 「不當得利數額」欄所示金額部分，及各該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用關於廢棄部分及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之七十三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落於臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人黃淑惠、黃室斌、黃室賢、黃室強、黃室豪及黃建平（下合稱被上訴人）之被繼承人即原審原告黃家慶與上訴人及其他共有人共有，遭上訴人以其所有如原審判決附圖（下以附圖稱之）B、C、B1、B2、C1、C2所示即門牌號碼臺北市○○區○○路○段000 巷00弄00號之建物（原判決附圖誤繕為「236 巷」，應予更正，下各以附圖B、C、B1、B2、C1及C2部分稱之，合稱系爭22號房屋，其中附圖B、C面積各為68.15平方公尺、33.86平方公尺，為系爭22號房屋主建物部分，B1、B2部分為雨遮，面積各為
1.16平方公尺、7.93平方公尺，C1、C2部分為雨遮，面積各為4.52平方公尺、12.48平方公尺），及如原審附圖D部分、面積47.95平方公尺之地上物（現場為一帆布棚架，以附圖D部分稱之，與系爭22號房屋合稱系爭地上物）無權占有。又上訴人無權占有系爭土地之上開部分，侵害伊等之所有權，並無法律上原因，而受有利益，致伊等受有相當於租金之損害，應賠償伊等自起訴日回溯5年內即97年10月3日起至102年10月2日止相當於租金之不當得利，爰依民法第767 條第1項前段、中段、第821 條及不當得利之法律關係，求為命上訴人應將無權占有系爭土地上之系爭地上物拆除，將該部分土地返還予被上訴人及其他全體共有人，及給付自97年10月3日起至102年10月 2日期間，系爭地上物無權占用系爭土地之不當得利新臺幣（下同）40萬6,431元，暨自102年10月3日起至返還上開土地之日止，按占用系爭土地面積各該年度申報地價年息10%計算不當得利數額之2分之1 之金額予被上訴人之判決。原審為上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示
B、B1、B2、C、C1、C2、D 部分之系爭地上物拆除，將占用土地返還予被上訴人及其他全體共有人，及上訴人應給付被上訴人20萬3,121 元（計算式為原判決附表所示計算式再乘以2分之1），並自102年10月3日起至返還上開土地日止，給付被上訴人按占用系爭土地面積各該年度申報地價年息5%計算不當得利數額之2分之1金額，而駁回被上訴人其餘之訴之判決。上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（原判決駁回被上訴人其餘之訴，及駁回被上訴人對原審被告徐佩君之訴，均未據被上訴人聲明不服，已告確定）
二、上訴人抗辯：系爭土地為訴外人即伊之曾祖父黃大目與訴外人即被上訴人之先祖黃岳於13年間共同出資購買，應有部分各2分之1，並以口頭約定，由黃大目占有使用系爭地上物坐落之土地部分。黃家慶於34年間繼承取得系爭土地應有部分4分之1，黃大目則於37年間在系爭地上物占用土地範圍搭建木屋，黃大目過世後，其配偶即訴外人黃潘匏並於52年間經黃家慶同意，將上開木屋改建為系爭22號房屋，黃家慶又於53年6月8日以買賣為原因，取得系爭土地應有部分4分之1，黃家慶顯然已知悉系爭22號房屋存在及分管情形，自應受系爭土地共有人間分管協議之拘束。而黃家慶及其他系爭土地之共有人從未對伊使用系爭土地乙情為干涉或提出異議，亦得認為共有人間存有默示分管契約。被上訴人係因伊就系爭土地提起分割共有物之訴，預期法院將對伊為有利之判決，乃提起本訴，以妨害伊所提之分割方法，且僅對系爭22號房屋占用土地部分行使權利，乃以損害伊之權利為目的，顯屬權利濫用，且違背誠信原則等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原審判決關於不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴與假執行之聲請均駁回。
三、經查，被上訴人之被繼承人黃家慶、上訴人均為系爭土地共有人之一，系爭土地於35年時原登記○○○鄉○○段內湖梘頭小段141之1地號土地，由黃大目、黃炎豬與黃家慶共有，應有部分各4分之2、4分之1、4分之1，嗣黃炎豬之應有部分移轉登記予林黃朝枝，再於53年6月8日以買賣為原因，移轉登記為黃家慶所有，故黃家慶於系爭土地所有權應有部分共2分之1，上訴人則自黃大目所有之應有部分輾轉繼承，而取得系爭土地所有權應有部分3萬分之3,610；又系爭22號房屋為上訴人所有，占用系爭土地如附圖B、C、B1、B2、C1、C2所示部分，上訴人另以如附圖D 部分所示棚子占用系爭土地
47.95 平方公尺，而系爭土地共有人間另有分割共有物訴訟事件，現由臺灣士林地方法院以102年度重訴字第113號事件（下稱另案）受理中等情，業經被上訴人提出土地登記簿謄本及土地登記謄本為證（見臺灣士林地方法院102 年度湖調字第182號卷，下稱調解卷，第8至10頁、原審卷㈠第86頁、卷㈡第25至29頁），並經原審勘驗現場及囑託臺北市中山地政事務所測量，製有勘驗測量筆錄、複丈成果圖可稽（見原審卷㈠第117至124頁），且經本院調閱另案查核明確，為上訴人所不爭執，均堪信為真實。
四、被上訴人主張伊與他人共有系爭土地，遭上訴人所有系爭地上物無權占用，爰依民法第767條第 1項前段、中段、第179條規定，請求上訴人拆屋還地及返還不當得利等語，上訴人否認為無權占有，並以前開情詞置辯，經查：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821 條分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告則應就伊取得占有，係有正當權源之事實證明之。而未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分。然倘共有人間已有共有物分管契約，共有人即得按分管契約占有共有物之特定部分，且他共有人嗣後如將應有部分讓與第三人，除有特別情事外，受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，應受分管契約之拘束。本件上訴人對系爭地上物占用被上訴人共有之系爭土地前開部分之事實既不爭執，而抗辯係基於與黃家慶間分管契約，有正當權源占用系爭土地等語，揆之前揭說明，應由上訴人就此分管契約存在乙情，先負舉證之責。
㈡上訴人抗辯伊的祖母黃潘匏於52年間欲將原本坐落系爭土地
上木屋改建為系爭22號房屋時，曾與被上訴人之被繼承人黃家慶約定系爭土地使用範圍，黃家慶已同意黃潘匏於系爭地上物坐落範圍興建系爭地上物等情，業據上訴人提出被上訴人於兩造間另案分割共有物訴訟中提出之分割協議書為證（下稱系爭分割協議，見本院卷第40至43頁），被上訴人不爭執系爭分割協議為黃家慶於兩造間另案分割共有物訴訟中主動提出者（見本院卷第77頁背面、第131頁背面、第314頁），而依系爭分割協議記載簽訂日期為52年3月22日，並約定：「同立協議書人亡黃大目繼承人黃林𤆬等三人（以下簡稱甲方）黃家慶（以下簡稱乙方）茲雙方間為後列共有土地分割交換當時所有約定條件列明於後：第壹條：甲乙雙方共有土地坐○○○鄉○○段內湖梘頭小段第141之1地號林地一筆面積五分零厘二毛五同意分割均分取得並辦理交換登記，各業各管，但如分割略有差異時依照分割數額交換（未分割前甲乙共有權各2分之1）」、「第參條：前開土地分割後甲方分得北平，乙方分得南平，各不異議，詳如附圖。甲方現建有草寮一棟分割後如佔在乙方分得之土地時，甲方應及時拆除之不得要求費用。」等語，並經黃林𤆬、黃清琴、黃明德、黃家慶與其他立會人郭鄭阿彬、黃李成用印於後，又黃林𤆬為黃清琴與黃明德之母，而黃大目家屬除配偶黃潘匏外，僅有一子即上訴人祖父黃新來與一女即黃大目養女黃林換，因黃新來於37年 4月26日即已死亡，故黃大目於38年4月1日死亡後，其繼承人應為黃潘匏、黃新來之子女黃清琴、黃明德、黃月子、黃梅子及黃大目之養女黃林換，有上訴人提出黃大目等人之戶籍謄本為證（見另案之102年度湖家調字第1號卷第18至23頁、原審卷㈠第197至201頁、卷㈡第21至24頁），又因黃林換早於9年4月15日（即大正9年4月15日）即因婚嫁而遷出，黃月子、黃梅子於黃大目死亡時分別為8歲、4歲，對照黃潘匏及黃林𤆬於辦理黃大目之遺產繼承時，亦列黃清琴、黃明德 2人為黃大目之繼承人而申報遺產清冊，有上訴人提出遺產清冊、臺灣省臺北縣稅捐稽徵處遺產稅免納證明書為證（見本院卷第247 頁），故系爭分割協議僅列黃月子、黃梅子之法定代理人黃林𤆬與其子黃清琴、黃明德為黃大目之繼承人，尚不違於當時社會常情，參以證人黃清琴證稱：52年間因達人女中要興建，伊祖母黃潘匏跟黃家慶說好搬到系爭22號房屋現址來，因這個現址之前伊的阿公黃大目就有蓋1 個草寮，黃家慶有來家中跟伊祖母黃潘匏說要土地分割，伊等是北邊，黃家慶是南邊，講好後，黃潘匏才叫黃家慶簽合約，合約是黃家慶叫人寫好，拿給伊等看，伊等才蓋章，當時還有兩個證人，黃李成是伊的叔叔，郭鄭阿彬是內湖村的村長，阿公黃大目過世後，黃潘匏處理任何事都叫媳婦、孫子簽名蓋章，簽系爭協議後沒幾天就開始興建系爭22號房屋等語（見本院卷第182頁背面至184頁背面），均核與系爭分割協議記載內容相符，且系爭22號房屋係於53年7月間起課房屋稅，及於57年10月1日初編門牌，有上訴人提出房屋稅籍證明書、門牌證明書（見原審卷㈠第31頁、本院卷第124頁），及臺北市內湖區戶政事務所103年12月23日北市0000000000000000號函附另案卷可參（見另案卷㈢第61頁），核其起造時間與證人黃清琴證述系爭分割協議簽訂時間及系爭22號房屋興建時間相符，亦與證人即臺北市○○區○○路○段000 巷00弄00號建物（下稱系爭24號建物）事實上處分權人之一謝黃月娥證稱：黃潘匏是伊曾祖母，伊的祖母（即黃林換）是黃潘匏抱來養的，伊的父親是黃清泉，伊出生時黃潘匏的小孩都住在一起，住在內湖村梘頭10號，當時分成2戶，黃清泉1 戶，黃清琴1戶，黃明德等人與黃清琴同住，後來達人女中要建校舍，叫伊等搬家，黃清泉、黃清琴等人拿了達人女中的搬遷費，想說仍然蓋在一起，就到系爭土地上蓋房子等語（見本院卷第239頁背面、第240頁），及系爭24號房屋另名事實上處分權人黃月美於另案陳稱：系爭24號房屋是在約50年間蓋的，系爭22號和24號房屋應是同時蓋的等語（見另案卷㈡第229 頁背面）均相符，是雖證人黃清琴對於簽約前商談、簽約時間、當時相關人年紀等細節說明不清，然以系爭協議係於52年間簽訂，距本院訊問當時已52年，證人黃清琴亦已高齡75歲，則證人記憶或有不清或次序紊亂，尚難遽以苛責而認其證言不可信，復斟酌系爭分割協議後附手繪附圖所示分管土地之形狀，核與系爭土地形狀大致相符，而以系爭土地目前坐落位置對照，附圖中記載「甲方之額」部分確實位於北方，記載「乙方之額」部分則位於南方，其中甲方分得部分，核即為系爭地上物中如附圖所示B、C部分主要建物坐落地點，且系爭分割協議既為黃家慶於另案中主動提出，可認黃家慶亦認同系爭分割協議所約定分管內容，方會長時間保管此一分割協議書，而系爭分割協議其他署名立會人黃李成確與黃家慶同為祭祀公業黃純善公派下員，並居住於系爭土地附近，郭鄭阿彬則時任內湖鄉之村長等情，亦有上訴人提出黃純善公家系譜、臺北市內湖區公所人物表為證（見本院卷第119至121頁、第122 頁），堪認系爭分割協議應係黃林𤆬、黃清琴、黃明德與黃家慶就其等於達成系爭協議前大致分管狀態以書面詳細記載，以徹底釐清其等間利用系爭土地之方式，系爭分割協議書應堪信為真正。雖被上訴人抗辯系爭土地於52年間之共有人非僅黃林𤆬、黃清琴、黃明德與黃家慶，縱有系爭分割協議存在，亦因未經全體共有人同意而無效云云，然分管契約僅係共有物未分割前，共有人間實際上劃定範圍使用共有物之約定，即使分管後，共有人仍維持共有之關係，與共有物之分割性質不同，本無須全體共有人共同以書面為之，分管契約得因共有人間意思表示合致而成立生效，系爭協議雖僅由黃大目之部分繼承人出面簽署，惟事後黃大目之全體繼承人依系爭協議內容，在約定占有管理部分土地上建屋居住，相安無事，堪認此分管方式為黃大目全體繼承人所同意，全體共有人間之分管契約自已成立生效，不因部分共有人未簽署系爭協議而有異。而本件上訴人為黃明德之子，被上訴人為黃家慶之繼承人，系爭分割協議復未經撤銷或有其他無效之事由，兩造自應繼承系爭分割協議中關於分管契約之權利義務關係，而受系爭分割協議約定內容之拘束。
㈢又如附圖所示B 部分與系爭24號建物為一整體一層磚造建物
，如附圖C部分為一鐵皮建物，如附圖D部分則為距離該鐵皮建物數公尺外以帆布搭建之倉庫，業經另案法院赴現場勘驗明確，有另案勘驗筆錄可參（見另案卷㈠第148 頁及背面），對照系爭22號房屋於53年間辦理房屋稅籍登記時登記面積為66.6平方公尺（見本院卷第124頁），核與如附圖所示B部分面積相差不大，較之如附圖所示B、C 部分或B、C、D部分合計面積均為小，應認系爭22號房屋於52年興建時之建物應僅有如附圖所示B部分，如附圖所示B1、B2、C、C1、C2及D部分均為上訴人或其家人之後自行興建。而系爭分割協議雖未清楚標示上訴人分管土地範圍之精確位置及面積，然以系爭分割協議簽訂時為52年間，當時黃大目及其繼承人於系爭土地之應有部分為2分之1，而黃家慶當時於系爭土地之應有部分雖僅4分之1，然黃家慶繼於53年6月8日以買賣為原因取得林黃朝枝於系爭土地之應有部分4分之1，該買賣原因並於53年 4月10日即已發生，亦有土地登記謄本可參（見原審卷㈡第28頁），佐之系爭分割協議約定未分割前黃林𤆬等3 人與黃家慶雙方共有權各2分之1，且同意分割均分取得系爭土地等語，可認黃林𤆬等3 人與黃家慶於簽訂該分割協議時乃預設以雙方各有系爭土地所有權應有部分各2分之1之比例，約定為使用系爭土地之方法，對照系爭分割協議後附手繪附圖所示分管方式，係自系爭土地臨東方道路中間橫切過系爭土地中段至西方而劃分出南、北範圍，分由黃家慶與黃林𤆬等3 人分管，可認其等當初作成系爭分割協議，乃欲使黃林𤆬等3 人與黃家慶各自分管土地均可鄰接東側道路方便通行，而自東西向均分系爭土地，據此可以推知當時約定上訴人分管範圍約為自目前臺北市○○路○段○○○巷○○○段00000地號土地）可通行道路與系爭土地臨接面接近中段往西均分系爭土地以北之範圍。又如附圖所示B、B1、B2、C、C1、C2部分均位於系爭土地較偏北段部分，如以系爭土地與東側同段500-3 地號土地交接處中段為切分點，將系爭土地由東至西均分為南、北範圍，如附圖所示B、B1、B2、C、C1、C2部分均位於北側乙情，亦有系爭土地共有人於另案提出分割方案六之附圖存另案卷可參（見另案卷㈣第56頁、卷㈤第53頁），參以系爭22號房屋自52年興建至今，黃家慶均未對之提出異議或要求拆除等情，可認上訴人所有系爭22號房屋應均位於系爭分割協議約定由上訴人及其家人分管使用之北側範圍內，此部分建物且係經黃家慶同意而興建，被上訴人既為黃家慶之繼承人而應受系爭分割協議關於分管契約之拘束，已如前述，即不得再主張上訴人所有系爭22號房屋占用土地範圍（即如附圖所示B、B1、B2、C、C1、C2部分）為無權占有系爭土地；而如附圖所示D 部分位於系爭土地較偏南段部分，依另案法院依職權調閱系爭土地上違章建物歷次拆除資料顯示，如附圖所示D 位置自86年起即有多次興建鋼鐵棚架、鐵皮房屋，或興建木或棚架造地上物，或放置貨櫃屋等情（見另案卷㈢第102至133頁），上訴人於另案並自承僅如附圖所示B、C部分建物是52年間蓋的，如附圖所示D 部分地上物則不是等語（見另案卷㈢第31頁背面），上訴人又未能提出證據證明如附圖所示D部分之帆布棚架，及如附圖D部分地上物占用系爭土地已經黃家慶同意，或上訴人有何得合法使用該部分土地之權源等情，則被上訴人主張上訴人就此部分為無權占用，即屬可採。從而，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求上訴人將如附圖D所示之地上物拆除，將該部分土地返還被上訴人及全體共有人，自屬有據；逾此部分請求，則無理由。
㈣再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第
148 條定有明文。惟若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。（最高法院45年台上字第105 號判例意旨參照）。上訴人固抗辯，被上訴人係因兩造有另案訴訟，預期法院將對上訴人為有利之判決，方提起本訴以妨害伊所提之分割方法，乃以損害伊之權利為目的，顯屬權利濫用、違背誠信原則云云。然以被上訴人為系爭土地共有人之一，於系爭土地本有使用收益權能，而上訴人所有如附圖所示D 部分地上物，僅為帆布遮蓋可拆式棚架，內由上訴人堆放肥料，卻占用系爭土地與鄰近263 巷道路間平坦區域，亦經原審及另案法院勘驗明確（見原審卷㈠第119頁，另案卷㈣第12頁背面至第13頁），明顯影響系爭土地其他共有人利用系爭土地效益，且被上訴人及其他共有人因此所受損害顯然大於上訴人因此所受利益，故被上訴人以上訴人所有如附圖所示D 部分地上物無權占用被上訴人與其他共有人所有之系爭土地，而請求上訴人排除侵害，將該部分土地返還予被上訴人及全體共有人，衡諸所有權之正當行使及社會經濟目的，尚難認被上訴人此部分請求係以損害上訴人為主要目的或有違反誠信原則可言，故上訴人此部分抗辯即無可取。
㈤末按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益，為民法第179 條前段所明定。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，復為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10% 為限，土地法第97條第1項定有明文，上開規定依同法第105條規定，於租用基地建築房屋準用之。另土地法施行法第25條規定，土地法第97條第1 項所謂土地及建物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣市地政機關估定之價額。土地法第148 條規定，土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。是土地法第97條第1 項所謂土地申報價額即指該土地之申報地價而言。惟基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。本件上訴人所有如附圖所示D 部分地上物無權占用系爭土地面積
47.95 平方公尺，已如前述，因而受有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，被上訴人自得依不當得利之法律關係，請求上訴人返還占用該部分土地相當於租金之利益。查系爭土地自96年1月1日起至98年12月31日止之公告地價為每平方公尺1萬445元，99年1 月1日起至101年12月31日止之公告地價為每平方公尺1萬1,857元，自102年1 月1日起公告地價調整為1萬2,081元等情，有系爭土地地價查詢表存卷可按（見原審卷㈡第84頁），依平均地權條例第16條之規定，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，被上訴人未提出證據證明曾另行申報地價，故系爭土地之申報地價應為前開公告地價之八成即8,356元（元以下均四捨五入，以下均同）、9,486元、9,665元。茲審酌系爭土地位處於巷弄之內，附近為高樓住宅區，除系爭22號、24號房屋坐落土地及屋前柏油地較為平坦外，後方為無人使用之樹林，且該片樹林坡度約為30度以上，需以石階方可到達，有本案及另案勘驗筆錄及照片可稽（見原審卷㈠第118至119頁、第136至140頁，另案卷㈠第148頁背面、卷㈤第74至87頁），認以系爭土地申報地價年息5%計算相當租金之不當得利尚屬適當，故以此計算，被上訴人請求上訴人給付自97年10月3日起至102年10月2 日止，相當於租金之不當得利5萬5,330 元（1萬2,487元＋3萬4,114元＋8,729元），及自102年10月 3日起至返還如附圖所示D部分土地之日止，按月給付被上訴人965元，嗣並隨系爭土地申報地價變動而依﹝A47.95平方公尺5%12月1/2，A為變動之申報地價﹞公式調整之不當得利（計算式如附表所示），尚屬有據，應予准許。逾此範圍請求，則無理由，應予駁回。
五、綜上所述，被上訴人本於民法第767條第1項前段、中段、第821條及第179條規定，請求上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示D部分棚架（面積47.95平方公尺）拆除，將該部分土地返還予被上訴人及其他共有人，並給付被上訴人占用上開部分土地自97年10月3日起至102 年10月2日止期間相當於租金之不當得利5萬5,330元，及自102年10月3日起至返還系爭土地如附圖所示D 部分之日止，按月給付被上訴人如附表編號4 「不當得利數額」欄所示金額，洵屬有據，應予准許。
逾此所為請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為附條件之假執行宣告，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認不足以影響本判決之論斷，爰不一一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 鍾素鳳法 官 管靜怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
書記官 洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬───────┬─────┬──────┬──┬──────┬──────────┐│編號│占用系爭土地之│每平方公尺│ 占用面積 │年息│不當得利數額│ 備註 ││ │期間 │申報地價 │（平方公尺）│ │ │ │├──┼───────┼─────┼──────┼──┼──────┼──────────┤│1 │97年10月3 日至│8,356元 │47.95 │5% │12,487元 │計算式：8,356元 ││ │98年12月31日（│ │ │ │ │47.95平方公尺5% ││ │共計1 年又90日│ │ │ │ │（1＋90 /365）年 ││ │） │ │ │ │ │1/2＝12,486.6元 │├──┼───────┼─────┼──────┼──┼──────┼──────────┤│2 │99年1 月1 日至│9,486元 │47.95 │5% │34,114元 │計算式：9,486元 ││ │101 年12月31日│ │ │ │ │47.95平方公尺5%3││ │共3年 │ │ │ │ │年1/2＝34,114元 │├──┼───────┼─────┼──────┼──┼──────┼──────────┤│3 │102 年1 月1 日│9,665元 │47.95 │5% │8,729元 │計算式：9,665元 ││ │起至102 年10月│ │ │ │ │47.95平方公尺5% ││ │2 日共275 日 │ │ │ │ │275/365年1/2＝ ││ │ │ │ │ │ │8,729.1元 │├──┼───────┼─────┼──────┼──┼──────┼──────────┤│4 │自102年10月3日│目前申報地│47.95 │5% │目前按月應給│計算式：9,665元 ││ │起至上訴人返還│價為9,665 │ │ │付965元，嗣 │47.95平方公尺5% ││ │如附圖所示D部 │元，之後調│ │ │隨系爭土地申│12月1/2＝965.4元 ││ │分土地之日止 │整申報地價│ │ │報地價變動而│ ││ │ │為A │ │ │依﹝A47.95│ ││ │ │ │ │ │平方公尺5%│ ││ │ │ │ │ │12月1/2 │ ││ │ │ │ │ │﹞之公式調整│ │└──┴───────┴─────┴──────┴──┴──────┴──────────┘