臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第423號上 訴 人 吳振財
吳麗華共 同訴訟代理人 商桓朧律師被 上訴人 王愛平
吳嘉鈺共 同訴訟代理人 盧建宏律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國104 年1 月22日臺灣桃園地方法院103 年度重訴字第186 號第一審判決提起上訴，並為聲明之減縮，本院於105 年5 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人上訴時原聲明被上訴人應與原審共同被告張緒祥（下稱張緒祥）連帶給付給付上訴人新臺幣（下同）791 萬5,48
0 元及自起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息。嗣於本院審理期間，就被上訴人應連帶給付部分之利息，變更請求自民國103 年12月25日擴張聲明暨辯論意旨㈡狀繕本送達翌日起算（本院卷第76頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第3 款規定無違，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：張緒祥前於100 年間以伊等之被繼承人吳瑞洋積欠其550 萬元為由，訴請伊等在繼承吳瑞洋之遺產範圍內負連帶清償責任，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以
100 年度訴字第84號判決命如數給付，並宣告假執行，張緒祥乃以183 萬3,000 元供擔保後，聲請強制執行伊等繼承吳瑞洋之遺產，即坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭壯圍鄉土地），及坐落桃園市○鎮區○○段000000地號土地，暨其上同段1392建號即門牌號碼桃園市○鎮區○○路○○巷○○號6 樓之2 建物（下稱系爭平鎮區房地），系爭壯圍鄉土地因無人應買，於101 年9 月6 日由張緒祥以549 萬7,000 元承受，張緒祥旋於同年12月24日以買賣為原因，將該土地所有權移轉登記至訴外人張倫瑋名下；系爭平鎮區房地則於101 年11月8 日由訴外人林秀玲以102 萬8,000 元拍定，張緒祥因此受償102 萬6,655 元。嗣本院以100 年度上字第1257號判決，廢棄宜蘭地院上開判決命伊等給付部分，及駁回張緒祥第一審之訴及假執行之聲請，並經最高法院
102 年度台上字第1636號裁定駁回張緒祥之上訴確定在案（下稱系爭清償債務事件），依民事訴訟法第395 條第2 項規定，張緒祥應賠償伊等遭假執行所受之損害；而上開遺產於本件起訴時之價值分別為839 萬5,500 元及135 萬2,980 元，扣除伊等另案請求張緒祥給付之上開擔保金，張緒祥尚應給付791 萬5,480 元（計算式：8,395,500 ＋1,352,980 －1,833,000 ＝7,915,480 ）。又被上訴人王愛平、吳嘉鈺明知吳瑞洋未積欠張緒祥前開借款債務，竟與張緒祥共同製作不實之保管條及錄音譯文，由張緒祥持之於宜蘭地院審理中行使，被上訴人吳嘉鈺並於100 年8 月10日言詞辯論期日為不實之證述，致宜蘭地院誤信而為伊等敗訴之判決，伊等因而受有上開損害。爰依民法第184 條第1 項前、後段（擇一）及第185 條第1 項前段規定，請求被上訴人與張緒祥連帶賠償791 萬5,480 元，及自103 年12月25日擴張聲明暨辯論意旨㈡狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（原判決命張緒祥如數給付上開金額及自起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息部分，未據其聲明不服，不在本件審理範圍）。
二、被上訴人則以：上訴人所提證據並無法證明伊等有故意詐欺之共同侵權行為，又被上訴人僅係就已知之事實被動回應張緒祥之談話，並不知對話遭錄音乙事，且系爭清償債務事件之第一、二審判決均未斟酌該錄音譯文而為認事用法之判斷，是該錄音譯文與上訴人主張之損害間並無因果關係；而被上訴人吳嘉鈺係憑自己之記憶如實作證，取信與否全憑法官綜合一切事證而為判斷取捨，不同審級法院對證據、證人證詞有不同之認定，乃通常之事，被上訴人吳嘉鈺之證詞尚需法院價值判斷行為之介入，方生確定法律上權義關係，亦難謂與上訴人主張之損害間有何相當因果關係；且上訴人對張緒祥提起偽造有價證券、詐欺取財等告訴業經不起訴處分在案。況上訴人於張緒祥在100 年12月15日聲請強制執行時即已知悉受有損害，卻遲至103 年5 月間方提起本件訴訟，其侵權行為損害賠償請求權業已罹於時效而消滅等語置辯。
三、原審判決：㈠張緒祥應給付上訴人791 萬5,480 元及自103 年5 月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡上訴人其餘之訴駁回。
上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決駁回上訴人後開之訴部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人應與張緒祥連帶給付791 萬5,480 元
，及自103 年12月25日擴張聲明暨辯論意旨㈡狀繕本送達翌日（即103 年12月26日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人於本院答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
四、兩造不爭執事項（本院卷第77頁背面，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠張緒祥前於100 年1 月26日以吳瑞洋積欠其550 萬元借款債
務未償為由，對吳瑞洋之繼承人即上訴人向宜蘭地院聲請准予在上訴人繼承吳瑞洋之遺產範圍內，連帶負清償之責，核發支付命令，經宜蘭地院於同日以100 年度司促字第498 號准予核發；嗣上訴人於法定期間內對上開支付命令聲明異議，視為張緒祥起訴，經宜蘭地院於100 年10月7 日以100 年度訴字第84號判決上訴人應於繼承吳瑞洋之遺產範圍內，連帶給付張緒祥550 萬元及遲延利息，暨張緒祥如以183 萬3,
000 元為上訴人供擔保後，得假執行。另張緒祥於上開清償債務事件，分別提出如後所述之保管條、被上訴人與張緒祥間之對話錄音光碟及譯文、被上訴人吳嘉鈺之證詞為證據方法（原審卷第8 頁至第13頁）。
㈡上訴人不服宜蘭地院100 年度訴字第84號判決，提起上訴，
經本院於102 年5 月8 日以100 年度上字第1257號判決駁回張緒祥於上開第一審之訴及假執行之聲請暨追加之訴，繼經最高法院於102 年8 月29日以102 年度台上字第1636號裁定駁回張緒祥之上訴確定（原審卷第14頁至第24頁）。
㈢被上訴人張緒祥於宜蘭地院100 年度訴字第84號判決後，即
以之為執行名義並供擔保，向宜蘭地院聲請強制執行上訴人繼承吳瑞洋之遺產，即系爭壯圍鄉土地及系爭平鎮區房地，經宜蘭地院以100 年度司執字第16346 號強制執行事件執行，並就系爭平鎮區房地囑託原法院執行（100 年度司執助字第2104號）。另系爭壯圍鄉土地於上開強制執行事件中，經宇聯不動產估價師事務所鑑定其價值為609 萬元；至系爭平鎮區房地於強制執行事件中，經大桃園不動產估價師事務所鑑定後，估其價值為116 萬2,000 元。
㈣系爭壯圍鄉土地，經宜蘭地院100年度司執字第16346號強制
執行事件公開拍賣後，因無人應買，於101 年9 月6 日交張緒祥以549 萬7,000 元承受，並於同年11月28日核發權利移轉證書在案；嗣張緒祥於同年12月24日以買賣為原因，將上開土地所有權移轉登記於張倫瑋名下，有宜蘭地院民事執行處函及土地登記謄本附卷可證（原審卷第27頁至第35頁）。
㈤系爭平鎮區房地，經原法院100 年度司執助字第2104號清償
債務強制執行事件公開拍賣後，於101 年11月8 日由林秀玲以102 萬8,000 元拍定買受，繼於同年11月15日核發權利移轉證書在案；而張緒祥於上開強制執行事件受償102 萬6,65
5 元（含執行費用7,731 元），有桃園地院民事執行處函附卷可證（原審卷第37頁至第41頁）。
㈥張緒祥於宜蘭地院100 年度訴字第84號事件提出之保管條，
其內容為：「茲因吳瑞洋Z000000000先生於96.10.1.本票NO369534新臺幣200 萬元、97.3.27.本票NO055616新臺幣200萬元、99.9.9. 本票NO509464新臺幣150 萬元共3 張，共同向本人借貸新臺幣伍佰伍拾萬元整，因吳瑞洋先生欲前往大陸地區，特將土地所有權狀宜壯字第1155號，及86桃平字第08083 號建物改良物所有權狀86桃平字第03556 號，交由本人保管，以示抵押，待上述金額全數返還本人時，上開權狀無異議立即返還吳瑞洋，期間土地及房屋不得任意變賣，恐口無憑，特立此據。」等語，張緒祥、被上訴人吳嘉鈺並分別於保管人、見證人欄位簽章（原審卷第42頁）。
㈦系爭壯圍鄉土地、平鎮區土地，分別經原法院委由宇聯不動
產估價師事務所、安信不動產估價師事務所鑑定後，估算其於上訴人提起本件訴訟時即103 年5 月6 日之價值分別為83
9 萬5,500 元、135 萬2,980 元（原審卷第141 頁至第180頁、第102 頁至第139 頁）。
㈧若上訴人之請求有理由，得請求之金額為791萬5,480元。
五、上訴人主張被上訴人與張緒祥共同製作不實之保管條及對話錄音等資料，被上訴人吳嘉鈺並為不實之證述，致宜蘭地院誤信而為張緒祥勝訴之判決，惟該判決業經廢棄確定在案，被上訴人應依共同侵權行為法則，與張緒祥連帶賠償伊等因假執行所受之損害。被上訴人則否認有侵權情事，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院104 年6 月25日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第78頁背面）。茲就兩造爭點及本院之判斷，析述如下：
㈠上訴人依民法第184 條第1 項前、後段及第185 條第1 項規
定，請求被上訴人與張緒祥連帶賠償上訴人因假執行所受之損害，有無理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第
184 條第1 項、第185 條第1 項前段固分別定有明文。惟依民法第184 條第1 項前段規定侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院102 年度台上字第1893號判決參照）。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。再按民事訴訟法第395 條第2 項規定兼具實體法之性質，被告固得於訴訟繫屬中依此規定而為請求，即在判決確定後，另行起訴請求原告返還或賠償，亦無不可。申言之，此項權利不因本案判決確定而受影響。除原告有假藉訴訟程序不法侵害被告權利之情事外，尚難認被告得依侵權行為法則請求原告賠償其損害（最高法院73年度台上字第66號判決參照）。
⒉經查，張緒祥前持宜蘭地院100 年度訴字第84號判決為執行
名義並供擔保後，向宜蘭地院聲請假執行上訴人繼承吳瑞洋之遺產即系爭宜蘭縣壯圍鄉土地暨系爭桃園市平鎮區房地在案，雖上開執行名義嗣經本院於102 年5 月8 日以100 年度上字第1257號判決駁回張緒祥於上開第一審之訴及假執行之聲請暨追加之訴，繼經最高法院於102 年8 月29日以102 年度台上字第1636號裁定駁回張緒祥之上訴確定在案（見不爭執事項㈡），惟於張緒祥聲請假執行之際尚屬合法有效之判決，此項執行，自難謂為不法之行為，故上訴人主張被上訴人應共同負民法第184 條第1 項前段之侵權行為損害賠償責任，即屬無據。
⒊據法院確定判決或執行名義而為強制執行之行為，並非不法
，已如前述，至如出於詐欺之手段時，固可認係故意以背於善良風俗加以損害於他人，而應負民法第184 條第1 項後段之損害賠償責任，惟仍應由主張之權利人盡舉證責任。被上訴人雖復主張被上訴人王愛平、吳嘉鈺明知吳瑞洋未積欠張緒祥前開借款債務，竟與張緒祥共同製作不實之保管條及對話錄音，而由張緒祥持之於系爭清償債務事件審理中行使，甚吳嘉鈺更於該事件之一審（即宜蘭地院）言詞辯論期日經具結後為不實證述，致宜蘭地院誤信而為上訴人敗訴之判決，張緒祥始得持該假執行之判決聲請強制執行，上訴人因而受有前開遺產遭受拍賣之損害，被上訴人自應對上訴人負連帶損害賠償之責云云，惟為被上訴人所否認，依上所述，仍應由上訴人就其主張被上訴人符合民法第184 條第1 項後段之構成要件負舉證責任。惟查：
⑴上訴人主張張緒祥於系爭清償債務事件所提出之保管條、對
話錄音譯文（原審卷第42頁至第46頁）所載之談話內容與吳嘉鈺於系爭清償債務事件之證詞俱為不實，然上訴人提出之財政部臺灣省北區國稅局遺產稅免稅證明書、華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單、稅務電子閘門財產所得調件明細表、公司股東股票轉讓通報表等件（本院卷第31頁至49頁），僅能證明吳瑞洋之遺產、生前在華南銀行之存款往來明細情形、99年12月21日過世前4 、5 年將谷崧精密工業股份有限公司股票轉讓與兄長吳振光與被上訴人二人、張旭祥之財務狀況等情，尚無法以上訴人個人臆測推斷之詞，遽認吳嘉鈺於系爭保管條、被上訴人與張緒祥之對話內容及吳嘉鈺於系爭清償債務事件之證詞俱為不實，而與張緒祥有共同詐欺行為。
⑵又上訴人主張被上訴人吳嘉鈺於宜蘭地院上開清償債務事件
100 年8 月10日言詞辯論期日證稱：「我認識原告（按即張緒祥）。我知道原告與吳瑞洋有借貸關係，吳瑞洋是自己去找原告，叫我陪他去，用途主要是要去大陸投資，因為吳瑞洋退休之後想要經營事業。第一次吳瑞洋是借了200 萬，時間是大約距今四、五年前，後來吳瑞洋陸陸續續去大陸好幾次，每次都有跟原告借錢，最後一次是去年10月間去大陸前在九月間有再向原告借150 萬元，這之前還有一次，也是借了200 萬元，都是拿去大陸。」等語（宜蘭地院100 年度訴字第84號卷第48頁），然100 年5 月10日被上訴人二人與張緒祥間對話之對話內容中，張緒祥稱：「啊當初是你帶你叔叔來」（本院卷第55頁），吳嘉鈺稱：「我也只能帶他去找你這邊借…」（本院卷第56頁），王愛平稱：「可以啊，那是『我們』帶他來借的…」（本院卷第57頁），均與吳嘉鈺證稱：「…吳瑞洋是自己去找原告，叫我陪他去」等語不符，顯非實情云云。然證人之證詞可能因記憶力、陳述能力等影響，縱吳嘉鈺之證言與上開對話譯文略有出入，尚難認其係故為虛偽之證詞。至於上訴人另指被上訴人吳嘉鈺證稱其就保管條係由何人書寫等事實，竟諉為不知，且由非債務人之吳嘉鈺於保管條上簽名見證，顯然違反社會一般經驗法則云云，均為上訴人之主觀意見，不足認定吳嘉鈺故為虛偽證詞。再者，由對話譯文所載，王愛平稱：「他（吳瑞洋）搬出來，離開宜蘭搬出來住，三十多年都是跟我們，跟我住跟我們夫妻住，對不對，我是他嫂嫂，他都跟我們住，他根本就沒有跟他宜蘭大哥他們那個啊…聯絡啊。」、「我有跟他（上訴人吳振財）講啊，我有跟他講啊，他就不相信啊，他又沒有跟他住到一起，他根本就不曉得這些事情，我跟他講啊，講他（吳瑞洋）他要去大陸投資，他到處投資，高雄那邊也投資，他要錢，那個錢又不值錢，不是啦，就是錢不好賣，他要等那個宜蘭高速公路，開了以後比較值錢的時候才賣。」（本院卷第54頁）、「沒關係，反正他（吳瑞洋）東西都押在你這裡，你就先處理，看夠不夠啊。看夠不夠再講。」、「可以啊，那是我們帶他來借的，我們也是他的哥哥嫂嫂耶。」（本院卷第57頁）。吳嘉鈺稱：「沒辦法啊，他（吳瑞洋）就要去大陸投資，我跟他講，大陸那邊又沒我們這邊法庭，他自己要去那邊惡搞，我有甚麼辦法？既然他願意拿他的土地那些來做擔保，那就你這邊自己看著處理。」、「對啊，做主都不是我在做主的，我也沒輒啊，你說是我在做主的我OK，那所有財產是我在做主，那你說你來做主我OK，但都不是我在做主，我根本連管都沒有權力去管，我也不想管這種事，你們就自己去走法院，真的不夠了，那看看誰做主誰處理最清楚。」（本院卷第55頁）、「他（吳瑞洋）哪有想幹嘛？你看上次去，十月份還前兩年，也是啊，說要走就走，錢拿了就閃人了，去不是去不到幾天就回來了，我也不知他分到哪裡去，誰知道是投資也好，有老婆在那邊也好，我們也搞不懂，對不對他在大陸那麼多年了，說不定他在那有妻小要照顧，我們也沒皮條，我們能講什麼，對不對，錢是他的，土地是他的，我總不能管。」、「對啊，這一年多來你又不是不知道，我老爸的事我都已經一個頭兩個大了，我叔叔（吳瑞洋）的事情，我只好說，好啊你要借，我身上沒那麼多，沒有那麼多，他要拿這些東西出來跟你借，我也只能帶他去找你這邊借，因為這邊至少都還知道是誰，最少還能處理，總不能叫他去借地下錢莊或是借誰的。」（本院卷第56頁）、「不然就到時候算到裡面去啊，省的這樣子，被他弄我也沒輒啊，我總不能說你不要弄，他們就不弄喔，對不對，他們要跑法院，我也沒輒，也不是說我叫你們要跑就不要跑，也是說，能處理完就處理完，那錢要賣就賣一賣，啊怎麼樣賣一賣，把他欠的債務還掉，我也沒輒啊，我要是有輒就幫他處理掉了，人都已經走了，唉。」（本院卷第57頁）」等內容，可認被上訴人辯稱其等僅就已知吳瑞洋財務狀況被動回應張緒祥之問話乙節，並非無據，亦難以上訴人所擷片段，即認被上訴人二人係故意與張緒祥共同製作不實之對話錄音，自難謂係故意以背於善良風俗加以損害於上訴人。
⑶再者，細繹系爭清償債務之第二審判決即本院100 年度上字
第1257號判決內容，係以被上訴人吳嘉鈺於該事件原審之證詞、上開未經吳瑞洋簽名確認之保管條，及被上訴人與張緒祥間於100 年5 月10日之對話譯文，均尚不足以證明張緒祥與吳瑞洋間有借款合意及交付款項等事實為由，始廢棄第一審判決並駁回張緒祥於第一審之起訴，有該判決在卷可按（原審卷第14至21頁），並無隻字片語認定被上訴人吳嘉鈺於該事件原審係故為虛偽不實之證述，抑或被上訴人係故為虛偽不實之保管條或對話錄音譯文，以圖侵害上訴人權利等情，益徵上訴人上開主張尚屬乏據，即無可採。
⒋是以，上訴人既未能舉證證明被上訴人確有上訴人所述侵權
行為存在，揆諸前揭法律規定及說明，上訴人主張依民法第
184 條第1 項前段、後段、第185 條規定，請求被上訴人連帶賠償上訴人因受張緒祥假執行所受之損害，為無理由，應予駁回。
㈡上訴人依共同侵權行為之規定請求被上訴人連帶賠償，為無
理由，已如前述，則被上訴人抗辯上訴人之侵權行為損害賠償請求權，業已罹於時效而消滅乙節，即無庸再予審究，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法第184 條第1 項前段、後段、第18
5 條之規定，請求被上訴人應與原審共同被告張緒祥連帶給付791 萬5,480 元，及自103 年12月25日擴張聲明暨辯論意旨㈡狀繕本送達翌日（即103 年12月26日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，及非屬兩造協議簡化爭點範圍內之事項，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列。又上訴人於本件準備程序終結後之105 年5 月10日，方具狀聲請命臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）提供103 年度偵字第3179號偽造有價證券等案件，該署向華南商業銀行中壢分行所調取之「取款憑條」、「匯款單」、「開戶資料」原本，及以系爭3 紙本票等文書之正本，並送請內政部警政署刑事警察局鑑定，欲證明系爭3紙本票是否為吳瑞洋親自簽立等情（本院卷第126頁至第127頁），係未於準備程序主張之事項，且未於第一審提出，上訴人復未釋明有何符合民事訴訟法第276條但書及同法第447條第1項但書所示例外情形，已不得主張之。且參以上訴人對張緒祥提告之上開刑事案件，業經宜蘭地檢署檢察官為不起訴處分，有不起訴處分書可稽（本院卷第123頁至第125頁），上訴人並稱已對該案聲請再議（本院卷第149頁背面），是該件尚未確定，顯亦無從借調上開資料，並有延滯訴訟之情事，此項聲請應駁回之，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 1 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶法 官 黃珮禎正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 1 日
書記官 紀昭秀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。