臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第434號上 訴 人 黃崇錦訴訟代理人 余泰鑫律師被 上訴人 國防部政治作戰局法定代理人 王明我訴訟代理人 林志宏律師複 代理人 楊翕律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國103年12月16日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第536號第一審判決提起上訴，本院於104年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段0○段00地號土地（下稱39地號土地），為伊擔任管理機關之國有土地。而門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○○○號未辦保存登記建物（下稱系爭建物，上訴人已自認係該建物之屋主，即對該建物有事實上處分權）無權占用39地號土地，占用土地面積如原判決附圖即臺北市中山地政事務所於民國103年4月14日以北市中地測字第00000000000號函所檢送之土地複丈成果圖（共4頁）所示（占用部分下稱系爭土地）。爰依民法第767條第1項前段之所有物返還請求權及同條項中段之所有物妨害排除請求權，請求上訴人將系爭建物拆除騰空，返還所占用之系爭土地予伊，及依民法第179條規定，請求上訴人返還無權占有系爭土地期間所獲相當於租金之不當得利。
並聲明：㈠上訴人應自系爭建物坐落39地號土地上，面積33.47平方公尺，如原判決附圖編號C、C2、C3所示部分遷出，將系爭建物拆除騰空，返還系爭土地予被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）125萬8,416元，及自103年5月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並應自103年5月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人1萬9,440元。㈢願供擔保，請准宣告假執行（被上訴人其餘對原審共同被告黎冠緯等人之拆屋還地及返還不當得利等請求，經原審判決後，均未據被上訴人及黎冠緯等人聲明不服，已告確定，不再贅述）。
二、上訴人則抗辯：㈠伊前申請時效取得系爭土地之地上權登記，經系爭土地彼時
之管理機關（即訴外人國防部軍備局）函覆臺北市中山地政事務所以「黃員目前刻正由列管軍種依『國軍老舊眷村改建條例』暨相關規定，辦理清查釐清身分中，屆時將依上述條文之相關權利義務輔導其搬遷」。另國防部所屬陸軍後勤學校於85年11月間發函清查列管包含伊在內之全體現住戶，可見伊符合國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）第23條所規定「經主管機關存證有案者」之要件。
㈡眷改條例於85年立法時，第23條之草案版本有「行政院版」
與「立法委員郁慕明版」，後者之立法理由為「本條規定對於不具軍眷、榮眷身分之違占建戶，國防部應比照當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償之標準補償後拆遷。並提供興建住宅依成本價格讓售之，以解決長期以來因歷史因素所造成的違占建等問題」，草案總說明略以「政府雖一面大聲疾呼『先建後拆』的原則，而國防部及各軍種司令部卻不斷透過司法訴訟程序迫使眷戶『拆屋還地』，造成流離失所、居住無門」。嗣立法院決議通過之條文為「改建、處分之眷村及第四條之不適用營地上之違占建戶，主管機關應比照當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償標準，由改建基金予以補償後拆遷，提供興建住宅依成本價格價售之，並洽請直轄市、縣（市）政府比照國民住宅條例規定，提供優惠貸款。…」。
該規定之立法精神為違占建戶長期因歷史因素造成之複雜問題及保障弱勢，課與國防部補償之義務，且補償後始得拆遷，並於該條第3項賦予國防部得收回土地之執行力，並非賦予國防部可裁量提起訴訟之權利。被上訴人應先循此原則辦理，而非提起拆屋還地訴訟，被上訴人於未補償前，不得請求伊拆遷及返還不當得利。
㈢伊與母親自71年間起即已遷入系爭建物，並依時效取得地上
權之規定占有系爭土地至少20年，復經臺北市中山地政事務所准予時效取得地上權登記公告，被上訴人不得請求伊搬遷。
㈣依土地法第148條、第97條、土地法施行法第25條及平均地
權條例第16條規定，土地法所定租金上限係以法定地價為計算標準，而土地所有權人未於公告期間內申報地價者，以公告地價百分之八十計算為法定地價。被上訴人逕依公告地價每平方公尺6萬9,700元計算不當得利金額，於法不合，且其依年息百分之十計算不當得利，亦屬過高。
㈤答辯聲明：⑴上訴人之訴駁回。⑵願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審判決：㈠上訴人應自坐落39地號土地上之系爭建物（占用面積如原判決附圖所示，分別為31.65平方公尺〈編號C部分〉、33.47平方公尺〈編號C2部分〉、32.56平方公尺〈編號C3部分〉）遷出，將系爭建物拆除騰空，並將系爭土地返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人106萬8,522元，及自103年5月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並應自103年5月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人1萬9,440元，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就其對上訴人之請求敗訴部分，未據聲明不服，已告確定，不再贅述）。上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：
上訴駁回（被上訴人雖因訴外人豫祥開發股份有限公司〈下稱豫祥公司〉前聲請承當訴訟，而於104年7月30日具狀為訴之變更、追加〈本院卷第118-120頁〉，惟嗣豫祥公司已撤回承當訴訟〈本院卷第142頁〉，即被上訴人請求拆屋還地及返還不當得利之對象仍為上訴人。且被上訴人於本院行言詞辯論時，陳明「答辯聲明：引用庭呈綜合辯論意旨狀。一、上訴駁回。二、歷審訴訟費用均由上訴人負擔」、「陳述答辯理由：引用104年6月8日答辯狀、庭呈綜合辯論意旨狀」〈本院卷第152頁及反面〉，可認被上訴人已不再為上開訴之變更、追加，併予敘明）。
四、兩造不爭執之事項（本院卷第74頁反面）：㈠上訴人所有系爭建物第一層（如原判決附圖所示C部分）坐
落臺北市○○區○○段0○段00地號（占用面積2.83平方公尺）、12-1地號（占用面積0.14平方公尺）、39地號（占用面積31.65平方公尺）；第二層（如原判決附圖所示C2部分）坐落臺北市○○區○○段0○段00地號（占用面積2.83平方公尺）、12-1地號（占用面積0.14平方公尺）、39地號（占用面積33.47平方公尺）；第三層（如原判決附圖所示C3部分）坐落臺北市○○區○○段0○段00地號（占用面積2.83平方公尺）、12-1地號（占用面積0.14平方公尺）、39地號（占用面積32.56平方公尺），有臺北市中山地政事務所103年4月14日北市中地測字第00000000000號函檢送之如原判決附圖（共4頁）可稽（原審卷㈠第232-236頁）。㈡39地號土地為中華民國所有，於41年7月19日第一次登記，
被上訴人為管理機關，有土地豋記第二類謄本可稽（原審卷㈠第12頁）。
五、被上訴人主張上訴人所有之系爭建物無權占用系爭土地，應拆屋還地及返還相當於租金之不當得利等語，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：㈠上訴人所有之系爭建物占用系爭土地，有無合法權源？被上訴人請求上訴人拆屋還地，有無理由？上訴人抗辯其符合眷改條例第23條之「違占建戶」資格，被上訴人應先發放拆遷補償費始得提起本件訴訟，有無理由？上訴人抗辯其已因時效取得系爭土地之地上權，有無理由？㈡被上訴人請求上訴人返還相當於租金之不當得利，有無理由？若有理由，應以若干金額為適當？
六、本院得心證之理由：㈠上訴人所有之系爭建物占用系爭土地，有無合法權源？被上
訴人請求上訴人拆屋還地，有無理由？上訴人抗辯其符合眷改條例第23條之「違占建戶」資格，被上訴人應先發放拆遷補償費始得提起本件訴訟，有無理由？上訴人抗辯其已因時效取得系爭土地之地上權，有無理由？⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認土地所有權人之請求為有理由（最高法院85年度台上字第1120號及72年度台上字第1552號判決意旨參照）。兩造並不爭執39地號土地為被上訴人所管理之國有土地，已如上述，則上訴人應就其所抗辯系爭建物占用系爭土地有合法權源乙節負舉證之責，被上訴人無須舉證證明上訴人為無權占有。
⑵經查，眷改條例第23條第1項及第2項分別規定「改建、處
分之眷村及第四條之不適用營地上之違占建戶，主管機關應比照當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償標準，由改建基金予以補償後拆遷，提供興建住宅依成本價格價售之，並洽請直轄市、縣（市）政府比照國民住宅條例規定，提供優惠貸款。但屬都市更新事業計畫範圍內，實施者應依都市更新條例之規定，納入都市更新事業計畫辦理拆遷補償或安置，並經都市更新主管機關核定者不適用之」、「前項所稱之違占建戶，以本條例施行前，經主管機關存證有案者為限」。另眷改條例第30條規定「本條例自公布日施行」，則符合眷改條例第23條所稱之「違占建戶」，必須於該條例施行前（即85年2月5日）經主管機關存證有案者，始得由主管機關依該條例規定由改建基金補償後拆遷。上訴人抗辯其符眷改條例第23條所規定「經主管機關存證有案者」之要件乙節，固據提出國防部軍備局96年9月11日昌易字第0000000000號函、臺北市中山地政事務所96年8月20日北市中地一字00000000000號公告及陸軍後勤學校開會通知單（開會時間為85年11月9日14時）等為證（原審卷㈡第236-239頁），惟系爭建物是否屬眷改條例第23條第1項、第2項規定之「違占建戶」，及上訴人是否得領取拆遷補償費後拆遷等問題，事涉「違占建戶」資格認定之救濟爭議範疇，倘上訴人認為主管機關否准發放拆遷補償費或認定系爭建物非屬眷改條例第23條規定之「違占建戶」，應循行政程序以資解決，與系爭建物是否有權占用系爭土地之私法上爭議無涉。
⑶次查，觀諸眷改條例第23條之立法理由「為免部分眷村內
違占建戶無法排除，而影響眷村改建整體工作執行，又因採循現行司法程序訴訟拆屋還地時程過長，爰明定對該等違占建戶拆遷補償及提供住宅價售，並洽請各該地方政府比照國民住宅條例規定，提供優惠貸款，與強制執行返還房地等作法」（原審卷㈡第229-230頁），可見眷改條例第23條第1項、第2項之規定，非認違占建戶有權占有土地，而係賦予主管機關裁量權限，避免以司法訴訟拆屋還地時程過長，致影響眷村改建作業之執行，得以對違占建戶拆遷補償等方式使其配合返還土地，加速眷村改建基地之土地收回，要無限制主管機關未予拆遷補償前，即不得對違占建戶以司法訴訟請求拆屋還地之意，尤未排除土地管理機關行使民法第767條之物上請求權。且39地號土地已與鄰近土地整體規劃納入都市更新事業計畫內，此有立法院王院長金平國會辦公室書函及「龍江一村都市更新」可稽（原審卷㈠第216- 218頁），依眷改條例第23條第1項但書規定，有關「龍江一村老舊眷村」案之開發，即應適用都市更新條例規定。上訴人抗辯被上訴人應依眷改條例第23條規定先發放補償金云云，委無足取。
⑷復查，因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權
而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關申請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（最高法院88年度台上字第1729號判決意旨參照）。上訴人固於96年間向臺北市中山地政事務所就系爭建物占用系爭土地申請時效取得地上權登記，並經臺北市中山地政事務所於96年8月20日以北市中地一字第00000000000號公告（公告期間為96年8月21日起至96年9月19日止〈原審卷㈡第237頁〉），然當時39地號土地之管理機關國防部軍備局已於96年9月11日以昌易字第0000000000號函向臺北市中山地政事務所提出異議（原審卷㈡第236頁），而依時效取得地上權登記審查要點第14點規定，土地所有權人或管理者得於規定之公告期間內，檢具證明文件，以書面向該管登記機關提出異議；經審查屬土地權利爭執者，應依土地法第59條規定，移送直轄市或縣（市）主管機關調處。上訴人以其系爭建物申請時效取得系爭土地之地上權登記，既經管理機關國防部軍備局於法定公告期限內提出異議，且敘明上訴人並非以行使地上權之意思而占有，顯屬土地權利之爭執，應經地政機關依土地法第59條規定移送臺北市地政局調處。上訴人並未提出業經臺北市地政局調處成立或不服調處後經法院認定符合時效取得地上權之確定判決，則其抗辯業已時效取得地上權云云，亦無足取。
⑸綜上小結，上訴人就其抗辯所有之系爭建物占用系爭土地
有合法權源乙節，並未能舉證以實其說，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆屋還地，核屬有據。
㈡被上訴人請求上訴人返還相當於租金之不當得利，有無理由
？若有理由，應以若干金額為適當？⑴按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之
原因受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準」（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。上訴人所有之系爭建物占用系爭土地係屬無權占有，已如上述，則被上訴人依不當得利之法則，請求上訴人返還相當於租金之不當得利，即屬有據。
⑵次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文。
該規定所謂之土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價。而依土地法第148條規定，法定地價係指土地所有權人依土地法所申報之地價。又依平均地權條例第16條規定，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。查39地號土地於102年1月起之申報地價固為每平方公尺6萬9,700元，惟被上訴人並未提出其他證據證明39地號土地於102年1月前有於公告期間內申報地價，是在102年1月前就39地號土地之申報地價，即應以公告地價百分之八十為申報地價，被上訴人逕以公告地價計算，自未可取。則39地號土地於97年7月1日起至98年12月31日止共1又二分之一年之申報地價應為每平方公尺4萬6,800元（即公告地價5萬8,500元〈原審卷㈠第13頁〉之百分之八十）、自99年1月1日起至101年12月31日止共3年之申報地價應為每平方公尺5萬2,080元（即公告地價6萬5,100元〈原審卷㈠第13頁〉之百分之八十）、自102年1月1日起至103年4月30日止共1又三分之一年之申報地價為每平方公尺6萬9,700元。
⑶復按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須
斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例、88年度台上字第1894號及94年度台上字第1094號判決意旨參照）。本院審酌39地號土地位於臺北市○○路○○○巷之巷道內，位處臺北市○○○段，距捷運中山國中站不遠，步行至民生東路口須時甚短，民生東路上有多線公車經過，其周圍交通便捷、商業繁榮、生活機能完備，認被上訴人主張上訴人應按39地號土地申報地價之年息百分之十計算占用系爭土地相當於租金之不當得利，並無過高情事。上訴人抗辯被上訴人按39地號土地申報地價之年息百分之十計算不當得利，尚屬過高云云，並無足取。
⑷再按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不
及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第126條、第128條前段、第144條第1項分別定有明文。是租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同。凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還，其請求權之時效期間，仍應依前開規定為五年（最高法院49年台上字第1730號判例、96年度台上字第2660號判決意旨參照）。被上訴人自上訴人無權占用系爭土地時，即得行使其請求權，然被上訴人既係請求相當於租金之損害，自有租金短期時效規定之適用，其逾五年之請求權已因罹於時效而消滅，其請求權消滅時效應自起訴時回溯五年計算。本件被上訴人係於102年6月7日提起本件訴訟（原審卷㈠第3頁），而其原請求自起訴狀繕本送達翌日起回溯5年計算相當於租金之不當得利（即97年6月15日〈原審卷㈠第7頁〉），復於103年5月13日以民事訴之變更暨部分撤回狀減縮請求自97年7月1日起算相當於租金之不當得利（原審卷㈡第4頁），核無不合。
⑸末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時
，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」、「遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。被上訴人於起訴時原請求自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息，惟已於103年5月13日以民事訴之變更暨部分撤回狀減縮請求為自103年5月1日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息（原審卷㈡第3頁反面），其此部分之請求亦屬有據。
⑹本件兩造原均不爭執系爭建物占用39地號土地之面積如原
判決附圖所示之系爭土地，已如上述；雖上訴人104年10月6日本院言詞辯論期日所具民事辯論意旨狀記載：中山地政事務所於104年6月12日再次複丈，系爭建物一至三層占用39地號土地之面積依序為32.42平方公尺、30.90平方公尺、19.06平方公尺，抗辯原判決據以計算不當得利之土地占用面積有誤云云（本院卷第164頁）。惟查，該中山地政事務所104年6月25日製作之複丈成果圖（本院卷第126頁），係臺灣臺北地方法院民事執行處103年度司執字第45561號清償債務強制執行事件，因拍定人豫祥公司爭執拍定標的物之面積及範圍而聲請撤銷拍定，由執行法院囑託中山地政事務所測量，上訴人並未舉證證明該次測量範圍與本件被上訴人訴請上訴人返還土地之範圍相同，且該複丈成果圖未如原判決附圖標示系爭建物之各層所坐落位置，已難遽採；況被上訴人既非該執行事件之當事人而無從參與該次測量並表示意見，本院認本件被上訴人請求上訴人返還所占用土地之面積及坐落，仍應以原判決附圖為準。準此，系爭建物無權占用39地號土地之面積如原判決附圖所示，依不當得利金額＝申報地價10%面積㎡年數之計算式計算，則被上訴人於106萬8,942元（46,800元×10%×33.47平方公尺×1又1/2年＋52,080元×10%×33.47平方公尺×3年＋69,700元×10%×33.47平方公尺×1又1/3年＝1,068,942元〈元以下四捨五入，下同〉），及自103年5月1日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息範圍之請求，自屬有據（此部分原審僅判命上訴人給付106萬8,522元，被上訴人未聲明不服，即應以此數額為判命上訴人給付之不當得利數額）。另被上訴人請求上訴人自103年5月1日起，按月給付相當於租金之不當得利1萬9,440元（69,700元×10%×33.47平方公尺÷12個月＝19,440元），亦無不合。
七、綜上所述，系爭建物無權占用39地號土地，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人自系爭建物遷出，及將系爭建物拆除騰空，並將無權占用之系爭土地返還被上訴人，另依不當得利之法則，請求上訴人給付相當於租金之不當得利106萬8,522元，及自103年5月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自103年5月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人1萬9,440元，洵屬有據，應予准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額予以宣告准、免假執行，核無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，上訴人聲請訊問證人郁慕明，用以證明眷改條例制定、修正之立法意旨及理由，本院認無必要。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 20 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 王永春法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 20 日
書記官 余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。