臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第551號上 訴 人 財政部國有財產署北區分署法定代理人 黃偉政訴訟代理人 黃秋田律師複代理人 陳冠華律師訴訟代理人 曾世強上 訴 人 傅海湖
傅建福傅東洪傅東隆傅東萬傅東興上 六 人訴訟代理人 呂丹琪律師被上訴人 林添
廖本鑫共 同訴訟代理人 劉德壽律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國104年4月16日臺灣桃園地方法院103年度重訴字第131號第一審判決提起上訴，本院於105年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊等於民國103年7月16日參加上訴人財政部國有財產署北區分署（下稱國有財產署）所屬桃園辦事處舉辦102年度第1批逾期未辦裡繼承土地或建築改良物第3標號公告標售案（下稱系爭標案），以最高標新臺幣2,588萬8,000元標得坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），並已繳足價金。嗣上訴人傅海湖等6人（下稱傅海湖等6人）以其等為地上權人傅登壬之繼承人行使優先購買權，然傅登壬非以行使地上權之意思占有系爭土地，故其於83年間所為地上權登記不符時效取得地上權之法定要件，且傅海湖等6人僅依土地法第104條而非依同法第73條之1規定主張優先購買權，復未依投標須知第12點檢附使用範圍圖，顯不符土地法第73條之1第3項之要件，應視為放棄優先購買權。系爭土地原所有人劉金木於31年間死亡且無繼承人，地政機關受理傅登壬地上權登記申請時，本應依土地登記規則第113條、修正前民法第1177條規定向該管法院聲請選任遺產管理人，再通知遺產管理人，卻對已死亡之劉金木逕為公示送達以為通知，其通知不合法，傅登壬未合法取得地上權，傅海湖等6人對於系爭土地亦無事實上管領力，其等對系爭土地不得主張優先購買權，而應由伊等得標，爰訴請確認傅海湖等6人之優先購買權不存在，另依逾期未辦理繼承登記土地及建築改良物標售作業要點（下稱系爭要點）第16點第1項、投標須知第14點規定，請求國有財產署發給權利移轉證明書（即標售證明）等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
二、上訴人分別答辯如下：㈠國有財產署辯稱：傅登壬於83年間以時效取得為原因完成
地上權登記，傅海湖等6人因繼承取得其權利，自為民法第73條之1第3項之合法使用人，且已於決標後10日內之102年7月19日行使優先購買權，卻因被上訴人爭執其適法性，致伊迄今未核發權利移轉證明書（即標售證明）予被上訴人等語。
㈡傅海湖等6人則以：系爭土地原所有人劉金木於31年5月6
日因參戰搭乘之船艦遭魚雷擊沈而生死不明，伊等之被繼承人傅登壬於33年間與劉金木之母劉邱富簽訂「土地及建物賣買豫約契約書」（下稱系爭買賣契約）購得系爭土地，並自34年2月10日繳清土地價金時起，即持續占有該地，然因遲未能辦理過戶，劉金木之胞姐徐李燕乃於42年3月27日出具管理土地委託書作為傅登壬耕作之依據，而由傅登壬負責繳納系爭土地地價稅，迄至83年間向桃園地政事務所申辦時效取得地上權登記時止，傅登壬已繼續占有該地逾20年，符合時效取得地上權之要件並已完成登記。
傅登壬死亡後，上開地上權即由伊等繼承，且該地上權登記未經塗銷，依土地法第43條之規定，應認伊等為合法地上權人。至桃園地政事務所辦理地上權登記時，因客觀上無法通知劉金木而為公示送達外，另已依法公告於桃園縣龜山鄉公所之村里辦公室，並無違反土地登記規則第113條規定之情事。伊等繼承地上權後，仍繼續在系爭土地上種植作物而為系爭土地之地上權人，自為土地法第73條之1第3項所指合法使用人，故得主張優先購買權等語，資為抗辯。
㈢原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，上訴聲明均為：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
三、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例參照）。本件被上訴人參加系爭標案，並以最高標得標後，傅海湖等6人以其等為系爭土地地上權人，依土地法第73條之1第3項規定主張優先購買權，然為被上訴人所否認，復因該項爭議未決，致國有財產署迄未核發權利移轉證明書（即標售證明）予被上訴人，足見兩造間就傅海湖等6人對於系爭土地有無優先購買權存有爭執，並致被上訴人買受系爭土地之地位有受侵害之危險，該項危險既得以確認判決予以除去，應認被上訴人提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、查國有財產署於102年6月14日公告系爭標案，並訂同年7月16日開標，其投標須知第12點載明：「繼承人、合法使用人或其他共有人依土地法第73條之1第3項規定，就其使用範圍表示優先購買時，應於決標後10日內檢具保證金及相關證明文件，以書面向本分署派出之桃園辦事處提出申請」，經開標後由被上訴人以最高標得標等情，為兩造所不爭，並有投標須知、投標單、標售案件開標審查表可稽（原審卷一第120至121頁、第241頁正反面）。傅海湖等6人旋於102年7月19日主張為系爭土地之地上權人，向國有財產署桃園辦事處提出申請書行使優先購買權，有該申請書上「我等為第3號標地○○○鄉○○段○○○○號，即系爭土地）之地上權使用人……。地上權使用人願以得標金額承購該土地」等字可證（原審卷一第122頁），堪認傅海湖等6人已於上揭投標須知所定期限內行使優先購買權。雖其等於102年7月29日另委託許啟龍律師發函予國有財產署，誤依土地法第104條第1項前段行使優先購買權（原審卷一第249頁），但行使優先購買權不以表明法律依據為要件，前開申請書既未指明其所依據之法律規定，應認包含依土地法第73條之1第3項行使優先購買權之意思在內，不因其後寄發之律師函僅載土地法第104條第1項前段規定，而未記載同法第73條之1第3項規定，影響前已行使優先購買權之效力。至傅海湖等6人於行使優先購買權時固未依前開投標須知第12點規定檢附使用範圍圖（原審卷一第121頁），但其等既主張為地上權人，而屬土地法第73條之1第3項之合法使用人，且於102年7月22日隨同優先購買權申請書提出之他項權利證明書、土地登記謄本（原審卷一第242至248頁）均載明設定權利範圍為全部，故依系爭要點第11點第1項：「本條第3項所稱使用範圍，繼承人或其他共有人使用者，以其實際使用範圍為準。合法使用人使用者，應以登記或契約約定為準；登記或契約約定不明者，依現場實際使用範圍認定」之規定（本院卷一第177頁），自應依登記範圍認定行使優先購買權之範圍，而無再提出使用範圍圖之必要。被上訴人以傅海湖等6人行使優先購買權時未表明依土地法第73條之1第3項行使優先購買權，亦未提出使用範圍圖，故其等行使優先購買權為不合法云云，均無可採。
五、按土地法第73條之1第2項所謂合法使用人，係指基於物權或債權等合法使用權源占有不動產者而言，此觀土地法第73條之1第3項：「依第2項規定標售土地或建築改良物前應公告30日，繼承人、合法使用人或其他共有人就其使用範圍依序有優先購買權」及系爭要點第11點第1項後段：「以物權登記先後順序及物權優於債權之原則認定之」（本院卷一第177頁）等規定即明，內政部89年8月11日台（89）函內地字第891485號函說明二謂：「有關土地法第73條之1第3項所稱『合法使用人』係指對該土地具有合法使用權源之人，例如用益物權人或本於使用借貸及租賃關係之使用人等均是」，亦同此旨（原審卷一第97頁）。地上權既為用益物權之一，地上權人自為土地法第73條之1第2項所指合法使用人。
六、按占有他人土地，雖可能係以行使地上權之意思占有，亦可能係以取得土地所有權之意思占有，也可能只是單純之使用土地，而無任何行使權利之意思。是占有土地之人，尚不得僅憑占有之事實，主張其占有即係以行使地上權之意思為之，而應就其係以行使地上權之意思占有之事實，另舉證證明之（最高法院83年度台上字第2254號判決參照）。本件上訴人主張傅登壬以行使地上權之意思公然、和平、繼續占有系爭土地，依民法第772條準用第769條規定，符合時效取得地上權之要件，傅海湖等6人為傅登壬之繼承人，而為系爭土地之地上權人，惟為被上訴人所否認，揆諸前開判決，自應由上訴人就傅登壬以行使地上權之意思占有系爭土地之事實，負舉證責任。經查：
㈠傅海湖等6人主張傅登壬於昭和19年（民國33年）間向劉
金木之母劉邱富購買系爭土地訂有系爭買賣契約，並於買付清土地價金之日即昭和20年（民國34年）2月10日起占有使用系爭土地等語（本院卷一第191頁反面），並提出系爭買賣契約書、領收書為證。然該文書之真正為被上訴人所否認（原審卷二第7頁），且劉金木於系爭買賣契約簽訂前之31年間即已死亡，為兩造所不爭，並有戶籍謄本可佐（原審卷二第23頁），系爭買賣契約書上劉金木之簽章顯不可能為其所為，難認傅登壬與劉金木間有買賣關係存在。縱令傅登壬誤認已與劉金木間合法成立契約而給付價金予劉邱富，而由斯時起占有系爭土地，亦係以土地買受人或行使所有權之意思而占有該地，而非以行使地上權之意思而占有。至上訴人所提出42年3月17日由徐李燕代理劉金木與傅登壬簽立之管理土地委託書（下稱系爭委託書）之真正亦為被上訴人所否認（原審卷二第50頁），且未據上訴人證明其為真，已難採信；即令為真，由其所載：「右記土地並所有竹木及家屋付以傅登壬先生管理委託無誤」、「所有權者劉金木、代理人徐李燕」、「管理委託人傅登壬」等字（原審卷一第456頁正反面），充其量只得認為傅登壬受託管理系爭土地，仍無法認定傅登壬係以行使地上權之意思而占有。
㈡況且，上訴人於本院自承：「一開始傅登壬是要跟劉金木
購買系爭土地，但後來因為無法取得移轉登記，所以才改為以時效取得地上權辦理登記」、「（問：為何傅登壬當時是以取得地上權之意思而占有，而非以取得所有權之意思而占有？）因為劉金木已經死亡，無法辦理土地移轉登記，傅登壬直到83年間要去辦理所有權移轉登記時，發現依買賣契約移轉請求權已罹於時效，所以根據傅登壬從34年間即合法占有系爭土地之事實，以時效取得地上權辦理登記」等語（本院卷一第191頁反面至192頁），苟傅登壬自始即以行使地上權之意思而占有系爭土地，則其理應申辦時效取得地上權之登記，由其先申辦所有權移轉登記，嗣因發現無法順利完成登記而改辦地上權登記等情，益徵其於83年辦理地上權登記前，未曾以行使地上權之意思而占有系爭土地。
㈢至本院85年度上字第222號塗銷地上權登記事件中，證人
劉阿同、陳楊招、呂文雄、李詩聖證述傅登壬曾於系爭土地上耕作等情（原審卷一第130至146頁），或傅登壬於申辦地上權登記時提出由訴外人呂尤網出具之切結書上記載：「傅登壬自34年2月10日佔有劉金木座○○○鄉○○○段楓樹坑小段965地號荒建地至今繼續栽種綠竹拔仔等農作物確實無誤」、「……唯確仍居住於被保證人傅登壬之四鄰並繼續證明其佔有之事實無誤」等字（原審卷一第185至186頁），均僅得證明傅登壬曾占有系爭土地栽種農作物，猶不足以證明其在83年以前係基於行使地上權之意思而占有該地乙事。此外，上訴人無法證明傅登壬自其所述34年2月10日起，基於行使地上權之意思而占有系爭土地，難認其於83年間已時效取得地上權。至土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之（最高法院40年台上字第1892號、39年台上字第1109號判例參照），上訴人主張傅海湖等6人係因繼承取得地上權，顯非因信賴登記而取得地上權之第三人，無從援引土地法第43條規定主張地上權登記具有絕對效力。傅登壬所為地上權登記既不符時效取得地上權之要件，即未合法取得地上權，要不因公告期間無人異議並已辦理登記而使成為合法。
七、承上說明，傅登壬既未依法取得地上權，傅海湖等6人即無從繼承取得其權利。上訴人復無法舉證系爭買賣契約及系爭委託書之真正，且劉金木於系爭買賣契約或系爭委託書簽訂前即已死亡，劉邱富或徐李燕均無從代理已死亡之劉金木與傅登壬簽立契約，傅登壬亦無從基於債之關係而合法占有系爭土地。此外，上訴人無法證明傅海湖等6人有何其他占有系爭土地之合法權源，即非土地法第73條之1第3項之合法使用人，自無從據以主張優先購買權。被上訴人為系爭標案之最高標得標人並已繳足價金，而除傅海湖等6人以外，無他人主張優先購買權，系爭土地即應由被上訴人得標，國有財產署應依系爭要點第16點第1項、投標須知第14點規定，核發系爭土地之權利移轉證明書（即標售證明）予被上訴人。
從而，被上訴人訴請確認傅海湖等6人就系爭土地之優先購買權不存在，及請求國有財產署核發系爭土地之權利移轉證明書（即標售證明），均屬有據，應予准許。
八、綜上所述，被上訴人訴請確認傅海湖等6人對系爭土地之優先購買權不存在，並請求國有財產署核發系爭土地之權利移轉證明書（即標售證明），均有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 范明達法 官 邱璿如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。