臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第561號上訴人即附帶被上訴人 新北市政府警察局法定代理人 胡木源訴訟代理人 謝曜焜律師
王東山律師李美寬律師被上訴人即附帶上訴人 達運光電股份有限公司法定代理人 陳碧霜訴訟代理人 呂偉誠律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年5月26日臺灣新北地方法院103年度建字第12號第一審判決提起上訴，本院於106年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣參佰捌拾肆萬壹仟零玖拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人之其餘上訴、被上訴人之附帶上訴均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，關於上訴人上訴部分，由上訴人負擔百分之三十九，餘由被上訴人負擔；關於被上訴人附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人達運光電股份有限公司（下稱達運公司）主張：上訴人即附帶被上訴人新北市政府警察局（下稱新北市警局）於民國99年12月間就「99年度數位式影像遠端監錄系統工程－百萬畫素攝影機設備」（下稱系爭工程）採購案辦理公開招標，並由伊得標，雙方於100年1月10日簽訂「99年度數位式影像遠端監錄系統工程－百萬畫素攝影機設備採購案採購契約書」（下稱系爭契約），約定總價為新台幣（下同）6,187萬0,880元。另新北市警局委任訴外人中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）擔任系爭工程設計顧問與技術服務廠商，代表新北市警局執行系爭契約第10條約定之設計及監造作業。系爭契約工程之施作項目係依照中興公司設計，指定於新北市○區街道路口共179處，埋設鋼筋籠作為基座架設自立桿及建置百萬畫素攝影機，以及聯繫新北市警局轄下各分局派出所端纜線，並設置數位式影像遠端監錄系統及相關統合作業等。依系爭契約第7條約定，伊應於100年1月20日前報請開工，並應於同年4月20日前完成全部工程，惟伊依中興公司設計指定地點勘查或挖掘後，陸續發現有多達128處無法架設自立桿，經新北市警局與伊協商契約變更事宜，並於100年6月2日寄發北警後字第1000089122號函，表示就系爭工程辦理第一次變更契約，變更設計原契約約定之施作工法及地點，即㈠變更6處設置地點，仍依原契約約定埋設自立桿；㈡將其餘原契約所訂之122處自立桿含基座取消，改以夾具附掛於既有公共設施方式施作；另因變更設計取消原定122組自立桿之施作，中興公司核算工期追減8個日曆天，惟對於前述障礙事實造成無法施作工程，以及契約變更施作項目所需工期應予展延乙節，新北市警局及中興公司卻均置之不理。嗣伊於100年7月25日完成全部工程，並報請新北市警局驗收，經初驗結果尚有部分缺失須改善，故雙方於同年9月2日互發函文確認初驗缺失，定於100年9月5日至9日進行複驗，然新北市警局複驗時，卻又自行增列初驗所無之缺失，要求伊改善完竣後報請重行複驗，經伊改正完妥後，新北市警局及中興公司已於100年10月13日完成初驗，並於同年11月23日正式完成驗收程序，詎新北市警局卻以「履約逾期」為由，主張伊逾期提報品質計畫書扣款6萬2,167元、逾期提交施工計畫書扣款2萬7,029元、變更設計日前逾期扣款315萬5,415元、變更設計日後逾期扣款302萬0,510元、初驗複驗不合格扣款49萬5,490元、初驗之重行複驗不合格扣款110萬2,087元，惟此均非可歸責於伊，則新北市警局應返還786萬2,698元及給付因上述原設計不當、契約變更等，致伊支付購料成本269萬8,841元、因變更設計而增加購置材料及新增工程費229萬0,320元及致工期延長所生間接工程費17萬4,100元，伊已於101年3月28日函請新北市警局如數給付，經新北市警局於同年5月17日回函拒絕。為此，爰依系爭契約第3條、第4條、第5條約定及民法第509條規定，求為命新北市警局給付1,302萬5,959元及加計自102年12月10日起算法定遲延利息之判決。（原審就上開部分判決新北市警局應給付達運公司987萬0,544元，並駁回達運公司其餘之訴。兩造各就其敗訴部分，提起上訴及附帶上訴。至達運公司請求超逾上開部分，經原審判決駁回，未據聲明不服，非本院審理範圍。）並於本院㈠附帶上訴聲明：⒈原判決關於駁回後開第⒉項之訴及假執行之聲請部分均廢棄。⒉上開廢棄部分，新北市警局應再給付達運公司315萬5,415元，及自102年12月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。㈡答辯聲明：上訴駁回。
二、新北市警局則以：系爭契約第7條約定系爭工程應報請開工日期為100年1月20日，履約期限為開工翌日起82個日曆天（原契約約定為90個日曆天，於100年6月2日辦理契約變更，故追減工期8個日曆天），達運公司於100年7月26日始完成，計逾期105天。初驗日期為同年8月15至19日，初驗限期改善期間為100年8月20日至同年9月2日（計14日），複驗日期為同年9月5至9日，實際至同年10月13日始完成改善，計逾期41天（即100年9月3日至同年10月13日），驗收日期為同年11月1至4日。達運公司因①逾期65日（自100年2月16日至同年4月22日）始提報品質計畫書經伊同意備查，應扣款6萬2,167元；②逾期33日（100年2月16日至100年3月21日）始提交施工計畫書，應扣款2萬7,029元；③履約逾期42日（即自100年4月12日至同年6月1日）扣款315萬5,415元；④履約逾期54日（即100年6月2日至100年7月26日）扣款302萬0,510元；⑤初複驗不合格，應扣款49萬5,490元；⑥初驗之重行複驗不合格，至100年10月12日始驗收完畢，逾期29日（即自100年9月14日至同年10月12日），應扣款110萬2,087元，合計應扣款786萬2,698元。又依系爭工程施工規範第16002章1.2.8第⑸項規定，就系爭工程範圍之地下管線位置及現場狀況能否施工等，達運公司於施工前本應有確認之義務，是系爭工程發生無法施作而變更設計情事，乃可歸責於達運公司，達運公司請求伊給付已支出購料成本269萬8,841元、因變更設計而增加購置材料及新增工程費229萬0,320元，自無理由。另系爭工程並無得延長工期之情形，是達運公司請求因變更設計致工期延長所生間接工程費17萬4,100元，亦屬無據等語，資為抗辯。並於本院㈠上訴聲明：⒈原判決不利於新北市警局之部分廢棄。⒉上開廢棄部分，達運公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡答辯聲明：⒈附帶上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、達運公司主張兩造於100年1月10日簽訂系爭契約，約定由達運公司以總價6,187萬0,800元承作系爭工程，新北市警局另委任中興公司為系爭工程之設計顧問與技術服務廠商，擔任系爭工程監造作業，系爭工程之開工日期為100年1月20日，原契約約定履約期限為開工翌日起90個日曆天即至100年4月20日止；嗣於100年6月2日系爭工程辦理契約變更，設置地點變更6處，改以附掛方式122處，初驗日期為100年8月15日至同年月19日，初驗改善期間為100年8月20日起至同年9月2日止，系爭工程於100年9月14日進行初驗之複驗程序，達運公司實際改善完成日期為100年10月12日等情，為新北市警局所不爭執（見本院卷㈠第120頁），且有系爭契約書及新北市警局100年6月2日北警保字第100089122號函、同年8月12日北警保字第1001065102號函、同年9月2日北警保字第1001201251號函、同年月26日北警保字第1001253255號函、初驗缺失紀錄表、新北市警局同年10月26日北警保字第1001532678號函在卷可稽（見原審卷㈠第23至218頁及外置卷、第219頁至222頁、第224頁至230頁、第233頁、第234至235頁、第236至255頁、第258至259頁），堪認為真實。又達運公司主張新北市警局除應返還不當扣款786萬2,698元外，並應給付伊已支付購料成本269萬8,841元、因變更設計而增加購置材料、工程費229萬0,320元及致工期延長所生間接工程費17萬4,100元等語，為新北市警局所否認，並以前揭情詞置辯。經本院於104年9月3日、106年5月15日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷㈠第121頁正反面、㈡第312至314頁，並依本院論述之妥適，而調整其順序、內容）：
㈠達運公司得否請求新北市警局返還扣款786萬2,698元？
⒈新北市警局應否退還達運公司逾期提報施工計畫書、品質
計畫書所分別扣款中之2萬7,029元、6萬2,167元？⒉達運公司是否有逾期完工？新北市警局所扣變更設計日前
（即自100年4月12日至同年6月1日）315萬5,415元及變更設計日後（即自100年6月2日至同年7月26日）302萬0,510元，應否退還達運公司？⒊新北市警局應否退還達運公司因初複驗及重行複驗不合格
所分別扣款中之49萬5,490元、110萬2,087元？㈡達運公司得否請求新北市警局賠償因變更設計所造成之損失
？⒈達運公司所已支出購料成本269萬8,841元？⒉達運公司購置材料及新增工程費229萬0,320元、工期延長
所生間接工程費17萬4,100元？
四、茲論述如下：㈠達運公司得請求新北市警局返還扣款384萬1,090元：
⒈新北市警局應退還達運公司逾期提報施工計畫書、品質計畫書所扣款中之2萬7,029元、6萬2,167元：
⑴依系爭契約第10條第3項第3款約定：「乙方（即達運公
司，下同）所提施工計畫書、施工詳圖、品質計畫書及預定進度表等之審核及管制。」屬監造單位職權（見原審卷㈠第42頁），且系爭契約附件施工廠商品質管制規定（下稱品管規定）第19條第1項約定：「本工程『施工計畫書』、『品質計畫書』或『施工品質計畫書』乙方至遲應在規定期限提出，逾期每一日曆天扣罰乙方延遲懲罰性違約金『工程品管費』千分之五（未編列工程品管費為新台幣1千元）。計畫書如須修正，乙方應依監造單位意見修正，並依期限提出複審。複審時，若未依監造單位列舉之應修正事項逐一作相對之修正時，除再限期複審外，自第一次複審結果通知日起，至計畫審定之日止之期間，比照前述規定扣罰違約金。若乙方已作相對之修正，雖內容未盡完善，仍應依指示再限期修正，但不扣罰。」（見原審卷㈡第266頁），可知系爭工程之施工計畫書、品質計畫書係由監造單位即中興公司負責審定，達運公司僅須向監造單位即中興公司提出，並依其意見修正至准予備查止，即應認已依約提出品質計畫書、施工計畫書，至於中興公司何時通知審定結果及新北市警局何時核定（即同意備查），均不生影響品質計畫書、施工計畫書業經審定之事實。又系爭工程之工程品管費為54萬0,593元，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第120頁反面），且有新北市政府警察局總表（預算）及詳細價目表（預算）附卷可憑（見原審卷㈡第
23 1頁）。準此，達運公司逾期提報施工計畫書、品質計畫書，每日應扣罰之懲罰性違約金為2,703元（540,693×0.005＝2,703）。
⑵達運公司應將相關計畫書送交監造單位審核，已如前述
，則其於100年1月20日首次提出施工計畫書、品質計畫書時，因內容不全及資料不足，未符行政院公共工程委員會（下稱公程會）所訂頒《品質計畫製作綱要》規定，經中興公司於同年月27日函請達運公司依審查意見修改後提送，惟達運公司於同年2月1日再次提送時，復未檢附文件，中興公司乃於同年月16日函知達運公司無法複審之原因，並告知將依系爭契約約定開始計罰至審定之日止，達運公司於同年月18日重新檢送修正之施工計畫書及品質計畫書，中興公司於同年3月1日函覆審查意見及檢還施工計畫書、品質計畫書，達運公司於同年月2日及7日重新提交施工計畫書、品質計畫書，嗣中興公司於同年月11日同意施工計畫書准予備查，同年月17日函請達運公司依審查意見修正品質計畫書並重新提送，達運公司再於同年月24日檢送修正之品質計畫書，中興公司始於同年月28日函請新北市警局准予備查，有達運公司100年1月18日達（通）字第100A021803號函、同年月20日達（通）字第100A012003號函、同年2月1日達（通）字第100A020101號函、同年3月7日達（通）字第100A030701號函、同年月18日達（通）字第100A031803號函、同年月24日達（通）字第100A032702號函、中興公司100年1月27日電氣字第1000002517號函、同年2月16日電氣字第1000004276號函、同年3月1日電氣字第1000005459號函、同年月17日電氣字第1000007843號函、同年月28日電氣字第1000009753號函附卷可參（見原審卷㈠第269至270頁、㈣〈未編頁碼〉、㈢第36至40頁、第42至43頁、第46頁、㈡第268頁），由此可知達運公司自100年2月16日起至同年3月11日、同年月28日提出施工計畫書、品質計畫書經中興公司審定前1日止，應負遲延責任。又新北市警局於100年3月8日曾召開第5次週進度會議，要求中興公司應儘速將各計畫書審核完成，嗣延至100年3月21日、同年4月22日始分別同意備查施工計畫書、品質計畫書，有會議紀錄、新北市警局100年3月21日北警報字第1000040366號函、同年4月22日北警保字第1000051423號函在卷可佐（見原審卷㈣原證42〈未編頁碼〉、㈢第48頁、第41頁），則依上開說明，自難認達運公司自100年3月11日至同年月21日止、自同年3月29日至同年4月22日止，有何遲延提出施工計畫書及品質計畫書情事。另《公共工程施工階段契約約定權責分工表》業已載明限於無委託專案管理廠商始有適用，本件新北市警局既已委託中興公司監造系爭工程，自無上開規定之適用。是以新北市警局抗辯稱上開2項違約金扣罰末日應以伊同意備查日即100年3月21日、同年4月22日為準，尚無足採。
⑶達運公司應於100年2月16日以前提出經中興公司審定之
系爭工程之施工計畫書及品質計畫書，卻分別遲至100年3月11日、同年月28日始經中興公司審定准予備查，共計分別遲延23日、40日，新北市警局自得依品管規定第19條第1項之約定，分別扣罰違約金6萬2,169元（2,703×23＝62,169）、10萬8,120元（2,703×40＝108,120）。又新北市警局就達運公司逾期提報施工計畫書、品質計畫書已分別扣罰8萬9,198元、17萬0,287元，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第333頁反面）。從而，達運公司請求新北市警局返還此部分溢扣款2萬7,029元（89,198－62,169＝27,029）、6萬2,167元（170,287－108,120＝62,167），即非無據。
⒉達運公司確有逾期完工，新北市警局應將變更設計日後之溢扣款215萬4,318元退還達運公司：
⑴依系爭契約第7條第1項約定：「於簽約翌日起10日曆天
內報請開工，並於開工翌日起90個日曆天函報工程竣工。」（見原審卷㈠第29頁），而系爭工程於100年1月20日開工，依約應於同年4月20日前完工，遲至同年7月26日始完工，有系爭工程結算驗收證明書在卷可考（見原審卷㈢第53頁），達運公司自有逾期完工情事。又系爭契約第17條第1項（款）約定：「逾期懲罰性違約金，以日為單位，乙方如未依照本契約規定期限竣工（包括併入逾期未改正部分），應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之一計算逾期懲罰性違約金…」、第3項約定：「第一款扣抵方式，甲方得自應付價金中逕為扣抵；…」（見原審卷㈠第53至54頁）。
⑵系爭工程附件施工規範第16002章1.2.8第⑸項規定：「
本工程設計圖所標示之位置僅供參考，廠商有變更設計位置者，需會同轄區分局或派出所指定人員，實際再勘查溝通確認後，完成施工圖送請監造單位核定，日後不得以現場狀況未明無法施工等作為延長工期、增加工程經費等之事由」(見原審卷㈡第278頁反面)。又中興公司設計圖圖號6720-A3T1-001亦載有：「⑴承商須確認工作範圍內所有地下管線之正確位置及埋設空間、纜線之型式，避免既有管線影響日後施工，造成施工上之困擾或須辦理變更設計。⑵承商應協調業主管線單位作現場會勘，將現場調查之結果與業主管線單位查核，避免遺漏或互相衝突之處，以確定所查管線之正確性，如有必要應進行管線試挖、探測」(見原審卷㈡第279頁)。
另達運公司所提企畫書「3.4勘查計畫」亦載有：「…本計劃將由專案經理負責，並偕同技師及工程團隊攜帶量測儀器及相關機具，依現地環境做各項丈量與規劃，並完成勘查表上所應填具之各項資料。本計劃實施之要點為：⑴確認自立桿架設位置…⑷無法施作地點之變更計劃…」(見原審卷㈡第281頁)。由此可知，中興公司設計圖所標示位置僅供參考，達運公司於100年1月20日開始施工前，負有先行勘查並確認中興公司原設計自立桿架設位置及現場狀況能否施工之義務，如經勘查確認無法施工者，應會同轄區分局或派出所指定人員，再勘查溝通確認後，完成施工圖送請監造單位核定。達運公司既自承「開始施工後始陸續發現上開所指定地點均有無法施作之障礙情形」（見本院卷㈡第309頁）等語，足見其並未依約於開工前先行勘查確認設計圖所標示位置所有地下管線之正確位置及埋設空間、纜線之型式，以避免影響施工或需辦理變更設計。另達運公司於系爭工程100年4月12日週進度會議自陳：「達運光電陳董事長：中華電信和台灣固網都是民營企業，只要談好契約規範就都沒有問題，達運光電目前所遇到的問題是，我希望保證頻寬。而這個案子的鏡頭太慢了，而且跟一些監造設計的磨合期太長了，這身為董事長的我很抱歉，但我保證我一定會將工程做到好。至於網路部分我希望給警察局最好的品質，這3個月我一直在努力，一直在跟有線電視談判，如今我已經完成95％，只是我的時間被遲延掉了，這點我很抱歉」(見原審卷㈡第282頁)等語，可見達運公司網路申請不順利，亦造成系爭工程工期延宕。是以達運公司對於系爭工程逾期完工，自有可歸責之事由。
⑶又系爭工程之工作項目，包括179組百萬畫素攝影機、
179組路口收容機箱、179組自立桿（下稱179組攝影機設備）、72台網路錄影主機、25台網路集線器，以及相關電源施工、FTTX連網電路施工、管線開挖回填，此觀系爭契約之詳細價目表甚明（見原審卷㈡第232頁）。
又新北市警局100年8月12日北警保字第1001065102號函之說明二載有：「旨揭工程所建置之25臺網集線器、72臺網路錄影主機、179具百萬畫素攝影機及周邊相關設備，經確認業已完竣，依工程契約第15條第5款第1目規定，擇訂於100年8月15日至8月19日（9時起至18時止），授權各轄區分局依竣工圖、設備型錄及功能，會同達運光電股份有限公司、中興工程顧問股份有限公司，進行設備初驗作業並依所見填寫『初驗紀錄』，於作業結束後5日內備文報局彙辦」（見原審卷㈠第224頁），足見系爭契約所約定179組攝影機設備、72台網路錄影主機，以及相關電源施工、FTTX連網電路施工、管線開挖回填等工作項目，係按新北市警局各轄區分局獨立進行。至系爭工程雖於100年6月2日變更設計，惟依新北市警局100年6月2日北警後字第1000089122號函說明二記載：「…⒏變更設計範圍如下：⑴設置地點變更6處仍依契約所訂埋設自立桿。⑵改以附掛方式辦理122處，附掛標的如下：甲、附掛燈桿計43處。乙、附掛號誌（標示）桿計72處。丙、附掛天橋計7處」（見原審卷㈠第220頁），可知系爭工程於100年6月2日變更設計，僅係將179組攝影機設備中之6組攝影機設備變更設置地點，仍以自立桿方式施工，另122處取消自立桿方式施工，而改以附掛方式，就其餘未變更設計之51組攝影機設備（000－0－000＝51）、72台網路錄影主機，以及相關電源施工、FTTX連網電路施工、管線開挖回填等之工作項目，並不因變更設計而影響施工。達運公司既未就上開未變更設計之工作項目，已於100年4月12日前完成之事實，舉證以實其說，自難認其此部分未逾期完工。至達運公司如何安排系爭工程施作人員及機具，以利依期完工，核屬其應自行設法解決之問題，殊不能以經會勘確認該地點無法施作後，始能將工班及機具移往其他設置地點，據為不可歸責之理由。
⑷系爭工程附件施工規範第16002章第1.1⑸項規定：「…
廠商投標時之電信及電力申租費應包含電信及電力公司勘場申辦費用、裝機費用、及路權申請作業，本局將視情況協助協調路權及地下管線相關之水利瓦斯、電信等相關單位，以利工程之進行」(見原審卷㈡第278頁)，亦見達運公司應負責路權申請作業，新北市警局僅有協助之義務。又系爭契約第17條第5項約定：「因天災或事變等不可抗力或不可歸責於本契約當事人之事由，致未能依約履約者，乙方（即達運公司）得依第七條附件關於『履約期限延期』之規定，申請延長履約期限；不能履約者，得免除本契約責任。」（見原審卷㈠第54頁），則因不可抗力或不可歸責於達運公司之事由，致遲延給付者，除給付不能，得免除契約責任外，應申請延長履約期限。縱認申請設置遭路權單位退件，以致工期延宕，係不可歸責於達運公司，惟達運公司迄100年7月26日完工前，均未見申請延長履約期限，足見其亦認路權申請遭退件，不生影響系爭工程之完工期限。況系爭工程變更設計，係因達運公司未於開工前先行勘查並確認原設計自立桿架設位置及現場狀況能否施工，致開始施工後遭遇地下管線障礙、路權單位以該處為私有地、高壓線路通過等原因函覆禁挖或建議變更，則達運公司申請設置遭路權單位退件，以致工期延宕，自有可歸責性。是達運公司以申請設置遭路權單位退件為由，主張系爭工程之遲延不可歸責於伊云云，並無可採。
⑸按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為
民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決參照）。又違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。倘所約定之數額，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院87年度台上字第2563號、101年度台上字第74號判決意旨參照）。經查：
①前揭系爭契約第17條第1項之約定，已明定係懲罰性
違約金性質。又達運公司未依約於開工前先行勘查確認設計圖所標示位置所有地下管線之正確位置及埋設空間、纜線之型式，以避免影響施工或需辦理變更設計，迄開工後始陸續發現128處無法架設自立桿，致無法依期於100年4月12日完工，應屬可歸責於達運公司，已如前述，嗣系爭工程雖於100年6月2日經新北市警局同意變更設計，亦無礙於達運公司應就全部系爭工程遲延完工負責。是以達運公司主張已變更設計之122處工程，新北市警局並未受有遲延之損害云云，自無足取。
②本院審酌上開各項客觀事實、經濟因素及達運公司遲
延完成系爭工程所造成之影響，並考量懲罰性違約金係以強制債務履行之目的，達運公司於訂約時即已評估其履約之經濟能力，始同意系爭契約第17條第1項之約定，以及達運公司違約情節及新北市警局所受損害等一切情狀，認依兩造間所約定按逾期日數，每日以價金總額千分之一計算懲罰性違約金，尚難認有何過高情事。準此，新北市政府依系爭契約17條第1項、第3項之約定，扣罰系爭工程變更設計日前即自100年4月12日至同年6月1日之逾期違約金共315萬5,415元（61,870,880×0.001×51＝3,155,415，元以下四捨五入），並無不當。從而，達運公司請求退還新北市警局此部分扣款，自屬無據。
⑹系爭工程既經新北市警局同意部分變更設計，則該部分
自應另給予合理工期施作，始符公平。達運公司於100年5月30日契約變更審查會議中，雖表示願意配合辦理有關契約變更內容、工期、價金及項目，有該會議紀錄可參（見原審卷㈢第140頁反面），並於翌日簽訂議定書（見原審卷㈢第141頁），然該議定書僅就工程項目、工期變更（依工程項目金額比例追減工期）及工程款減帳達成合意，並未就變更部分之工期另有約定，且當時尚未經新北市警局同意變更設計，實難認達運公司於100年5月31日已承諾仍以100年4月12日為完工日。是以新北市警局抗辯稱達運公司自願承擔工程變更後之不利益云云，不足憑採。系爭工程179組攝影機設備數量雖無變更，但其中6組攝影機設備變更設置地點，另122處則取消自立桿方式施工，而改以附掛方式，前經原審囑託臺灣區電信工程公業同業公會（下稱電信工程公會）鑑定認合理工期應為61日，固有電信工程公會104年3月20日台區電信會言字第4070號函附鑑定報告在卷可考（見原審卷㈢第102至115頁）。證人即電信工程公會主任委員何世興證稱：因法院未要求，故伊未檢視施工日誌，伊等毋庸認定達運公司每日工班數量，未曾見過達運公司所提供之附掛施作管制期程表（見本院卷㈠第160頁反面至第161頁）等語，惟系爭工程全部於100年7月26日完工，距100年6月2日變更設計僅54日，可見電信工程公會並未參酌施工及監工日誌、附掛施作管制期程表，逕認因變更設計確認變更位置及申請路權等，需
30.5工作天；實際施作，每工班3人，平均每日施作2處，共122處，合計需61日，尚有未妥。又本院就上開疑義，函請電信工程公會補充鑑定，卻以105年2月23日台區電信會興字第4203號函表示不克補充鑑定（見本院卷㈠第197至198頁），嗣經公程會為補充鑑定認：電信工程公會應命達運公司提出因變更設計、確認變更位置及申請路權等期間之「施工日誌」、中興公司提出「監工日誌」，再依一般施工準則及模式，輔以達運公司實際施工日數及每日出工數量，以評估是否逾越合理範圍；而上開變更設計影響可概分為確認變更位置及實際施作，參酌達運公司所提出之附掛施作管制期程表，122處雖擬管制於100年6月13日至同年月19日施作完成，然觀之「施工日誌」、「監造報表」於設計變更日之翌日至100年7月12日期間（40日）仍有施作與確認變更位置有關之工作，如供電、連網電路申請、電力申請會勘、電信連網介接點會勘等；及實際施作有關之工作，如攝影機安裝、電力介面箱安裝等，電信工程公會鑑定所認變更設計影響工期61日應可縮減為40日，此有公程會106年3月6日工程鑑字第10600062240號函附鑑定書（下稱公程會鑑定書）在卷可按（見本院卷㈡第257頁、第259頁）。準此，系爭工程變更設計後，得自變更設計翌日即100年6月3日展延工期40日至同年7月12日，則新北市警局自得依系爭契約17條第1項、第3項之約定，扣罰自100年7月13日至同年月26日完工之日之逾期違約金共86萬6,192元（61,870,880×0.001×14＝866,192，元以下四捨五入）。從而，達運公司請求退還新北市警局此部分溢扣款215萬4,318元（3020,510－866,192＝2,154,318），自非無據；逾此部分之請求，則無理由。⒊新北市警局應退還達運公司因初複驗及重行複驗不合格之扣款49萬5,489元、110萬2,087元：
⑴系爭契約第17條第1項但書約定：「未完成履約（或逾
期未改正）部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之一計算逾期懲罰性違約金。」、同條第2項約定：「採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期懲罰性違約金」（見原審卷㈡第53至54頁），可知系爭工程全部竣工驗收而有部分未完成履約（或逾期未改正），而該部分不影響已完成部分之使用，得按未完成部分之契約價金計算違約金；如採部分驗收者，亦得就該部分金額計算違約金。是以新北市警局抗辯稱系爭契約第17條第1項但書約定係指「採部分驗收」之情形，而達運公司係以全數施作完成報驗，並未辦理部分驗收，自無約定適用餘地云云，洵無可採。
⑵關於初複驗不合格之扣款：
①系爭契約第15條第6項第1款約定：「本工程如有辦理
初驗，且經甲方當時發現與規定不符時，將一次告知所發現之缺失，乙方最遲應於14日內『改正』完妥，並應報請甲方初驗之複驗。」（見原審卷㈠第52頁）。本件系爭工程初驗時（100年8月15日至同年月19日），派出所端有53處不合格、路口附掛端83處不合格、架設自立桿端有40處不合格，依約應於14日（即自100年8月20日至同年9月2日）內改善完成，迄同年月14日複驗時，派出所端32處不合格、路口附掛端18處不合格、自立桿端5處不合格，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第334頁），且有新北市警局100年9月26日北警保字第1001253255號函附系爭工程採購案初驗複驗紀錄（下稱初複驗記錄）附卷可參（見原審卷㈠第234至255頁）。又系爭契約所約定179組攝影機設備、72台網路錄影主機，以及相關電源施工、FTTX連網電路施工、管線開挖回填等工作項目，係按新北市警局各轄區分局獨立進行，已如前述，且達運公司於100年7月25日以達（通）字第100A072501號函請中興公司辦理系爭工程竣工檢驗（見原審卷㈠第223頁），公程會鑑定報告認系爭工程實際竣工日為100年7月26日，兩造對此均未予爭執，參以新北市警局對於達運公司主張初、複驗係使用臨時電力檢驗乙節，亦未爭執，再徵諸前揭初複驗記錄，可知初、複驗亦按各分局分別進行，復未將達運公司未向臺灣電力公司申請正式通電即列為不合格之原因，足認兩造並不以正式申請通電與否，而認定系爭工程之可使用性。是以新北市警局抗辯稱達運公司未完成履約部分係「電源施工」，將導致系爭工程全部無法使用云云，尚無足採。
②系爭工程因初、複驗不合格，計遲延12日（即自100
年9月3日至同年月14日），經新北市警局依契約總價額0.1 %計算扣罰違約金67萬1,225元，有新北市警局101年1月18日北警後字第10111064408號函附承商履約逾期計算表（下稱逾期計算表）附卷足考（見原審卷㈠第260至261頁）。另達運公司主張系爭工程經變更設計後，有179處路口端攝影機架設（122處以附掛方式施作、57處以架設自立桿方式施作）及72處派出所端監視系統架設，每一派出所端工程價金約33萬9,200元、每一路口端以附掛方式施作價金約14萬2,100元；以架設自立桿方式施作價金約24萬6,500元，為新北市警局所不爭執（見本院卷㈡第334頁），堪可採信。本件達運公司超逾14日之改正期間，迄複驗時共逾期12日，則新北市警局僅得依系爭契約第17條第1項、第3項扣罰17萬5,736元（339,200×32×12×0.1%＋142,100×18×12×0.1%＋246,500×5×12×0.1%＝175,736，元以下四捨五入），已溢扣49萬5,489元（671,225－175,736＝495,489）。從而，達運公司請求新北市警局返還此部分之溢扣款49萬5,489元，自非無據；逾此部分之請求，則無理由。
⑶關於重行複驗不合格之扣款：
①系爭契約第15條第6項第2款約定：「甲方於初驗之複
驗同意不增列新缺失。」、第4款約定：「甲方於驗收之複驗時以不增列新缺失為原則。惟於驗收之複驗，發現驗收當時以外之新缺失者，乙方最遲應於14日內『改正』完妥，並應再報請甲方複驗。…」、第5款約定：「初驗、驗收之複驗逾期『改正』完妥者，則自應改正完妥之次日起，至乙方確實『改正』完妥，並報請甲方重行複驗之日止，併入履約期計算。」（見原審卷㈠第52頁），可知新北市警局於初驗之複驗時，原則上不得增列新缺失，惟複驗發現驗收當時以外之新缺失者，則應另行給予達運公司14日之改正期限，達運公司未於14日內改正時，始開始計算逾期違約金。
②系爭工程因初驗重行複驗不合格，計遲延29日（即自
100年9月14日至同年10月12日），經新北市警局依契約總價額0.1 %計算扣罰違約金162萬2,126元，有前揭逾期計算表可憑（見原審卷㈠第261頁）。又系爭工程於100年9月14日進行複驗時，就初驗不合格部分尚有派出所端32處不合格、路口附掛端18處不合格、自立桿端5處不合格，已如前述，而達運公司主張伊至100年10月12日改正完成時，計有派出所端38處、路口附掛端38處、自立桿端11處，其中派出所端6處、路口附掛端20處、自立桿端6處為新增缺失，業據其提出新增缺失原因及位置統計表為證（見原審卷㈢第23至28頁），核與前揭初複驗記錄所載新增不合格項目大致相符，堪認為真實。本件達運公司主張於100年10月12日完成改正，為新北市警局所不爭執（見本院卷㈠第120頁），且有中興公司100年10月13日
100 -E-382號函附卷足參（見原審卷㈠第256至257頁），則達運公司自100年9月14日複驗時起至同年10月12日完成改正時止，共計逾期29日。惟就新增缺失部分則應另給予14日改正期間，故該部分共逾期15日（29－14＝15）。準此，新北市警局僅得依系爭契約第17條第1項、第3項扣罰52萬0,039元（339,200×32×29×0.1%＋142,100×18×29×0.1%＋246,500×5×29×0.1%＋339,200×6×15×0.1%＋142,100×20×15×0.1%＋246,500×6×15×0.1%＝520,039，元以下四捨五入），已溢扣110萬2,087元（1,622,126－520,039＝1,102,087）。從而，達運公司請求新北市警局返還此部分之溢扣款110萬2,087元，自屬有據。
⒋綜此，達運公司得請求新北市警局返還之溢扣款計384萬1
,090元（27,029＋62,167＋2,154,318＋495,489＋1,102,087＝3,841,090），逾此部分之請求，則無理由。
㈡達運公司不得請求新北市警局賠償因變更設計所造成之損失：
⒈關於達運公司已支出購料成本269萬8,841元部分：
⑴系爭契約第4條第1項第3款約定：「因變更設計而需廢
棄拆除乙方已履約完成之部分項目，由甲方依照實際核算之驗收數量以本契約相關單價計給外，並酌補拆除清理、退運費及合理之損失。如屬特殊材料確無法退貨時，由甲方按本契約單價收購。」（見原審卷㈠第25頁），可知達運公司因變更設計而需廢棄拆除已履約完成之部分項目，始得請求新北市警局補償合理損失，倘變更前該部分尚未施作，自無此約定適用餘地。又民法第509條規定承攬人得請求定作人給付其已服勞務之報酬，須具備定作人所供給之材料有瑕疵或指示不適當，致工作毀損、滅失、或不能完成，且兩者間有因果關係，及承攬人於事先已及時將材料之瑕疵或指示不當情形通知定作人為要件（最高法院91年度台上字第712號判決意旨參照）。
⑵系爭工程179組攝影機設備中因128處無法架設自立桿，
經變更設計取消122處自立桿改以附掛方式施工，已如前述，且達運公司曾承諾於100年5月20日完成57處自立桿施作，新北市警局即函請達運公司將122處需變更設計資料提送中興公司審核，達運公司亦僅報請中興公司檢驗57支自立桿，此有工程材料檢驗申請單、材料/設備進場抽驗記錄表、達運公司100年5月16日達（通）字第100A051601號函、新北市警局100年5月16日北警保字第1000075080號函在卷足參（見本院卷㈠第142至144頁），已難認達運公司已履約完成該122處自立桿之架設。
⑶達運公司主張伊已購入全數179組自立桿及基座鋼筋籠
云云，雖提出照片數幀為證（見原審卷㈡第171至188頁），然上開照片僅能證明達運公司有購置自立桿及鋼筋籠之事實，尚難遽認已購入全數179組。又本件經原審送請電信工程公會鑑定認達運公司得請求新北市警局給付自立桿被扣除之金額272萬0,600元（22,300〈自立桿含基座單價〉×112＝2,720,600），固有鑑定報告可稽（見原審卷㈢第104頁），惟證人何世興證稱：當時鑑定僅依系爭契約附件13、14之圖片決定以22,300元×112支得出上開金額，並未親自至存放122支自立桿處實地勘查（見本院卷㈠第160頁）等語，難認達運公司已採購該122支自立桿並加工製造完成。嗣經公程會補充鑑定認：「為釐清乙方（即達運公司）是否在工程變更設計前向即（按「即向」之誤寫）下游自立桿供應商支付購料費用，本會以105年9月26日工程鑑字第10500307090號函請乙方提供製造自立桿部分與分包廠商簽訂之契約及該分包廠商請款之發票憑證，乙方訴訟代理人德律聯合法律事務所105年10月7日德誠字第01051000027號函復『達運光電股份有限公司於本件工程承攬之始，即先與下包廠商鴻緯有限公司約定採購本案所需之自立桿及鋼筋籠…』（詳附件1），並函附件匯款委託書收款人為鴻緯有限公司（詳附件2），與鴻緯有限公司開立買受人為達運光電股份有限公司統一發票（詳附件3）。再查由甲方（即新北市警局）訴訟代理人王東山聯合法律事務所於105年7月16日(105)律函字第1050706606號函所提供補件資料顯示本案自立桿完成品完成二批檢驗並架設共57支（詳附件4及5），此與結算數量相符；再者由乙方所提供自立桿材料銷售流程的送審資料顯示，其供應廠商應為仲國科技股份有限公司，此公司分別在100年4月26日及100年5月17日有參與自立桿完成品完成二批檢驗（詳附件4及5），而非鴻緯有限公司，所以乙方所提供向鴻緯有限公司購買自立桿之統一發票，無法證明是因本案變更設計前損失的費用，無充分證據顯示乙方知悉將變更設計為附掛於既有設施前，所製造完成之自立桿因變更設計後致規格特殊而無法移作他處使用所受有損失，故要求甲方支付122支自立桿完成品費用並無充分適當理由。…」（見本院卷㈡第257頁反面至258頁、第261頁反面至273頁），益徵達運公司未於系爭工程變更設計前即向下游自立桿供應商購買122支自立桿，遑論有何加工製造完成備品之事實。此外，達運公司復未就122處自立桿、40組基座鋼筋籠已安裝，嗣因變更設計而廢棄拆除之事實，另舉證以實其說，自難憑採。
⑷本件系爭工程之材料非由新北市警局供給，且中興公司
所製設計圖所標示位置僅供參考，達運公司於施工前，應先行勘查並確認中興公司原設計自立桿架設位置及現場狀況能否施工，如經勘查確認無法施工者，應會同轄區分局或派出所指定人員，再勘查溝通確認後，完成施工圖送請中興公司核定，已如前述，亦難認新北市警局有何指示不適當之情事，更遑論變更工程後有何工作毀損、滅失或不能完成可言。從而，達運公司依系爭契約第4條第1項第3款約定、民法第509條規定，請求新北市警局應給付伊購置122支自立桿、基座鋼筋籠40組之損失計269萬8,841元，即屬無據。
⒉關於達運公司購置材料及新增工程費229萬0,320元、間接工程費17萬4,100元部分：
⑴依系爭契約第4條第1項第2款約定：「本契約因實際
需要，甲方得以書面通知乙方辦理變更設計，乙方同意配合辦理。變更設計後本契約價金依下列方式調整之：…㈡新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算」、同條第10項第8款約定：「契約履約期間，有下列情形之一，且非可歸責於乙方，致增加乙方履約成本者，乙方為完成契約標的所需增加之必要費用，由甲方負擔。…㈧其他可歸責於甲方之情形」（見原審卷㈠第25頁、第26頁），可知系爭工程因變更設計而有新增工程項目者，增加數量始應以雙方議訂單價計算調整系爭契約之價金，且變更設計係可歸責於新北市警局時，始應負擔增加之必要費用。
⑵觀諸卷附100年5月26日系爭契約變更審查會議紀錄載有
：「中興工程：附掛是找原有的燈桿和號誌桿，且由於自立桿所需的工期較多，針對原來提出優規部分有提出扣款…原本的自立桿高度較高，現在改為附掛，所以現在附掛高度不得少於3.5公尺。中興工程有提出相關示意圖，提供廠商做為附掛的依據。夾具直徑原本規劃為31公分，若改為附掛為15-17公分。…夾具可以做適當的變更，我們只規定夾具材料的規格，大小沒有明確的規定。自立桿原本就有橫桿，附掛需要的橫桿含原本自立桿是一樣的，只需調整尺寸大小，應沒有增加的必要。」（見原審卷㈢第137頁）等語、同年月30日契約變更審查會議紀錄載有：「達運光電：有關契約變更的內容、工期、價金及項目，本公司願意配合辦理。」（見原審卷㈢第140頁反面）等語、新北市警局建置「99年度數位式影像遠端監錄系統工程-百萬畫素攝影機設備」採購案設備數量增減及工程契約變更案雙方議定書記載：「貳、設備數量增減及工程契約內容變更如下：…本次變更設計…，經估算本工程施工項目減帳辦理情形如下：6處變更地點但仍以自立桿為安裝方式，並無加減帳費用產生。122處須改以附掛方式辦理變更，經計算自立桿（含基座）：減帳4,857,430元。72台「網路錄影主機之CPU」行號變更，經計算網路錄影主機：減帳216,599元。42M車道下管線開挖回填（含復舊）：減帳119,616元。3M路帶或人行道管線開挖回填（含復舊）：減帳6,777元。間接工程費：減帳735,080元。以上總計減帳工程費為5,935,502元。」（見原審卷㈢第141頁），足見兩造已就變更設計後，系爭工程總工程費用達成追加減帳之協議，共計減少工程費593萬5,502元。是以達運公司主張兩造僅就刪除之122組自立桿（含基座）辦理減帳，就變更設計後所需進行施作之夾具等相關材料、工程費用，均未辦理追加及議價云云，洵無足取。
⑶達運公司主張伊因系爭工程變更設計所購置材料及新增
施作工程費229萬0,320元，固提出122處施作項目及用料明細表、照片多幀為證（見原審卷㈡第189至230頁），且經電信工程公會鑑定認達運公司請求上開新增費用為合理（見原審卷㈢第104頁）。惟證人何世興證稱：
伊未曾核對系爭契約詳細價目表中有無包含電信工程公會鑑定報告附件三所列工項及費用（見原審卷㈢第115頁），亦未詢問達運公司附件三所列工項之施工時間，僅依達運公司所提出書面資料據以認定（見本院卷㈠第161頁反面）等語，則本件即有請電信工程公會就「電信工程公會是否應命達運公司提出鑑定報告附件三所列工項之費用金額真正之單據？如何判斷該金額為合理？鑑定報告附件三所列工項，是否係在100年6月2日辦理變更設計前即已施作完畢，嗣於變更設計後重新施作？如達運公司於本案變更設計前尚未施作，則是否即無『增加之成本及相關工程費用』？」等疑義為補充鑑定之必要，然經本院函請電信工程公會就上開疑義為補充鑑定，電信工程公會於105年2月23日以台區電信會興字第4203號函覆略稱：伊人力有限，恐曠日廢時，歉難照辦（見本院卷㈠第197至198頁）等語，本院始另委請公程會為補充鑑定，該會鑑定結果略以：達運公司無法提出附件三所列工項支付費用金額之單據，故無法判斷該金額是否合理；依系爭工程結算驗收證明書（見原審卷㈢第53至54頁）所載，系爭工程179支攝影機相關安裝費用已經全結算支付，電信工程公會鑑定報告附件三所列大部分工項（如線材、夾具、工資、零料等）已包含於系爭契約單價分析表中，而非新增工項，依一般工程慣例，廠商不得藉詞因單價分析表內工料名稱項目編列問題，而請求額外增加費用，且依卷附施工紀錄照片（見原審卷㈡第191至230頁）與附件三有關工項之施工時間皆在106年6月2日變更設計之後，參以施工日誌、監造報表所載攝影機安裝時間皆在100年6月8日之後，應屬按第一次變更設計結果施作之情形，而無所謂重新施作之「增加之成本及相關工程費用」（見本院卷㈡第258頁反面、第260頁），足見達運公司於變更設計前並未施作附件三所列工項，且非屬新增工項，自無新增購置材料及工程費之可言。又電信工程公會鑑定報告既有不明之處，經新北市警局聲請本院函請電信工程公會為補充鑑定，又遭其拒絕，本院為明上開爭議認有必要囑託公程會為補充鑑定，新北市警局雖曾於原審表明不聲請鑑定，惟其既於原審就此有所爭執，則其聲請補充鑑定核屬補充攻擊防禦方法，且如不許其提出，亦顯失公平，依民事訴訟法第447條第1項但書第3款、第6款之規定，應予准許。是以達運公司主張新北市警局應不得於本院聲請補充鑑定，公程會之鑑定報告不得作為有利於新北市警局之證據云云，尚無可採。
⑷又達運公司主張系爭工程因無法依原定工法施作，造成
額外支出勞務成本及無法按原定工期完工，應得請求因變更設計致工期延長所生間接工程費17萬4,100元，惟此部分請求業經電信工程公會鑑定認為不合理（見原審卷㈢第104頁），況其請求前開「直接工程費」既無理由，則與此相關之「間接工程費」請求，亦屬無據。從而，兩造因系爭工程變更設計已達成追加減帳之協議，共計減少工程費593萬5,502元，附件三所列工項非屬新增工程項目，且變更設計亦非可歸責於新北市警局，已如前述，則達運公司依系爭契約第4條第1項第2款、第10項第8款約定，請求新北市警局應給付伊購置材料及新增工程費229萬0,320元、工期延長所生間接工程費17萬4,100元，即乏所據。
五、綜上所述，達運公司依系爭契約之約定，請求新北市警局給付承攬價金（即返還溢扣違約金）384萬1,090元，及加計自起訴狀繕本送達翌日即102年12月10日（見原審卷㈡第246頁）起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，判命新北市警局如數給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不合，新北市警局上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
至於上開不應准許部分，其中原判決命新北市警局應給付602萬9,454元（9,870,544－3,841,090＝6,029,454）本息部分，尚有未合，新北市警局指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。另其他不應准許部分（即達運公司請求新北市警局再給付315萬5,415元本息），原判決為達運公司敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，達運公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其附帶上訴。
六、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，新北市警局之上訴為一部有理由，一部無理由，達運公司之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
民事第二十三庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 袁雪華法 官 李昆霖正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
書記官 張郁琳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。