臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第572號上 訴 人 余建華訴訟代理人 吳錫欽律師
參 加 人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 吳東亮訴訟代理人 林宗憲
蘇清山被 上訴人 李簡秀美
簡阿貝盧簡桂雲上三人共同訴訟代理人兼下一 人監 護 人 李堉臣被 上訴人 簡誌重追加被 告 周貴城上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國104 年
5 月14日臺灣新北地方法院103 年度重訴字第641 號第一審判決提起一部上訴，並為訴之追加，本院於105 年12月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地上如附圖編號2058⑴所示部分面積七十五平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還上訴人。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用（含追加之訴部分），均由被上訴人負擔。
本判決第二項，於上訴人以新臺幣柒佰柒拾捌萬肆仟伍佰伍拾元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳仟參佰參拾伍萬參仟陸佰伍拾元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。又確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。民事訴訟法第58條第
1 項、第401 條第1 項定有明文。所稱繼受人，倘以對物之關係為訴訟標的時，受讓標的物之人，即包括在內。查本件上訴人於民國（下同）103 年6 月23日起訴時，為坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地（面積779 平方公尺，下稱系爭土地）之共有人，應有部分為4,200分之4,177，嗣上訴人取得系爭土地全部所有權，並於原審訴訟繫屬中之同年11月20日將系爭土地所有權全部移轉登記與訴外人皇勝建設股份有限公司（下稱皇勝公司），嗣皇勝公司於104 年1 月23日將該土地所有權全部信託登記與台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行，即參加人），有該土地103 年6 月12日、104年3月25日列印之土地登記謄本及地籍異動索引、新北市板橋地政事務所104年4月15日新北板地登字第1043765806號函在卷可證（見原審卷㈠第7至8頁、原審卷㈡第70、71頁第100-1 頁），則台新銀行於訴訟繫屬中，因信託登記而繼受取得系系爭土地處分權及管理權，依上說明，台新銀行將受本件確定判決效力所及，就兩造之訴訟即屬有法律上利害關係之第三人，其為輔助上訴人為訴訟行為，於本院聲明參加訴訟（見本院卷㈠第105頁及其背面），並無不合，應予准許。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定自明。又在被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。此種主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，尚非法所不許。故於此情形，因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，應以先位之訴有理由判決確定時，該解除條件始告成就。本件上訴人於原審主張坐落其所有系爭土地上如附圖所示編號2058⑴部分面積75平方公尺之未辦保存登記建物即門牌號碼新北市○○區○○○路○ 號房屋（下稱系爭建物），係被上訴人盧簡桂雲、李簡秀美、簡阿貝、簡誌重（下稱被上訴人4 人）之被繼承人簡阿愛（已於77年7 月13日死亡）生前無權占有系爭土地興建，被上訴人因繼承而取得系爭建物之所有權及事實上處分權，因系爭建物業經原審法院103 年度監宣字第370 號裁定准予分割為分別共有，被上訴人盧簡桂雲將其對系爭建物應有部分4分之1出售與上訴人，上訴人再轉讓與周貴城（即追加被告），惟慮及周貴城並未受領交付占有系爭建物，爰先位請求被上訴人4 人應將坐落系爭土地上之系爭建物拆除，並將土地返還上訴人，並追加備位請求周貴城（下稱追加被告）與被上訴人李簡秀美、簡阿貝、簡誌重拆屋還地，其追加原非當事人之人為當事人，因其請求之基礎事實同一，上訴人之追加，於法並無不合。
三、本件追加被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38
6 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人及參加人均主張：系爭土地於起訴時原為上訴人共有，嗣上訴人取得系爭土地全部所有權，並於103 年11月20日移轉登記為皇勝公司所有，且經皇勝公司信託登記於參加人名下。系爭建物為簡阿愛生前於51年間所興建，簡阿愛於77年7 月13日死亡，現由被上訴人4 人繼承，並已經原審法院
103 年度370 號裁定准予分割為分別共有確定。系爭建物占用系爭土地上如附圖編號2058⑴部分所示面積75平方公尺，並無正當權源，爰依民法第767 條第1 項規定，先位請求被上訴人4 人應將系爭土地上如附圖編號2058⑴部分所示面積75平方公尺之系爭建物拆除，並將占用之土地返還上訴人；倘認其中被上訴人盧簡桂雲已將對系爭建物之事實上處分權輾轉讓與交付追加被告，則備位請求被上訴人李簡秀美、簡阿貝、簡誌重及追加被告拆屋還地。【上訴人請求逾前開部分（除追加之訴外），原審為上訴人敗訴之判決，雖上訴人不服提起上訴（見本院卷㈠第13頁及其背面），惟其已於本院撤回該部分之上訴，已經確定，非本件審理範圍，不予贅述】。
二、被上訴人4 人則均以：系爭土地原為伊等祖先簡漢生所有，以借名信託之方式登記於簡平聘、簡石根、簡水、簡宇西、簡土樹、簡清山、簡榮華、簡榮杉、簡水龍、簡阿燦、簡松柏、簡同麟、簡長慶、簡川流、簡北等15人（下稱簡平聘等15人）名下，伊等為簡漢生所傳大房後代子孫，自為系爭土地共有人，系爭建物係經土地所有權人簡金圳告知簡漢生所有後代子孫只要有錢蓋屋者，皆得自行占地蓋屋，由伊等之被繼承人簡阿愛於51年間出資興建，則繼承系爭建物之伊等已善意和平繼續占有系爭土地達50餘年，已時效取得地上權，並非無權占有。且上訴人購買系爭土地時，未通知伊等行使優先承買權，違反土地法第34條之1 、第104 條規定，該土地買賣自始無效。再被上訴人盧簡桂雲雖已將其所有系爭建物應有部分4 分之1 出售與上訴人，上訴人再移轉與追加被告，惟追加被告未曾占有或使用收益系爭建物，上訴人之訴應予駁回等語，資為抗辯。
三、追加被告雖未於言詞辯論期日到場，惟據其前到場所為陳述略以：被上訴人盧簡桂雲已將系爭建物應有部分4 分之1 出售與上訴人，並經上訴人轉讓與伊，惟伊並未占有、使用收益系爭建物等語。
四、上訴人於原審起訴聲明：㈠被上訴人4 人應將坐落系爭土地上如附圖所示編號2058⑴部分面積75平方公尺土地上之系爭建物拆除，並將占用之土地返還上訴人及全體共有人。㈡被上訴人4 人應給付上訴人新臺幣（下同）80萬0,270 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人4 人應自起訴狀繕本送達之翌日起至交付上開土地之日止，按月給付上訴人2 萬0,658 元。㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人4 人於原審均答辯聲明：上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為如上所述之撤回及追加，於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，⒈先位請求被上訴人4 人應將坐落系爭土地如附圖所示編號2058⑴部分面積75平方公尺土地上之系爭建物拆除，並將上開土地返還上訴人。⒉備位請求被上訴人李簡秀美、簡阿貝、簡誌重及追加被告應將坐落系爭土地如附圖所示編號2058⑴部分面積75平方公尺土地上之系爭建物拆除，並將上開土地返還上訴人。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人4 人於本院均答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。追加被告則於本院答辯聲明：對上訴人之追加請求沒有意見。
五、查系爭土地於原審起訴時為上訴人與訴外人陳美銀等人共有，上訴人之應有部分為4,200分之4,177，嗣上訴人取得系爭土地全部所有權，並於原審訴訟繫屬中之103 年11月20日將系爭土地所有權全部移轉登記與訴外人皇勝公司，嗣皇勝公司於104 年1 月23日將該土地所有權全部信託登記與參加人；又坐落系爭土地上如附圖所示編號2058⑴部分面積75平方公尺之系爭建物為簡阿愛於51年間出資興建，簡阿愛於73年
7 月13日死亡，系爭建物由訴外人簡玉里與被上訴人4 人共同繼承，嗣簡玉里於96年8 月23日死亡，其全體繼承人即被上訴人4 人，其中被上訴人簡誌重前經原審法院102 年度監宣字第872 號裁定宣告為受監護宣告之人，並選定李堉臣為其監護人，及指定被上訴人李簡秀美為會同開具財產清冊之人，嗣以同法院103 年度監宣字第368 號陳報財產清冊准予備查在案，並以103 年度監宣字第370 號裁定准李堉臣代理處分受監護宣告人簡誌重所繼承被繼承人簡阿愛之遺產包括系爭建物，就系爭建物依受監護宣告之人簡誌重應繼分比例
4 分之1 分配為分別共有，上開裁定已於104 年2 月5 日確定等情，為兩造所不爭執，並有該土地103 年6 月12日、10
4 年3 月25日列印之土地登記謄本及地籍異動索引、新北市板橋地政事務所104 年4 月15日新北板地登字第1043765806號函、簡阿愛之繼承系統表、新北地院103 年度監宣字第37
0 號裁定及其確定證明書在卷可證（見原審卷㈠第7至8頁，原審卷㈡第70、71頁、第100-1 頁、第33至34頁、第60頁、第90頁），並經本院調閱上開103 年度監宣字第370 號卷宗核閱屬實，且經原審法院履勘現場製有勘驗筆錄（見原審卷㈠第195至196頁）及囑託新北市板橋地政事務所（下稱板橋地政）現場測量製有103 年12月24日土地複丈成果圖（即附圖）在卷可憑，堪信為真實。
六、上訴人先位主張被上訴人4 人所有未辦保存登記之系爭建物占用系爭土地上如附圖所示編號2058⑴部分面積75平方公尺，並無正當權源，請求被上訴人4 人拆屋還地等語，為被上訴人所否認，並以前情詞置辯。經查：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1 項前段、中段分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對於土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認土地所有權人之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號判決參照）。
㈡查被上訴人4 人辯稱其等為系爭土地之共有人，為上訴人所
否認，且依系爭土地之地籍異動索引、土地登記謄本及土地登記簿所載（見原審卷㈠第53至119 頁、本院卷㈡第10至11頁、第13至34頁），系爭土地現全部信託登記為參加人所有，委託人為皇勝公司，並無其他共有人，且歷年土地登記資料上均查無被上訴人4人及其被繼承人簡阿愛登記為系爭土地共有人之紀錄。
㈢雖被上訴人4 人辯稱系爭土地原為其祖先簡漢生所有，借名
、信託登記於簡平聘等15人名下乙節，為上訴人所否認，且依被上訴人提出之系爭土地登記簿所載（見本院卷㈡第13至34頁），固堪認系爭土地原登記為簡平聘等15人共有，惟並不足以證明系爭土地係簡漢生及其後代子孫所有而借名、信託登記於簡平聘等15人名下，自難認定被上訴人4 人為系爭土地共有人，被上訴人4 人上開所辯，無足採信。被上訴人
4 人既無法證明系爭土地為簡漢生或其等借名、信託登記於簡平聘等15人名下，自不足以證明其等為系爭土地共有人，則其等進而主張上訴人出售系爭土地時未依土地法第34條之
1 通知其等行使優先購買權云云，即無審酌必要。㈣次按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件
優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。
出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104 條定有明文。又因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。又以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。民法第832 條、第769 條、第772 條分別定有明文；是為時效取得地上權之相關規定。故以行使地上權之意思，20年間和平公然繼續在他人土地上有建築物，或其他工作物，得請求登記為地上權人。又時效取得地上權者，依民法第772 條準用同法第769 條之規定，須占有人主觀上有行使地上權之意思，及客觀上有在他人土地上有建築物、其他工作物，而使用他人土地達20年以上之事實，故主張以時效取得地上權者，除須證明在他人土地上有建築物、其他工作物已達20年之客觀事實外，並應證明其占有時於主觀上以行使地上權之意思而占有，否則其占有縱已滿20年期間，仍難本於上開取得時效之規定，請求登記為地上權人。蓋占有之事實，或以無權占有之意思，或以所有之意思，甚或以租賃或使用借貸之意思為之，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，故占有人尚不能徒以其有客觀占有之事實，遽爾主張其係以行使地上權之意思而占有。本件上訴人主張被上訴人4 人並非系爭土地之承租權人或典權人，為被上訴人4 人所不爭執，被上訴人4 人雖辯稱時效取得系爭土地之地上權，惟其等既辯稱與被繼承人即系爭建物原始起造人簡阿愛以系爭建物占用系爭土地，係因其等與簡阿愛皆為系爭土地共有人，或經土地共有人簡金圳之同意而於系爭土地上興建系爭建物，顯係以所有或使用借貸之意思而占有使用系爭土地，是被上訴人及其被繼承人簡阿愛顯非以行使地上權之意思而占有系爭土地，自不得主張時效取得地上權。縱如被上訴人所辯系爭建物自簡阿愛於51年間建屋時起即以行使地上權之意思而占用系爭土地，然於其等在77年7 月13日因簡阿愛死亡而繼承系爭建物時，即已逾20年，衡情，被上訴人4 人於取得時效完成後，理應儘速辦理取得地上權登記，以成就時效取得地上權之法律效果，然而被上訴人4 人迄今卻未舉證證明其等已申請時效取得地上權登記，益徵被上訴人4 人辯稱自簡阿愛建屋時地即以行使地上權之意思占有系爭土地云云，與事實不符，不足採信。是被上訴人4 人辯稱其等已時效取得系爭土地之地上權，及上訴人取得系爭土地違反土地法第104條規定云云，均無足採。
㈤再被上訴人4 人雖提出簡氏大族譜、切結書、新北市○○區
○○段○○○○○○○○號土地之土地登記簿、土地登記謄本及坐落上開土地之建物所有權狀、建物登記謄本及使用執照等件為證（見本院卷㈡第116至122頁、本院卷㈠第175至185頁、第187至196頁、第198至223頁），辯稱其等於系爭土地興建房屋，係經土地共有人簡北之子簡金圳之同意云云，然被上訴人4 人所提其他地號土地及其上建物之上開相關文件並不足以證明系爭建物占用系爭土地之法律上原因，亦不足以證明簡金圳曾同意簡阿愛於系爭土地上如附圖所示編號2058⑴部分面積75平方公尺之特定部分上興建系爭建物，是縱簡金圳為簡北之子，簡北為系爭土地原共有人之一，簡阿愛及被上訴人4 人為簡漢生後代子孫，惟被上訴人所舉證據仍不足以證明簡金圳為有權管理、處分系爭土地之人，自難認定簡阿愛於系爭土地上興建系爭建物為有正當權源。
㈥另系爭建物為未經辦理所有權第一次登記之建物，按房屋之
拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除權限。而被上訴人盧簡桂雲雖已將其因繼承而取得系爭建物應有部分
4 分之1 出售與上訴人，上訴人再轉讓與追加被告，惟上訴人及追加被告並未受領系爭建物之交付，未曾占有、使用收益系爭建物，此為兩造所不爭執（見本院卷㈡第105 頁背面），堪認系爭建物之事實上處分權人仍為被上訴人4 人，追加被告並未取得系爭建物之事實上處分權。被上訴人4 人既仍為系爭建物之事實上處分權人，而系爭建物占用系爭土地如附圖所示編號2058⑴部分面積75平方公尺之土地，並無正當權源，已如前述，則上訴人依民法第767 條第1 項前段、中段之規定，先位請求被上訴人4 人拆屋還地，即屬有據，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人4 人之系爭建物占用系爭土地並無正當權源，上訴人依民法第767 條第1 項前段、中段之規定，請求被上訴人4 人將坐落系爭土地如附圖所示編號2058⑴部分面積75平方公尺土地上之系爭建物拆除，並將占用之土地返還上訴人，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又兩造就上開上訴人勝訴部分均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。又本院既已依上訴人先位之訴判准上訴人之請求，則上訴人於本院追加備位請求被上訴人李簡秀美、簡阿貝、簡誌重及追加被告拆屋還地部分，即毋庸再予審究，併此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第85條第1 項前段、第463 條、第385 條第1 項前段、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 4 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳法 官 陳慧萍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 4 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。