臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第520號上 訴 人 趙文蔚（即趙文蔚建築師事務所）訴訟代理人 林智群律師被 上訴人 台灣電力股份有限公司林口發電廠法定代理人 朱記民訴訟代理人 林峻立律師
翁新鈞方聖棻上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年4月29日臺灣臺北地方法院103年度建字第151號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣陸佰萬陸仟零肆拾元，及自民國一０七年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及其餘追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）及追加之訴訴訟費用，由被上訴人負擔百分之八十四，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣貳佰零壹萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣陸佰萬陸仟零肆拾元預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者
，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。被上訴人兆豐公司法定代理人原為邱泰川，嗣變更為賴如椿、朱記民，茲據朱記民聲明承受訴訟（見本院卷㈠第24-25、90-92頁），核無不合，應予准許。
按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五
十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限……二、請求之基礎事實同一者」，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款分別定有明文。
又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上字第1573號民事裁判意旨參照）。經查：上訴人於原審起訴主張兩造於民國91年12月12日簽訂廠區建築物安全鑑定及補領使用執照申辦契約（下稱系爭契約），惟被上訴人因怠於辦理消防會勘，迄至95年仍未取得建造執照（下稱系爭建照），致上訴人未取得使用執照，即可歸責於被上訴人致系爭契約無法履行，求為命被上訴人給付新臺幣（下同）7,143,237元本息。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴，嗣上訴人於本院審理時，主張臺北高等行政法院（下稱北高行）102年度訴字第992號判決（下稱另案）認定被上訴人依系爭契約第21條第5款終止不合法，系爭契約仍存在，且系爭契約無法履行，可歸責被上訴人，上訴人追加民法第227條、第226條及第256條解除系爭契約，復以105年2月18日書狀催告被上訴人於105年5月30日履行其協力義務，屆期未履行，追加民法第507條解除系爭契約；客觀上訴人無從履約，又不得請求前開數額，顯失公平，追加民法第227條之2，請求法院宣告終止系爭契約等語（見本院卷㈠第82頁背面、第96頁、卷㈢第6頁背面）。觀之上訴人原審依系爭契約第4條、第21條第4項、民法第179條、第231條、第233條之規定請求之原訴及於本院追加民法第227條、第226條、第256條、第227條之2及第507條，核其據以請求之基礎事實，皆係本於同一即兩造是否終止系爭契約，系爭契約無從履行是否屬可歸責於被上訴人？堪認追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求主張之基礎事實在社會生活上可認為具有相當之關連性。再上訴人請求之原訴及追加之訴既本於前揭同一之基礎事實而來，且兩造於本件所提出之證據資料於追加之訴均可援用，可見原請求之訴訟及證據資料，與追加請求之證據資料在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於追加請求之審理時予以利用，故兩者自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求，核此訴之追加對於上訴人程序權之保障尚無不利影響，並得避免重複審理，無礙於訴訟之終結，堪認上訴人於第二審追加之訴與原起訴部分之基礎事實應屬同一，其訴之追加合於前開規定。
「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，
不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴人於本院提出上證1-7（見本院卷㈠第53-58、108-123頁、卷㈡第49頁）、附件1-3（見本院卷㈠第71-80頁、卷㈡第28-30頁）、聲請補充鑑定（見本院卷㈠第163-170頁）；被上訴人於本院提出被上證1-16（見本院卷㈠第128-141頁、卷㈡第138-206頁）、附表1（見本院卷㈠第125-127頁背面）、附件1-2（見本院卷㈠第87-89頁、卷㈡第35-36、97-98頁）、聲請訊問鑑定人吳毓昌、江星仁（見本院卷㈡第96頁）、聲請訊問證人徐木榮（見本院卷㈡第100頁背面），均核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，業據其等分別釋明在卷，均應准其等提出。
乙、得心證之理由：上訴人起訴主張：
㈠兩造訂立系爭契約，被上訴人為取得主管機關核發之使用執照
（下稱系爭使照），委託伊辦理有關其廠區房屋45棟及雜項工作物6件之⒈結構安全鑑定；⒉建築師安全鑑定書簽證；⒊現場測量調查及拍照；⒋申辦圖說繪製；⒌使用執照申領圖說彙整；⒍核准圖說副本及光碟製作；⒎其他為完成本案主管機關要求辦理之文件及所有程序。惟其因怠於辦理消防會勘，迄至95年仍未取得系爭建照，致伊於92年7月15日及同年8月19日未能取得系爭使照。其於101年6月7日依系爭契約第21條第4項片面終止系爭契約、沒收伊之履約保證金，並將伊刊登政府採購公報（下稱系爭處分）。然伊已完成相關工作，並經另案認定系爭契約無法履行，係可歸責於被上訴人，並撤銷系爭處分，本件受另案爭點效拘束。被上訴人應支付服務費用3,556,720元，並返還履約保證金60萬元、差額保證金2,401,654元，及遲延利息584,863元，計7,143,237元。爰依系爭契約第4條、第21條第4項、民法第179條、第184條第1項、第231條、第233條之規定，求為命被上訴人如數給付，及自103年4月18日起加計法定遲延利息之判決（原審駁回超過上開部分本息，未據其聲明不服，不在本院審判範圍）。
㈡另於本院補充：兩造於96年3月開會討論是否終止系爭契約，
被上訴人未反對，伊於96年4月18日發函同意，即兩造業於96年終止系爭契約。如兩造未合法終止系爭契約，伊於104年11月11日依民法第227條、第226條及第256條解除系爭契約。另案以被上訴人依系爭契約第21條第5款終止不合法，則系爭契約仍存在，惟客觀上伊無法履行系爭契約，又不得為前開主張，顯失公平，依民法第227條之2，請求法院宣告終止系爭契約。伊以105年2月18日書狀催告其應於105年5月30日履行其協力義務，如屆期未履行，伊於105年6月1日依民法第507條解除系爭契約，並請求其如數給付。
被上訴人則以：
㈠上訴人無法履行系爭契約，係因其未依約辦理系爭建造執照之
變更設計，伊並無取得系爭建照之協力義務，自不可歸責於伊，且其亦未提出由建築師公會、土木技師公會或結構技師公會所出具之結構安全鑑定報告書，而未完成系爭建物結構安全鑑定，不得請求服務費用，又其所主張之系爭契約第4條第1項，非請求權基礎。上訴人經伊發函催告繼續履行系爭契約，其拒絕履行，亦未函覆其未繼續履約之理由，伊依系爭契約第21條第5項，終止系爭契約、沒收履約保證金及差額保證金，及刊登政府採購公報，其依同條第4項請求服務費用無理由，且依系爭契約投標須知第42條第5項約定，不得請求返還履約保證金、差額保證金及該遲延利息。又另案僅審查系爭處分之合法性，兩造就系爭契約之爭點均未進行攻防，法院亦未審酌之，自不受另案爭點效之拘束。即其請求無理由等語，資為抗辯。㈡另於本院補充：兩造並未於96年3、4月合意終止系爭契約，且
伊於96年5月已發函上訴人繼續履行系爭契約。系爭契約所定服務費用係按實際上核發使用執照之比例給付，即主管機關未核發系爭使照，則其請求服務費用自屬無據。又上訴人未舉證其符合民法第227條、第226條及第256條解除權行使之要件，且其主張伊於92年12月怠於履行協力義務，已罹於民法第514條時效之規定。另上訴人亦未舉證伊符合民法第227條之2規定之要件，自無該條之適用等語。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之追加，聲明：
㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人7,143,237元，及自103年4月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
兩造不爭執事項：
㈠上訴人參與被上訴人辦理之「廠區建築物安全鑑定及補領使用
執照申辦」採購案（下稱系爭採購案）並為得標廠商，91年12月12日與被上訴人簽訂系爭契約，委託上訴人辦理有關被上訴人廠區房屋45棟及雜項工作物6件之⒈結構安全鑑定；⒉建築師安全鑑定書簽證；⒊現場測量調查及拍照；⒋申辦圖說繪製；⒌使用執照申領圖說彙整；⒍核准圖說副本及光碟製作；⒎其他為完成本案主管機關要求辦理之文件及所有程序；最終目的為取得主管機關核發之使用執照（即系爭使照）。上訴人並已依約繳納履約及差額保證金計3,001,654元（詳見原審卷㈠第19-27頁之系爭契約）。
㈡上訴人於92年3月20日函被上訴人謂：請被上訴人提供74建林
字第44號建造執照之原始建造執照核准圖說副本（見原審卷㈠第153頁）。
被上訴人於92年4月4日函覆上訴人，並檢送74建林字第44號建造執照核准圖說（見原審卷㈠第154頁）。
㈢上訴人於92年4月25日函被上訴人檢送「廠區建築物安全鑑定
及補領使用執照申辦」申請書表格予被上訴人用印，經被上訴人用印後，於92年5月13日函檢還（見原審卷㈠第188-189頁）。
上訴人於92年7月15日以被上訴人名義，向臺北縣政府（現已改制為新北市政府，下仍稱改制前舊名）提出使用執照申請，臺北縣政府於92年7月30日函覆稱：被上訴人辦理系爭執照申請案請依建築法第24條規定請領建築執照，申請書卷請另至本府工務局施工管理課登記桌領取（見原審卷㈠32頁）。
上訴人於92年8月19日以被上訴人名義，向臺北縣政府提出使用執照申請，臺北縣政府於92年8月20日函覆稱：被上訴人辦理系爭執照申請案請依建築法第24條規定請領建築執照，申請書卷請另至本府工務局施工管理課登記桌領取（見原審卷㈠33頁）。
㈣被上訴人於92年12月22日函臺北縣政府，謂：本廠舊有建築物懇請鈞府同意依原補領之建造執照續辦申領使用執照。並說明：
⒈本廠舊有建築物原於74年補領有臺灣省住宅及都市發展局核發之柒肆建林字第零肆肆號建造執照在案。
⒉本案亦已於76年8月3日提出使用執照申請書，因部分資料不全由住都局以76住都管字第34123號書函要求修正改善在案。
⒊本案建築物由於興建年代久遠，資料補全不易，惟為符合法
令規定仍懇請鈞府同意依原補領之建造執照續辦申領使用執照。
⒋本案由於時隔多年建築物承造人原即覓尋不著，敬請同意建
造執照得依內政部台（75）內營字第38770號函辦理，免由營造業簽章（見原審卷㈠第34-35頁）。
㈤上訴人於92年12月25日函被上訴人謂：本案如依原建造執照續
辦申領使用執照，按程序應先辦理原補領之74建林字第44號建造執照之變更設計，且亦將改變本案服務契約之原定工作範圍與期限，產生服務費用與工期之增加。請被上訴人於本案尚未確定辦理方式前，暫停計算工期；辦理方式確定後，並依系爭契約第9條規定辦理（見原審卷㈠第123頁）。
被上訴人於93年1月20函覆上訴人謂：系爭契約於本案確定辦理方式前暫停計算工期，本案自92年12月22日起至本案辦委函告續辦之日止不計工期（見原審卷㈠第36頁）。
㈥被上訴人於93年2月10日函臺北縣政府：檢送被上訴人74建林
字第44號建造執照申請流程說明及有關文件，請同意續辦申領使用執照（見原審卷㈠第124頁）。
臺北縣政府於93年4月26日函覆被上訴人謂：依貴廠表示本建照工程於76年8月7日經前臺灣省政府住宅及都市發展局審查後於76年8月7日76住都管字第34123號函復申請人依規定辦理修正改善變更設計後再行申請。復於80年2月21日再次申請使用執照（依80年3月1日80住都管字第11895號函）惟並未函復結果（見原審卷㈠第37-38頁）。
㈦內政部營建署於93年5月3日函臺北縣政府、副知被上訴人謂：
⒈本件係前台灣省政府住宅及都市發展局所核發74建林字第04
4號建造執照補照案，經查閱該局所留存之資料，該局80年3月1日80住都管字第11895號書函內容大致為：依建築法第72條規定，通知臺北縣警察局消防大隊及起造人訂期會勘事宜。如當時會勘檢查通過者，申請人（即被上訴人，下同）即應持憑消防主管機關發給之檢查合格證明，據以向主管建築機關依規定續予審查等後續作業。
⒉綜上所述，本件補照案係前台灣省政府住宅及都市發展局於
80年間函請消防單位等辦理會勘，申請人因故並未依規辦妥相關手續，遲至93年間始再次提出……惠請貴府本於現行主管建築機關權責，參考前臺灣省政府住宅及都市發展局之審查內容，依建管法令逕行核處（見原審卷㈠第39-40頁）。
㈧被上訴人於93年5月6日函轉臺北縣政府93年4月26日函予上訴人（見原審卷㈠第41頁）。
㈨被上訴人於93年5月14日函轉內政部營建署93年5月3日函文予上訴人訴人（見原審卷㈠第42頁）。
㈩上訴人於93年6月11日函覆被上訴人謂：有關系爭契約，應依
原領之（74）建林字第044號建造執照續辦，另被上訴人系爭建物若干業已拆除部分，應另案辦理拆除執照後再依原領之（74）建林字第044號建造執照辦理變更設計程序，新增工作項目應辦理契約內容修正（見原審卷㈠第43-45頁）。
被上訴人於93年9月2日函覆上訴人謂：本案增加部分之費用於
結算付款時依主管機關核准總樓地板面積之增加量按比例增給費用，工作期限增給7天（見原審卷㈠第46頁）。
上訴人於93年9月7日函覆被上訴人謂：同意依被上訴人來函說
明內容變更工作範圍及工作期限（見原審卷㈠第47頁）。上訴人於93年10月18日檢送變更設計申請書、使用執照申請書、委託書等予被上訴人用印（見原審卷㈠第125頁）。
臺北縣政府於94年9月14日召開被上訴人領有前臺灣政府都市
發展局核發74林建字第44建造執照，因故部分陸續拆除已與原核准建照內建物數不同申請續辦建造執照變更設計後依建管法令辦理使用執照專案輔導會議，討論時，其中：
⒈內政部營建署表示：「本案經查閱前省府住都局所留存資料
，係為補照案件，至76年間，可能係台電公司本身原因中斷續辦」。
⒉農業局表示：「本建造工程基地為山坡地範圍，目前尚未解編，現行法令仍依水保法辦理」。
⒊消防局表示：「……本案現況因涉及消防設備變更，法令適用需再確認」。
⒋環保局表示：「台電林口廠已取得空污操作許可及廢（污）
水排放許可其建築物原96件，因故拆除剩餘64件請台電檢視其變更部分若涉及製程設施、排水量等變更則與本局核發之空污、水污許可內容不符者，則請依規定辦理各項許可變更事宜」。另會議結論：請被上訴人整理相關圖說（如：核准前與現況配置圖與說明）。包括建築物、雜項工作物原96件，因故部分陸續拆除至64件之清冊，及當時未能續辦原因送府憑辦（結論第1點）。案屬既有建築物補辦並領有70林建字第44號，故無逾建築期限尚未完工事宜，且於建築期限內提出使照申請，其處理程序並未終結，因已涉及樓地板面積、棟數、建築面積等變動，依建築法第39條，應辦理變更設計（結論第3點，見原審卷㈠第48-51頁）。
被上訴人於94年10月24日函檢送74林建字第44號建造執照補領
使用執照專案輔導會議結論要求說明事項及資料予臺北縣政府（見原審卷㈠第52-55頁）。
臺北縣政府於94年12月9日函轉其各局室回應被上訴人補充事
項，其中農業局：本建照，本局無水土保持計畫相關資料可稽；消防局：被上訴人須重新辦理建築物消防安全設備變更設計（見原審卷㈠第56頁）。
上訴人於95年2月27日檢送建築物安全鑑定申請書表格，予被上訴人用印（見原審卷㈠第57頁）。
被上訴人於95年3月9日函覆上訴人謂：系爭契約，因事涉水保
計畫等尚待確認辦理方式，本案各項作業請暫緩辦理（見原審卷㈠第58頁）。
臺灣省建築師公會臺中市辦事處於95年5月25日函被上訴人謂
：請被上訴人連絡並引導鑑定建築師，俾便進行鑑定工作（見原審卷㈠第155頁）。
被上訴人於95年6月7日函覆臺灣省建築師公會臺中市辦事處及上訴人謂：本廠土地申請劃出本廠山坡地範圍是否解編尚未確定，有關系爭建物安全鑑定工作需俟上列解編確認後辦理（見原審卷㈠第59頁）。
臺北縣政府於95年6月7日函覆被上訴人謂：本縣○○鄉○○○段○○○段000號等84筆土地，經查非屬法定山坡地範圍內（見原審卷㈠第156頁）。
上訴人於96年1月2日函被上訴人謂：有關被上訴人來電說明之
工作內容修正，請提供相關工作修正內容（見原審卷㈠第126頁）。
被上訴人於96年1月10日函覆上訴人謂：檢附74林建字第44號建造（變更後）執照申請建物清冊，內標有近期將拆除之建物擬不需辦理之面積（見原審卷㈠第60-62頁）。
上訴人於96年2月5日函被上訴人謂：上訴人傾向終止系爭契約（見原審卷㈠第127頁）。
兩造於96年3月2日召開系爭契約解約相關細節協商會議，決議：
⒈本項服務業經雙方協商結果仍以繼續辦理為原則，惟須請上訴人評估後確定。
⒉上訴人確定後來文說明（見原審卷㈠第63-64頁）。
上訴人於96年4月18日函上訴人謂：有關本案續辦事宜，經上
訴人整體考量，擬不續辦本案，請儘速辦理終止契約事宜（見原審卷㈠第66頁）。
兩造於96年5月2日召開擬終止系爭契約有關事宜協商會議，未
達成一致結論，亦未簽署任何相關協議（見原審卷㈠第128-129頁）。
被上訴人於96年5月8日函覆上訴人謂：被上訴人認為不可終止
系爭契約，本案請繼續辦理（見原審卷㈠第66頁）。被上訴人於96年5月17日函上訴人謂：
⒈本案於96年5月2日雙方協商並未達成一致結論，亦未簽署任何相關協議，本案請仍依原契約繼續辦理。
⒉有關本案履約及差額保證金，請依被上訴人96年4月14日函辦理（見原審卷㈠第67頁）。
被上訴人於96年10月1日函上訴人謂：本案迄今上訴人並未辦
理退還部分履約及差額保證金，本案工作之目前進度含已完成申辦項目與內容如何，請來函賜知（見原審卷㈠第68頁）。被上訴人於96年10月19日函上訴人謂：系爭契約請依約繼續辦理（見原審卷㈠第69頁）。
被上訴人於98年4月10日函上訴人謂：系爭契約請依約繼續辦理，並請說明辦理情形（見原審卷㈠第70頁）。
被上訴人於99年3月16日函上訴人謂：
⒈系爭契約，上訴人前經兩次向臺北縣政府掛件申辦，於第2
次遭退件後，未續行第3次重新掛件申辦，有違系爭契約第1條第㈡項第8款規定；同時上訴人擬終止契約，亦有違第22條，於系爭契約有效期間內，契約工作尚未完成，不應終止契約。
⒉本契約工作標的建築物，因配合本廠更新擴建計畫用地，需予分期分區陸續拆除，全部完成後本契約工作標的將消失。
因之本契約工作上訴人如續延宕辦理，將面臨上述工作標的全部消失，屆時上訴人應自行承擔延宕責任及損失（見原審卷㈠第73頁）。
被上訴人於101年3月30日函上訴人謂：系爭契約目前辦理情形請函覆說明（見原審卷㈠第71頁）。
被上訴人於101年5月16日函上訴人謂：系爭契約目前辦理情形請函覆說明（見原審卷㈠第72頁）。
被上訴人於101年6月7日函（下稱原處分）通知上訴人謂：依
系爭契約第21條第5款規定正式終止系爭契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定將上訴人刊登政府採購公報（見原審卷㈠第75頁）。
被上訴人於101年9月28日函上訴人謂：上訴人因無法履約完成
，被上訴人解除系爭契約並沒收履約及差額保證金（見原審卷㈠第76頁）。
上訴人就原處分提出異議，復不服被上訴人102年1月23林口字
第1028008234號函駁回異議之處理結果（下稱異議日處理結果），續向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴，遭審議判斷駁回後，向北高行提起行政訴訟，經北高行以102年度訴字第992號判決申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷（見原審卷㈠第77-97頁）。被上訴人不服提起上訴，經最高行政法院以103年度判字第348號判決駁回上訴確定（即另案，見原審卷㈠第222-230、77-97、177-187頁）。
上訴人主張其已完成相關工作，系爭契約無法履行，係可歸責
於被上訴人，系爭契約業經終止，被上訴人應給付7,143,237元，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本院就系爭契約是否仍然有效？上訴人本於其各項主張請求被上訴人給付服務費用3,556,720元、履約保證金及差額保證金計3,001,654元、遲延利息584,863元等，是否有據？茲分述如下：
㈠兩造未於96年間合意終止系爭契約：
⒈按契約合意終止，係契約雙方當事人，依合意訂立契約，使原
有契約之效力向後歸於無效，亦即以第二次之契約終止原有之契約（第一次之契約）。依契約自由原則，契約之雙方當事人雖得再訂契約，使原屬有效之契約向將來歸於無效，惟其成立依民法第153條之規定，如因要約與承諾而成立者，其承諾之內容必須與要約之內容完全一致，合意終止契約始能成立。
⒉查兩造於96年3月2日召開系爭契約解約相關細節協商會議，決
議：⑴本項服務業經雙方協商結果仍以繼續辦理為原則，惟須請上訴人評估後確定；⑵上訴人確定後來文說明（見原審卷㈠第63-64頁）。是上開會議結論，既係以繼續辦理為原則，惟須請上訴人評估後確定等情，自難認被上訴人已將系爭契約是否續辦之決定權賦與上訴人，則上訴人於96年4月18日函覆被上訴人謂：有關本案續辦事宜，經上訴人整體考量，擬不續辦本案，請儘速辦理終止契約事宜（見原審卷㈠第66頁），應僅屬上訴人所為終止系爭契約之要約，尚不生兩造合意終止系爭契約之效力，嗣兩造於96年5月2日召開擬終止系爭契約有關事宜協商會議，未達成一致結論，亦未簽署任何相關協議（見原審卷㈠第128-129頁），被上訴人復於96年5月8日函覆上訴人謂：被上訴人認為不可終止系爭契約，本案請繼續辦理（見原審卷㈠第66頁），並分別於96年5月17日、同年10月19日、98年4月10日再多次發函要求上訴人應依原契約繼續辦理（見原審卷㈠第67、69、70頁），足認被上訴人已就上訴人所為終止系爭契約之要約，明示拒絕承諾，自難認兩造已就終止系爭契約達成合致之意思表示。因此，上訴人主張兩造已於96年間合意終止系爭契約云云，自不足採。
㈡被上訴人於101年6月7日依系爭契約第21條第5款規定終止系爭契約為不合法：
⒈查系爭契約名稱為「廠區建築物安全鑑定及補領使用執照申辦
契約」，第1條關於上訴人應提供服務範圍，約定：「㈠工作範圍：1.廠區房屋共45棟，總樓地板面積共43003.602平方公尺。2.廠區雜項工作物共6件，面積共510.78平方公尺。㈡工作內容：1.結構安全鑑定……2.建築師安全鑑定書簽證……3.現場測量調查及拍照……4.申辦圖說繪製……5.使用執照申領圖說彙整……6.核准圖說副本及光碟製作……7.其為完成本案，主管機關要求辦理之文件及其所有程序，雖未明列於上述項目內，均視為乙方專業領域內已了解之事項，乙方均需負責辦理……」（見原審卷㈠第19-20頁）。依上開約定可知，上訴人應提供之給付內容僅有系爭建物之安全鑑定以及補領使用執照之申辦，並未包括系爭建物原領建築執照（即系爭建照）變更設計申辦。且本院就上訴人依系爭契約約定應提供之服務工作，是否包括系爭建物之請領建築執照或原領建築執照變更設計之申辦事項，送請台北市建築師公會（下稱北市建築師公會）鑑定之結果，亦認非屬上訴人應提供之服務工作，其理由謂：建築執照（正確名稱係建造執照、雜項執照或拆除執照）與使用執照係兩個不同階段應辦理的工作。一般建築工程設計完成後，申請人應向主管建築機關請領建造執照（一般係委託設計該工程之建築師辦理），如係建物拆除，則於拆除前應辦理拆除執照，讓承造人根據建築執照或拆除執照之圖說施工，竣工後申請人應向主管建築機關請領使用執照（一般係委託承造人辦理），兩個不同階段的申請作業，均需耗費大量的人力物力與時間，且建築執照屬於起造人所有，握於起造人手上，因此辦理使用執照時，起造人應將建築執照交被委託人當作申辦使用執照之書件之一。本案雖為補申領使用執照，但仍需起造人交出建築執照予補照者（上訴人）當作申辦使用執照之書件之一。系爭契約服務工作內容共有七項，亦未見有要辦理建造執照、雜項執照或拆除執照等項目，故就系爭契約約定之服務內容觀之，有關系爭建物之請領建築執照或原領建築執照變更設計之申辦，研判非屬上訴人應提供之服務工作等情〔見外放之鑑定報告書（下稱鑑定書）第13-14頁〕。本院審酌北市建築師公會委任之鑑定人吳毓昌、江星仁均為建築師，具專業知識，其等本其專業就相關資料進行綜合評估，提出上開專業意見，並將鑑定過程詳載於鑑定報告書，及鑑定人江星仁亦到庭表示專業意見稱：鑑定的過程有開說明會，在說明會中有提到這個是否要包含在是否發建造執照，辦理建造執照一棟基本費用約10萬元，原則上50棟就要50棟的費用，但是絕對不會是67,000元，辦一個執照1棟就是要10萬元等語（見本院卷㈡第113頁）。是上開鑑定之意見，自堪採信。
⒉次查，上訴人曾以92年4月25日（92）趙建師字第920425號函
檢送「廠區建築物安全鑑定及補領使用執照申辦」申請書表格予被上訴人請求用印，經被上訴人用印後以92年5月13日D林口00000000Y號函檢還，有上開函文在卷可考（見原審卷㈠第188-189頁）。惟上訴人於92年7月15日及同年8月19日所提使用執照申請，均經臺北縣政府以「請依建築法第24條規定請領建築執照」為由予以退件（見原審卷㈠第32、33頁），被上訴人以92年12月22日D林口字第00000000Y號函行文臺北縣政府請求同意依原補領之系爭建照續辦申領使用執照時，表明：本廠舊有建築物原於74年補領有臺灣省住宅及都市發展局核發之柒肆建林字第零肆肆號建造執照在案，本案亦已於76年8月3日提出使用執照申請書，因部分資料不全由住都局以76住都管字第34123號書函要求修正改善在案，本案建築物由於興建年代久遠，資料補全不易，惟為符合法令規定仍懇請鈞府同意依原補領之建造執照續辦申領使用執照，本案由於時隔多年建築物承造人原即覓尋不著，敬請同意建造執照得依內政部台（75）內營字第38770號函辦理，免由營造業簽章(見原審卷㈠第34-35頁）。臺北縣政府並以93年4月26日北府工施字第0930329846號函復略以「……三、依貴廠表示本建照工程於76年8月7日經前台灣省住宅及都市發展局審查後於76年8月7日76住都管字第34123號函復申請人依規定辦理修正改善變更設計後再行申請。復於80年2月21日再次申請使照（依80年3月1日80住都管字第11895號函）惟並未函復結果」（見原審卷㈠第37-38頁），嗣臺北縣政府於94年9月14日召開被上訴人領有前臺灣政府都市發展局核發74林建字第44建造執照，因故部分陸續拆除已與原核准建照內建物數不同申請續辦建造執照變更設計後依建管法令辦理使用執照專案輔導會議，會議結論：請被上訴人整理相關圖說（如：核准前與現況配置圖與說明），包括建築物、雜項工作物原96件，因故部分陸續拆除至64件之清冊，及當時未能續辦原因送府憑辦（結論第1點）。案屬既有建築物補辦並領有70林建字第44號，故無逾建築期限尚未完工事宜，且於建築期限內提出使照申請，其處理程序並未終結，因已涉及樓地板面積、棟數、建築面積等變動，依建築法第39條，應辦理變更設計（結論第3點，見原審卷㈠第48-51頁）。是由上可知，系爭建物使用執照申辦未能獲准，係因尚未依規定辦理系爭建照變更設計之故，蓋必須先行辦理系爭建照之變更設計，始得為使用執照之申辦。換言之，倘系爭建照變更設計未申辦完成，或主管機關未同意依原補領之系爭建照續辦申領使用執照，系爭建物使用執照之申辦即無從進行。
⒊雖被上訴人抗辯：上訴人依系爭契約第1條第2項第7款約定負
有辦理系爭建照變更之義務，且兩造已合意變更系爭契約工作範圍與期限，變更後，系爭建照之變更設計亦屬上訴人依約應辦理之事項云云。惟查，上訴人固分別發交92年12月25日（92）趙建師字第921225號函（下稱92年12月25日函）、93年9月7日（93）趙建師字第930907號函（下稱93年9月7日函），及被上訴人亦發交93年9月2日D林口字第09309060091號函（下稱93年9月2日函），但前者即上訴人92年12月25日函記載略以「……二、本案如依原建造執照續辦申領使用執照，按程序應先辦理原補領之74建林字第044號建造執照之變更設計。且亦將改變本案服務契約之原定工作範圍與期限；產生服務費用與工期之增加。三、敬請貴廠於本案尚未確定辦理方式前，暫停計算工期；辦理方式確定後，並依本案服務契約第9條工作變更……事項辦理，敬請查照惠復」（見原審卷㈠第123頁），被上訴人就此僅以93年1月20日D林口字第00000000000函回復「於本案確定辦理方式前暫停計算工期」（見原審卷㈠第20頁），並未論及系爭契約工作範圍與期限變更事宜。後二者（被上訴人93年9月2日函、上訴人93年9月7日函）則係因被上訴人將內政部營建署關於本件申領使用執照案意見轉知上訴人，上訴人爰以93年6月11日（93）趙建師字第930611號函（見原審卷㈠第43-45頁）通知被上訴人，經其洽臺北縣政府確定本案辦理程序係依被上訴人原領之系爭建照續辦（見該函說明二記載），惟經其核對系爭建照內容，現況有部分建築物已拆除，應另案辦理拆除執照後，再依原領系爭建照辦理變更設計程序（見該函說明三、(A)、(B)記載），另有部分建築物現況仍存在，但非屬契約原列工作範圍，申請補列，應依系爭建照辦理變更設計後，再行辦理建物安全鑑定及補領使用執照（見該函說明
三、(C)記載），並表示就新增工作項目應辦理契約內容修正，請被上訴人依系爭契約第9條規定辦理（見該函說明四記載），被上訴人遂以93年9月2日函復「本案增加部分之費用於結算付款時依主管機關核准總樓地板面積之增加量按比例增給，工作期限增給7天」（見原審卷㈠第46頁），上訴人再以93年9月7日函表示「本事務所同意依貴廠來函說明內容變更工作範圍及工作期限」（見原審卷㈠第125頁）。是上開函文內容既未明確表示系爭建照之變更設計係屬上訴人新增工作項目，且被上訴人93年9月2日函就上訴人增加之工作項目費用係依樓地板面積之增加量按比例增給，與系爭契約第6條二關於無法辦理補照之建物，相關費用按其樓地板面積所佔比例自總價中扣除之規定，亦係採同一方式計算，並參以被上訴人於上訴人93年9月7日函上簽辦「擬於舊有建造執照內容變更完成後通知續辦申領使用執照」之意見，業經被上訴人內部簽核奉准一致同意在案（見原審卷㈠第47頁）。則上訴人主張被上訴人僅同意就系爭契約申領使用執照新增項目部分，依主管機關核准總樓地板面積之增加量按比例增給費用，並增給7天工作期限，雙方係在上開範圍內同意變更系爭契約工作範圍與期限，並未及於被上訴人原補領之系爭建照設計變更，即非無據，應堪採信。被上訴人徒執前揭函文，並以系爭契約第1條第2項第7款明定「為完成本案，主管機關要求辦理之文件及其所有程序，雖未明列於上述項目內，均視為乙方專業領域已了解之事項，乙方均需負責辦理」，據此主張上訴人就系爭建照之變更設計有辦理之義務云云，顯與前揭函文客觀文義之記載不符，且誤解系爭契約第1條第2項第7款規定之真意，自不足採。至被上訴人所引上訴人102年1月23日（102）趙建師字第1020123號函雖載稱「依敝事務所評估，本案主要工作內容大致就緒，理應可迅速完成本案建築執照之申請而取得使用執照」等語（見原審卷㈠第152頁），惟該函係上訴人於工程會辦理申訴審議時所提，其目的在求兩造最佳解決爭議方案，避免無謂爭訟，此觀該函說明四後段之記載即明，被上訴人據此主張系爭建照變更設計亦屬上訴人工作範圍云云，亦無足採。遑論就就系爭建照之變更設計應如何計價之重要之點，於系爭契約既未約定，兩造復未有任何之合意，益證兩造顯無就系爭建照變更設計屬上訴人工作範圍一節，達成合意。
⒋從而，上訴人依約應提供之給付內容既僅有系爭建物之安全鑑
定以及補領使用執照之申辦，並未包括辦理系爭建照之變更設計，而系爭建照變更設計之申辦完成，又為系爭建物使用執照申辦之前提，否則系爭建物使用執照之申辦即無從進行，則被上訴人自有先作為之義務，亦即被上訴人負有先完成系爭建照變更設計申辦之義務，俾上訴人得以為後續使用執照之申辦，倘被上訴人未先為上開作為義務，致上訴人無從履行前揭所負之契約義務，上訴人即無遲延責任可言，更遑論本件上訴人業已完成系爭建物安全鑑定並於92年7月15日及同年8月19日向主管機關提出使用執照申請，係因被上訴人尚未依規定辦理系爭建照變更設計，始致系爭建物使用執照申辦未能獲准，亦經詳述如前，故被上訴人既負有前述之先作為義務，則在其完成系爭建照變更設計申辦前，上訴人就其依約應提供之給付並不負遲延責任，被上訴人逕以上訴人經多次催告均拒絕繼續履約，顯已違約為由，於101年6月7日依系爭契約第21條第5款規定終止系爭契約，其終止自不合法。
㈢上訴人於105年6月1日解除系爭契約，為不合法：
⒈按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時
，承攬人得定相當期限，催告定作人為之」、「定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害」、「承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅」，民法第507條第1項、第2項、第514條第2項分別定有明文。
⒉查上訴人以105年2月19日民事補充上訴理由㈣狀催告被上訴人
，應於105年5月30日前履行其應盡之完成系爭建照變更設計之協力義務，若屆期未完成，上訴人於105年6月1日依法規定解除系爭契約等情，有該狀附卷可參（見本院卷㈠第94-96頁），惟被上訴人應負完成系爭建照變更設計之協力義務，上訴人至遲於另案最高行政法院於103年7月4日以103年度判字第348號判決駁回上訴確定（見原審卷㈠第177-187頁）時，已知悉其原因發生，則上訴人遲至105年2月19日始以此為由催告被上訴人，顯已罹於一年之時效，是被上訴人抗辯上訴人之上開解除權已罹於時效而消滅，應為可採，故上訴人主張於105年6月1日解除系爭契約，自非適法。
㈣上訴人於107年4月30日解除系爭契約，應為合法：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠
償損害，民法第226條第1項定有明文。債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，亦為民法第256條所明定。又契約關係在發展過程中，債務人除應負契約所約定之義務外，依其情事，為達成給付結果或契約目的所必要，以確保債權人之契約目的或契約利益（債權人透過債務人之給付所可能獲得之利益），得以圓滿實現或滿足；或為保護當事人之生命、身體、健康、所有權或其他財產法益遭受侵害，尚可發生附隨義務，如協力、告知、通知、保護、保管、照顧、忠實、守密等義務。此項屬於契約所未約定之義務一如有機體般隨債之關係之發展，基於誠信原則或契約漏洞之填補而漸次所產生，殊與民法第507條第1項所規定之定作人協力義務之發生，須限於工作需定作人之行為始能完成之情形（前者定作人如不為該協力義務，承攬人或可完成其工作，但所完成之工作將難以符合債務本旨；後者定作人不為其協力義務，承攬之工作即無從完成），並不相同。準此，契約之附隨義務既為履行給付義務或保護當事人人身或財產上之利益，基於誠信原則而發生，則債務人未盡此項義務，債權人除得依不完全給付之規定行使其權利外，該附隨義務之違反若足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，而與違反契約主給付義務之結果在實質上並無差異者，債權人自亦得依法行使契約解除權（最高法院104年度台上字第799號裁判要旨參照）。
⒉經查：
⑴系爭契約第6條第2項固約定本案結算付款時，無法辦理補照之
建物，其服務費用按其樓地板面積所佔比例自總價中扣除（見原審卷㈠第20頁），但被上訴人基於誠信原則應負有不得將系爭建物全部拆除之附隨義務，此附隨義務雖非民法第507條第1項所規定之定作人協力義務尚有不同。蓋上訴人依系爭契約所負辦理系爭使照之義務，係以系爭建物存在為前提，如系爭等建物因拆除而全部滅失，上訴人自無從履行系爭契約所定之義務，因此，被上訴人自負有使系爭建物不因拆除而全部滅失之附隨義務甚明。被上訴人違反此附隨義務而將系爭建物全部拆除，足以使系爭契約之目的無法達成，即因系爭建物全部拆除而無法辦理系爭使照之請領，致使上訴人無法實現其訂立系爭契約之利益，即完成系爭使照之請領後向被上訴人請求報酬，自與違反系爭契約主給付義務之結果在實質上並無差異。
⑵系爭建物已於104年4月14日全部拆除完畢，其中廠房拆除之部
分係於104年6月29日驗收完成，已據被上訴人陳明在卷，並有兩造不爭執之結算驗收證明書可參（見本院卷㈢第70、74頁），準此，系爭建物既因被上訴人拆除而全部滅失，其顯無從盡前揭應負之附隨義務，且被上訴人此附隨義務之違反，足以影響系爭契約目的之達成，使上訴人無法完成系爭執照之申請，致無法實現其訂立系爭契約之利益，亦堪認定。
⑶被上訴人既負有先行辦理系爭建照變更設計之義務，其未履行
是項義務在先，繼之將系爭建物全部拆除，致無法辦理系爭使照之請領，則上訴人因系爭建物全部拆除而無法完成辦理系爭建照之變更，致無法完成系爭使照請領之工作，顯係因可歸責於被上訴人之事由，致其履行上開附隨義務陷於給付不能一節，應堪認定。
⑷上訴人以107年4月30日民事言詞辯論意旨狀主張因系爭建物全
部拆除後，被上訴人無法取得系爭建照之變更設計，上訴人亦無法完成系爭使照之請領，致給付不能，且係因可歸責於被上訴人之事由，爰依民法第226條第1項、第256條規定解除系爭契約等情，有該狀附卷可參（見本院卷㈢第31-34頁）。查依系爭契約第21條第4項之約定，僅被上訴人於必要時有終止權，並於終止後進行結算（見原審卷㈠第25頁），但上訴人並無終止之權限。而系爭建物因被上訴人拆除而全部滅失，其顯無從盡其前揭應負之附隨義務，且被上訴人此附隨義務之違反，足以影響系爭契約目的之達成，使上訴人無法完成系爭使照之請領，致無法實現其訂立系爭契約之利益，已如前述，因此，系爭契約既因可歸責於被上訴人之行為而無法履行其所負不得將系爭建物全部拆除而滅失之附隨義務，致無從實現系爭契約之利益即辦理完成系爭使照之請領，且被上訴人又未依系爭契約第21條第4項之約定終止契約，則將使系爭契約關係繼續存在，上訴人卻又無法繼續履行實現系爭契約之利益，致其所繳納履約及差額保證金計3,001,654元，均無法取回，亦無法結算所發生之合理費用，則在被上訴人拒絕行使終止權，且係可歸責於被上訴人之事由致無法履行附隨義務之情形下，揆諸前揭說明，上訴人以因可歸責於被上訴人之事由，致其履行上開附隨義務陷於給付不能，而主張於107年4月30日解除系爭契約，即屬有據。
⑸被上訴人固抗辯：上訴人之解除權已罹於民法第514條第2項規
定之1年時效而消滅云云。然查，因被上訴人履行使系爭建物不因拆除而全部滅失之附隨義務，顯已陷於給付不能，且此給付不能亦係因可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人自得逕行依民法第256條規定解除系爭契約，業如前述，且民法第256條規定之解除權亦無1年短期時效之適用，難認上訴人之前揭解除權已罹於時效而消滅，自堪認上訴人於107年4月30日所為解除系爭契約之意思表示業已合法生效，被上訴人上開抗辯自不足採。
㈤上訴人依民法第226條第1項之規定，請求被上訴人賠償損害3,004,386元，為有理由：
⒈按民法第226條第1項規定債務人嗣後不能所負之損害賠償責任
，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內（最高法院92年度台上字第829號裁判要旨參照）。又契約解除後，原契約溯及的失其效力，雙方當事人因而互負回復原狀之義務，如當事人因訂立契約而受有損害，是否仍得請求賠償，各國立法例有採選擇主義、契約利益主義或履行利益賠償主義者，我民法第260條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，乃採履行利益賠償主義，認為損害賠償請求權係因債務不履行所發生，屬原債權之變換型態，非因解除權之行使而新發生，條文所稱「不妨礙損害賠償之請求」，即係表明原有之損害賠償請求權，不因契約之解除失其存在。蓋自解除契約之效果而言，於契約有效期間，基於債務所為之給付，均應返還，始能回復契約訂立前之狀態，則契約有效時，基於債務所生之損害，亦應一併賠償，方可達回復原狀之趣旨，民法第260條規定，即係在立法政策上，對於契約之溯及效力，酌加限制，允許當事人得就債務不履行所生損害，請求賠償，亦即在此範圍內，契約之效力仍然存續，是其損害賠償請求權，自不分行使解除權之當事人抑相對人，均不因契約之解除而失其存在（最高法院96年度台上字第1204號裁判要旨參照）。基前所述，本件既係因可歸責於被上訴人之事由，致其履行上開附隨義務陷於給付不能，而使系爭契約目的無法達成，則上訴人請求被上訴人賠償於系爭契約有效期間，其得按已完成工作比例計算之報酬損害，應屬有據。⒉本院就上訴人主張完成系爭工作所提出之1.原證2被上訴人92
年7月15日申請書暨檢附之申請資料（臺北縣政府於92年7月30日函覆）、同年8月19日申請書暨檢附之申請資料（臺北政府於92年8月20日函覆），2.原證30安全鑑定書，3.上證6工作成果圖等工作成果（下合稱系爭工作成果）送請北市建築師公會鑑定，其鑑定結果如下：
⑴系爭工作成果，其意義分析如下：
查原證2係臺北縣政府於92年7月30日函覆被上訴人92年7月15日申請書暨檢附之申請資料應改善事項，與臺北縣政府於92年8月20日函覆被上訴人92年8月19日申請書暨檢附之申請資料應改善事項，有此二函文之意義在於：被上訴人曾於92年7月15日與92年8月19日兩次向臺北縣政府申請辦理使用執照，但被臺北縣政府兩次函文通知「……請依建築法二十四條規定請領建築執照……」。
又查建築法二十四條之規定為：公有建築應由起造機關將核定或決定之建築計畫、工程圖樣及說明書，向直轄市、縣（市）（局）主管建築機關請領建築執照。
依前述，請依建築法二十四條規定請領建築執照，何謂建築執照？查建築法二十八條之規定為：建築執照分左列四種：
①建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。
②雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。
③使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。
④拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。
因此，就臺北縣政府兩次函文通知，再參酌建築法之規定，研判本案申請使用執照應依法另申請建造執照、雜項執照、拆除執照等。另臺北縣政府兩次函文通知並未提及其他申請表格、工程圖說、或相關書件的瑕疵或缺件問題，依一般申辦建築執照之實務經驗，係表示即便有上述瑕疵或缺件問題，研判此等問題應屬不大，可以比較快速改正，才未於兩次函文通知時作特別說明。換言之，當年被上訴人申請本案使用執照於掛件時，應有檢附申請表格、工程圖說、或相關書件，卻欠缺「建築執照」，掛件後經主管建築機關審核結果未符合准照規定，導致當年臺北縣政府兩次函文通知被上訴人「……請依建築法二十四條規定請領建築執照……」。
⑵本案上訴人提供之2.原證30安全鑑定書，經檢視後分析如下：
查本案上訴人製作之安全鑑定書，鑑定標的物共有61棟，已包含應辦理使用執照建築物共有45棟及雜項工作物6棟，經檢視其安全鑑定書之實質內容大致符合一般安全鑑定之要求，但「申請鑑定單位」及「鑑定報告書出具單位」卻未見用印，令人覺得奇怪？經參酌上訴人提出之文件（臺灣電力股份有限公司林口發電廠95年3月9日函）內容說明「……因涉及水保計畫等尚待確認辦理方式，本案各項作業請暫緩辦理……」，詳附件
（七），可知被上訴人因另有水保計畫等尚待確認辦理方式，要求上訴人辦理本案各項作業暫緩，致「申請鑑定單位」書表沒有用印，也導致「鑑定報告書出具單位」沒有用印。
至於為何鑑定報告書「申請鑑定單位」及「鑑定報告書出具單位」均未見用印，而上訴人卻仍完成鑑定報告，研判係因一般建築工程補照實務，其辦理補照時程冗長，辦理補照者（上訴人）為爭取工期進展順利，經常會先進行辦理鑑定實質工作，整理鑑定相關作業所需之資料，以便趕在向臺北縣政府申請掛號執照前完成鑑定報告書，但被上訴人卻一直遲不用印，導致最終「鑑定報告書出具單位」也沒有用印。
因經檢視原證30安全鑑定書之實質內容，大致有符合一般安全鑑定作業之要求，其內容詳本院檢附之光碟內，雖有局部文字內容應予更正外，其餘大致有符合一般安全鑑定作業所需資料之要求，研判其完成比率約有百分之八十五。
⑶本案上訴人提供之3.上證6工作成果圖，經檢視後工作成果圖共有97張圖，明細如鑑定報告書第9-12頁所示。
⑷鑑定事項系爭工作成果，是否屬兩造簽訂系爭所定之服務工作
？鑑定結果：上訴人提供之1.原證2，2.原證30，3.上證6等工作成果，研判係屬兩造簽訂系爭契約所定之服務工作內容。
⑸鑑定事項系爭工作成果，係各屬詳細價目表所列之何項服務工
作？其完成之程度為何？如各工作項目尚未完成竣工，其各工作項目完成之比例為何？並說明認定之依據及理由。
鑑定結果：上開工作成果，原證2本係為臺北縣政府於92年7月30日函覆被上訴人92年7月15日申請書暨檢附之申請資料應改善事項，與臺北縣政府於92年8月20日函覆被上訴人92年8月19日申請書暨檢附之申請資料應改善事項，該兩函件代表之意義為：申請使用執照該檢附之文件資料圖說（建築執照除外）應已檢附，故研判原證2屬詳細價目表所列之2、5等項。原證30係為安全鑑定書，研判屬詳細價目表所列之1、2、4等項。上證6係為工作成果圖，研判屬詳細價目表所列之3、5等項。至於其完成之程度如附表所示。
⑹鑑定事項依上訴人提供之上開工作成果，能否確認其完成之時
間為何？鑑定結果：一般申請使用執照實務，掛號送件時，必須備妥相關文件、圖說及安全鑑定報告書始能掛號送件，但依1.原證2，臺北縣政府於92年7月30日函覆、及同年臺北縣政府於92年8月20日函覆之說明僅提及「……向直轄市、縣（市）（局）主管建築機關請領建築執照。」並未見提及其他補件事項，因此依上訴人提供之上開工作成果，研判其完成之時間約於92年7月15日之前。
⑺綜上，本件鑑定結果認系爭工作成果均係系爭契約所定之服務
工作內容，完成之時間約於92年7月15日之前，完成之程度如附表所示等情，有鑑定書可參。
⑻上開鑑定係北市建築師公會指派吳毓昌、江星仁等建築師負責
辦理，於106年3月13日在該會會議室進行第一次鑑定說明會，確認鑑定範圍及內容，繼之於106年4月20日於該會會議室進行第二次鑑定說明會，兩造皆出席鑑定說明會，並各自說明對鑑定事項之看法，鑑定人比對系爭工作成果，檢核兩造提供之相關文件，綜合評估後，完成該鑑定報告書，有會議紀錄表可參（見外放鑑定書之附件㈣之1、之2）。
⑼本院審酌鑑定機關委任之鑑定人均為建築師，具專業知識，其
等藉由兩造參與鑑定程序提出說明，而本其專業就相關資料進行綜合評估，提出上開專業意見，並將鑑定過程詳載於鑑定報告書，鑑定人吳毓昌、江星仁復就兩造所提各項此疑點到院說明其判斷之依據及理由（見本院卷㈡第111-114），是上開鑑定之意見，自堪採為本院認定系爭工作成果均係系爭契約所定之服務工作內容，完成之時間約於92年7月15日之前，完成之程度如上附表所示等事實之判斷基礎。
⒊雖被上訴人抗辯：原證30乃係上訴人臨訟所提出之自行製作之
文件，其否認原證30號及上證6號等之形式及實質真正，鑑定報告稱原證2、原證30及上證6號研判係屬系爭契約服務內容，惟系爭鑑定報告僅有結論，並無理由說明，自無可採。上證7號之使用執照申請書，依該申請書「有關證件」欄形式上之記載無原證30號之所謂六冊安全鑑定書及上證6號之所謂工作成果圖等文件。且原證30為上訴人自行製作，並非公會所出具之安全鑑定報告書，與系爭契約第1條第2項約定不符。又鑑定報告並未檢視初勘紀錄表，亦未就所有建物之「混凝土非破壞性檢測」之檢測結果，予以複審，足見系爭鑑定報告乃係直接依上訴人自行作成之鑑定結論作為認定，鑑定人所稱之複審僅係檢視上訴人自行所稱鑑定結論之文字記載而已，此豈能謂為「鑑定」云云。惟查：
⑴鑑定人到庭提供鑑定意見如下：
①江星仁結稱：「（依鑑定報告第8頁（六）第3行「經檢視其安
全鑑定書之實質內容大致符合一般鑑定之要求」，係如何檢視及判斷？）一般安全鑑定有一些大家公認的內容，或一些鑑定機構一些規定，我們那時鑑定也有看鑑定報告，一般的資料有說明，安全鑑定，鑑定人應該要說明一些對建築物的要考量安全上的說明或有做一些探測。印象中我有看到一些探測的數據，鑑定人最後的研判無安全顧慮，當然一般安全鑑定的內容就是這樣子，建築師依建築師法的規定，建築師可以做鑑定的工作，只要建築師研判是安全的，一般還要送機構去做複審，複審就是檢視有無問題，我們受託的鑑定內容就類似在做複審的工作……初勘鑑定表，鑑定單位初勘紀錄表沒有必要檢附在鑑定報告書內，這張不管對不對是不重要的，初勘紀錄表是所有鑑定單位檢附鑑定報告中不會有這張，我們重視鑑定會勘紀錄表。（鑑定人認為初勘紀錄表就鑑定標的物概況之記載，經鑑定人鑑定之後認為其記載是否正確？）這是不重要的，可以不用檢附的。初勘紀錄表就不用看了，所以這件也沒有看，一般的運作在複審的時候，發現有檢附初勘紀錄表，會請他拿掉。〔被證15第4頁編號2（ＣＡ7）輕油泵房，原審卷二第48頁、被證15第5、8頁編號3（ＣＡ20）液鹼廠房）該兩建物混泥土非破壞性檢測，其檢測結果之各柱（Ａ到Ｌ柱）共12柱，每柱各8點之檢驗數值是否全部相同？〕這個數字相同不相同，是測試的人去紀錄的，有可能是一樣，也有可能不一樣，如果是用試槌，很有可能是一樣的，這都是鑑定人最後去判斷是否安全的，建築師法規定建築師是可以判斷，建築師判斷安全後負責，我們複審的人，不可能現場再去跑一次，是依照建築師判斷的結果作複審。（鑑定人如何知道建築師判斷的結果是否正確？）一般複審時，是斟酌他的量體，這個費用有關係，你費用很少，你要人家做很嚴謹的，是不可能的，你的量體又不是很大，費用不高，建築師就可以判斷的……（鑑定人就上揭提示的數值是否未做判斷？而是以建築師的結論做認定？）我們建築師、複審也不可能到現場去跑一次，我們是根據建築師的結論作為認定……（原證2之臺北縣政府92年7月30日、8月20日函文，鑑定人依該函文是否可得知上訴人有辦理「現場測量及拍照」及「使用執照申請圖說」項目？你如何去推知上訴人有提供這些東西？）就是依這個函文，在主旨已經記載清楚，依建築法第24條規定請領建築執照，依照我們辦事的經驗會認為這是主要的原因，當然也有可能沒有檢附其他的，但是這應該不是很重要的。承辦人員若是認為很重要就會記載，例如沒有圖就一定會要求補圖，若是圖不是畫得很好，他就不會這樣記載，他寫建築執照也沒有錯，正確應該是建造執照。第一階段建造執照先辦好，才會辦使用執照。這個公文重點就記載要去申請建造執照，至於其他的我就不便回答。（鑑定報告第13頁第七項雜費部分，鑑定人如何判斷完成比例？有無檢視上訴人之交通費、保險費等相關單據？而上訴人有無辦理「其他主管機關要求辦理事項」？倘有，係何事項，相關事證何在？）如何判斷完成比例，我們一開始會看整體的金額、細項，也會看前面所述其他相關進度，因為錢不多，我們大致綜合考量後用這樣的比例。有無檢視上訴人的交通費，沒有，因為是整體考量……建築師保險費，小案子不太可能去保險，一般實務上我們的經驗中，甲方的保險，乙方會要求一定要保險，我們綜合考量因為不是大金額，所以我們用一般的經驗去綜合考量判斷出比例……（原證2之92年的函文，如果檢附的資料沒有安全鑑定書的話，是否會要你檢附？）很難回答，以92年的公文來看，是強調建造執照。（上證7使用執照申請書，你們在申請的時候，通常的情況是如何？檢附的地方是要記載在何處？）整疊卷宗最後面有一個圖袋，該案的圖會放在圖袋裡面。（依鑑定人所述，實務上如何向主管機關證明已檢送之各文件名稱及內容？）前述主管機關有通知補件，短期內不會退件，時間起碼要半年，若半年內沒有動作，主管機關會將文件寄還給申請人，不會寄給辦理補照的建築師。在我的看法，電力公司自己會知道，早期也有可能沒有退件，直接放在倉庫。實務上是將資料送入就去掛號，若是資料不足很嚴重就可能被拒絕掛號，就本件而言沒有拒絕掛號。而是受理之後才發現沒有建造執照，因為受理櫃台不是真正的承辦人員，所以沒有審核到沒有建造執照。（申請使用執照時，申請書上檢附證件的欄位不夠填寫，在實務上是否會像建築師本件鑑定報告第18頁第十項所記載檢附建築報告書後面附件的文書是否會像類似記載檢附鑑定的情況處理？）一般實務上，建築師去辦事情是依照各縣市政府的規定，縣市政府沒有設計這樣的表，若是我來辦事我會這樣做，但是不做也沒有關係」等語(見本院卷㈡第111-114頁）。
②吳毓昌證稱：「（鑑定人如何知道建築師判斷的結果是否正確
？）建築師本身就是可以作安全的鑑定，這是法律上所賦予，我們複審的人也不可能親自跑一趟，我們是根據建築師的判斷來做……（上證7使用執照申請書，你們在申請的時候，通常的情況是如何？檢附的地方是要記載在何處？）第6頁新建工程門牌整編證明，就有資料檢附，不可能填在一張申請書的紙張上面，這一本使用執照申請時資料都是一堆的，所以不會特別去記載在一張紙上。（上證7申請書上沒有記載的東西並不代表沒有檢附的意思？）對，那當然。（申請使用執照時，申請書上檢附證件的欄位不夠填寫，在實務上是否會像建築師本件鑑定報告第18頁第十項所記載檢附建築報告書後面附件的文書是否會像類似記載檢附鑑定的情況處理？）申請使用執照時，竣工圖、照片、門牌整編證明、消防檢驗合格證明、電機的照片等等實務上都要附上，不是用附件的方式，就要依照主管機關規定的排列順序，也不會用附件方式記載」等語（見本院卷㈡第111-114頁）。
③是以，鑑定單位初勘紀錄表無須檢附在鑑定報告書內，其記載
是否正確並不重要，在鑑定單位檢附之鑑定報告中不會有初勘紀錄表，複審係重視鑑定會勘紀錄表，不用看初勘紀錄表，一般的運作在複審時，發現有檢附初勘紀錄表，會請其拿掉，另上證7申請書上沒有記載的文件並不代表沒有檢附，申請使用執照時，竣工圖、照片、門牌整編證明、消防檢驗合格證明、電機的照片等等實務上都要附上，不是用附件的方式，就要依照主管機關規定的排列順序，但不會用附件方式記載等情，已據前揭鑑定人到庭提供專業意見如前所述，則被上訴人以上證7之「有關證件」欄未有鑑定報告書之記載，及鑑定報告並未檢視初勘紀錄表，亦未就所有建物之「混凝土非破壞性檢測」之檢測結果，予以複審，認系爭鑑定報告不足採取云云，自無可取。
⑵原證30之安全鑑定書列名之鑑定人為臺灣省建築師公會台中市
辦事處，鑑定小組為上訴人（見外放之安全鑑定書6冊），又上訴人於95年2月27日檢送建築物安全鑑定申請書表格，予被上訴人用印（見原審卷㈠第57頁）；另臺灣省建築師公會臺中市辦事處於95年5月25日函被上訴人謂：請被上訴人連絡並引導鑑定建築師，俾便進行鑑定工作（見原審卷㈠第155頁）；嗣被上訴人於95年6月7日函覆臺灣省建築師公會臺中市辦事處及上訴人謂：本廠土地申請劃出本廠山坡地範圍是否解編尚未確定，有關系爭建物安全鑑定工作需俟上列解編確認後辦理（見原審卷㈠第59頁）等情，業如前述，足見上訴人確係委由臺灣省建築師公會臺中市辦事處為本件安全鑑定之鑑定人。且依鑑定人前述：依建築師法的規定，建築師可以做鑑定的工作，只要建築師研判是安全的，一般還要送機構去做複審，複審就是檢視有無問題，建築師法規定建築師是可以判斷，建築師判斷安全後負責，我們複審的人，不可能現場再去跑一次，是依照建築師判斷的結果作複審等情，亦堪認在臺灣省建築師公會臺中市辦事處於95年5月25日函被上訴人請其連絡並引導鑑定建築師，俾便進行鑑定工作前，上訴人應已完成安全鑑定報告，其始得委由臺灣省建築師公會臺中市辦事處進行複審。再者，上訴人分別於92年7月15日、92年8月19日以被上訴人名義，向臺北縣政府提出使用執照申請，而分別經臺北縣政府於92年7月30日、92年8月20日以被上訴人應依建築法第24條規定請領建築執照而退件（見原審卷㈠第32-33頁）後，嗣後兩造即因後續處理辦理系爭建照變更事宜，而至95年5月25日止，均未再提出系爭使照之申請，亦如前述，則如上訴人未於92年7月30日前完成系爭安全鑑定報告書，而其後亦未見上訴人有相關作業之情況下，上訴人豈能於95年5月25日委由臺灣省建築師公會臺中市辦事處進行複審，足徵鑑定意見認原證30之安全鑑定報告書完成之時間約於92年7月15日之前一節，應屬可採。被上訴人抗辯原證30係上訴人臨訟所提出之自行製作之文件，其否認原證30號及上證6號等之形式及實質真正云云，委不足採。
⒋從而，被上訴人無法履行使系爭建物不因全部拆除而滅失之附
隨義務，亦未提供完成系爭建照變更設計申辦之協力義務，上訴人依民法第256條規定解除系爭契約，既為合法，且上訴人於系爭契約解除前，已於92年7月15日前完成系爭工作成果，且完成之程度如附表所示，依此計算其費用為3,004,386元（詳如附表所示）等情，則上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償3,004,386元之損害，自無不當，應予准許，至逾此範圍之請求，即乏所據，應予駁回。
㈥上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付履約保證金及
差額保證金計3,001,654元，是否有理由？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。因履行契約而為給付後，該契約經撤銷者，給付之目的既歸消滅，給付受領人受此利益之法律上原因即已失其存在，依民法第179條之規定，自應返還其利益（最高法院23年上字第1528號判例參照）。查上訴人因履行系爭契約而給付被上訴人受領履約保證金及差額保證金計3,001,654元，惟系爭契約既經上訴人於105年6月1日合法解除，被上訴人受理上開款項自無法律上原因，則揆諸前揭說明，上訴人請求被上訴人如數返還，自屬有據。
㈦上訴人依民法第231規定，請求被上訴人給付相關遲延利息584,863元，為無理由：
⒈上訴人請求被上訴人給付服務費及差額保證金等相關遲延利息
各317,181元、267,682元，合計574,863元部分，因上訴人於107年4月30日合法解除系爭契約前，被上訴人不負有給付服務費及差額保證金予上訴人之義務，其自不負遲延責任，是上訴人請求被上訴人給付此部分之遲延利息云云，顯乏所據。
⒉按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催
告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。本件被上訴人依民法第507條第2項、第179條規定分別負有給付上訴人6,006,040元（計算式：3,004,386＋3,001,654＝6,006,040）之義務，其給付並無確定期限，上訴人起訴請求被上訴人給付，並以107年4月30日民事言詞辯論意旨狀催告依民法第226條、第256條規定解除系爭契約，則上訴人主張於107年4月30日解除系爭契約為有理由，已如前述，是被上訴人自系爭契約107年4月30日解除之翌日即107年5月1日起負遲延責任。又本件遲延之債務係以支付金錢為標的，則依上開規定，上訴人請求自107年5月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，應予准許。至逾上開部分之請求，即乏所據，應予駁回。
綜上所述，上訴人主張依民法第179條、第226條第1項之規定
，請求被上訴人給付上訴人6,006,040元，及自107年5月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回；上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分（除確定部分外），原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，原判決此部分仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至上訴人追加之訴敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
末查，上訴人另本於系爭契約第4條第1項、第21條第4項、民
法第184條第1項，並追加民法第227條、第227條之2、第256條、第507條第2項等規定，請求被上訴人如數等語。因上訴人本於實體法上之數個權利為其訴訟標的，其聲明單一，本院就上訴人所主張之數個訴訟標的逐一審理，既認前揭依據民法第179條、第226條第1項等法律關係之訴訟標的為有理由，自可即為上訴人勝訴之判決，就其餘訴訟標的即無再予審酌之必要。至上訴人敗訴部分，各依系爭契約第4條第1項、第21條第4項、第184條第1項、第227條、第227條之2、第256條、第507條第2項等規定，均屬無據，應予駁回，附此敘明。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴，均為一部有理由、一部無理
由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 29 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 黃裕仁法 官 謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
書記官 王增華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌─────────────────────────┬─────────────┬─────┐│ 系爭契約服務工作內容及金額 │ 鑑定結果 │按鑑定完成│├─────────┬──┬───┬───┬────┼────┬────────┤程度之比率││ 工作項目 │單位│數量 │單價 │金額 │完成程度│說 明 │計算之金額│├─────────┼──┼───┼───┼────┼────┼────────┼─────┤│1.結構安全鑑定 │ │ │ │ │完成比率│詳前述(六) │ ││ （公會出具） │m2 │43514 │52.53 │0000000 │85/100 │局部未完成 │0000000 │├─────────┼──┼───┼───┼────┼────┼────────┼─────┤│2.現場測量調查 │ │ │ │ │完成比率│研判全數 │ ││ 及拍照 │m2 │43514 │6.21 │270222 │100/100 │完成 │270222 │├─────────┼──┼───┼───┼────┼────┼────────┼─────┤│3.申辦圖說繪製 │m2 │43514 │4.78 │207997 │完成比率│依單價分析表 │ ││ │ │ │ │ │100/100 │研判全數完成 │207997 │├─────────┼──┼───┼───┼────┼────┼────────┼─────┤│4.建築師安全鑑定 │ │ │ │ │完成比率│依單價分析表 │ ││ 書（含簽證費） │式 │1 │ │215876 │100/100 │研判全數完成 │215876 │├─────────┼──┼───┼───┼────┼────┼────────┼─────┤│5.使用執照申領圖說│ │ │ │ │完成比率│研判與縣府人員 │ ││ 資料（含簽證費）│式 │1 │ │333023 │95/100 │核對圖說未完成 │316372 │├─────────┼──┼───┼───┼────┼────┼────────┼─────┤│6.核准副本製作（含│ │ │ │ │完成比率│研判未達核 │ ││ 光碟片及圖說） │式 │1 │ │175816 │0 │准副本階段 │0 │├─────────┼──┼───┼───┼────┼────┼────────┼─────┤│7.雜費（含交通費、│ │ │ │ │完成比率│ │ ││ 保險費及其他主管│式 │1 │ │67996 │75/100 │配合上述項 │ ││ 機關要求辦理事項│ │ │ │ │ │目綜合研判 │ ││ ） │ │ │ │ │ │ │50997 │├─────────┴──┴───┴───┼────┼────┼────────┼─────┤│ 總 計 │0000000 │ │ │0000000 │└────────────────────┴────┴────┴────────┴─────┘