臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第526號上 訴 人 采盟營造股份有限公司法定代理人 陳適庸上 訴 人 偉盟工業股份有限公司法定代理人 林淵泉上 一 人訴訟代理人 黃泰鋒律師共 同訴訟代理人 王宏濱律師
林大偉律師被 上訴 人 日商丸紅國際股份有限公司（丸紅株式會社）法定代理人 井上英樹訴訟代理人 劉志鵬律師
黃馨慧律師李惠貞律師謝承益律師上列當事人間請求解除履約保證責任事件，上訴人對於中華民國
104 年4 月22日臺灣臺北地方法院102 年度建字第53號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於中華民國106 年3 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人原為山崎誠，嗣於本院審理中之民國
105 年5 月23日變更為井上英樹，有經濟部105 年5 月23日經授商字第10501108060 號函、外國公司認許事項變更表及外國公司分公司變更登記表可稽（本院卷二第188 至192 頁），變更後之法定代理人井上英樹並於105 年6 月2 日提出書狀聲明承受訴訟（本院卷二第184 至187 頁）；又上訴人采盟營造股份有限公司（下稱采盟公司）於105 年12月26日辦理解散登記，並選任以陳適庸為清算人，有采盟公司登記資料查詢、臺灣臺北地方法院民事庭106 年2 月7 日北院隆民翔106 年度司司字第58號函足考（本院卷二第246 至247頁、第272 頁），自應以陳適庸為采盟公司之法定代理人（見公司法第24條、第322 條第1 項、第334 條準用85條規定），陳適庸亦於106 年3 月22日提出書狀聲明承受訴訟（本院卷二第270 至271 頁、第273 頁）。經核均合於民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項及第176 條規定，應予准許。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255 條第1 項第2 款定有明文。上訴人於原審係依兩造於95年2 月27日簽訂之「中正國際機場聯外捷運系統建設計畫機電系統統包工程機廠土建及其他機電設施工程分包契約書」（下稱系爭分包契約）特定條款第2.4.⑴條及一般條款第8.4.1 ⑵條B 款、第8.4.3 條、第17.2條約定，聲明請求：被上訴人應通知訴外人合作金庫商業銀行松山分行（下稱合庫松山分行）解除上訴人依原判決附件履約保證金連帶保證書所示新臺幣（下同）2 億4,637 萬5,000 元之履約保證責任（原審卷三第194 至195 頁、本院卷一第231 頁反面）。嗣於本院審理中先後為訴之變更（本院卷二第22頁、第
203 頁），最後以被上訴人已向合庫松山分行請求履行履約保證責任而獲付款為由，變更聲明請求被上訴人返還履約保證金2 億4,637 萬5,000 元本息（本院卷二第199 頁正、反面、第203 頁）。被上訴人雖表示不同意（本院卷二第199頁、第267 頁反面）；惟經核上訴人為訴之變更前後主張之事實，仍以系爭分包契約經於101 年2 月24日終止後，上訴人因不負履約保證責任，而得依系爭分包契約請求被上訴人返還履約保證金2 億4,637 萬5,000 元（下稱系爭履約保證金）本息為據，變更前後主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性，於變更後請求之審理予以利用，應認基礎事實同一；為使上開變更前後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而統一解決兩造間紛爭，揆諸前開規定，應許其上開訴之變更（至上訴人變更前之原訴，即已非本院審理範圍，下不贅述）。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：被上訴人於95年1 月12日承攬訴外人交通部高速鐵路工程局（下稱業主高鐵局）「中正國際機場聯外捷運系統建設計畫機電系統統包工程（ME01標）」（下稱系爭主工程），將其中青埔機廠、蘆竹機廠及機廠範圍外鄰近A3、A8車站之二座主變電站內所有土建及其他機電設備工程之設計及施工（下稱系爭分包工程），分包予上訴人聯合承攬，兩造並於95年2 月27日簽訂系爭分包契約，約定契約總價為32億8,500 萬元，且分別以95年8 月16日第二號及95年
9 月7 日第三號補充公告訂定系爭分包工程之完工時程表與控管里程碑；上訴人就依系爭分包契約特定條款第2.1 ⑴條、一般條款第8.4 條約定應繳交被上訴人按系爭分包契約金額10﹪計算之履約保證金，則委請合庫松山分行出具履約保證金連帶保證書，最後一次連帶保證書內容如原判決附件所示，保證總額為2 億4,637 萬5,000 元。惟系爭分包工程於95年2 月27日開工後，因受航高限制、上位文件與界面資料遲延提供、土建工程細部設計核定後數度辦理變更設計，及蘆竹機廠新增備援行控中心、機廠用地範圍變更與交付遲延等不可歸責於上訴人之因素，致預定完工期程之各控管里程碑均遭耽誤，且最終核定之細部設計建物樓地板面積等大幅增加，俱與系爭分包契約簽訂時相關設計、施工工作順序、效率及成本等情況大有不同，上訴人並因系爭分包工程工期遭耽誤，各項營建工程原物料上漲致施作成本增加，受有相當損失。嗣兩造經多次協商，於97年6 月17日就系爭分包契約之價金調整、工期展延與補償等事項，簽立第一次協議書；再於99年3 月29日業主高鐵局核定系爭工程蘆竹機廠N2細部設計圖說後，就蘆竹機廠樓地板實作面積超出合約諸元表面積之成本負擔、變更設計費用及物價調整、付款條件之變更等事宜，簽立第二次協議書，商定蘆竹機廠建物結構正式施工前取得共識，完成契約變更之簽認，如未完成，則上訴人無法進場施作，被上訴人得另覓廠商進場施工；復於100年2 月25日簽立第三次協議書，上訴人同意開始進行蘆竹機廠建築結構之施工，被上訴人則就其未依前揭第一、二次協議書所同意辦理之契約變更事宜，同意於第三次協議書簽訂後一個月內依系爭分包契約一般條款第6.5 條辦理契約價格之變更，惟經上訴人於100 年3 月8 日提送契約變更相關文件，請求被上訴人依第三次協議書辦理契約變更，卻未獲置理。嗣經業主高鐵局出面邀集兩造於101 年2 月21日、101年2 月23日召開協商會，兩造乃於101 年2 月24日簽訂第四次協議書，上訴人並已依第四次協議書約定將系爭分包工程工地移交被上訴人，詎被上訴人竟執系爭分包契約已由其於
101 年2 月24日以上訴人施工進度落後20﹪以上為由終止，而依系爭分包契約一般條款第18.1條第4 項約定，拒絕辦理解除上訴人之履約保證責任，更於104 年10月15日發函請求合庫松山分行履行履約保證金連帶保證書責任，經合庫松山分行如數給付於被上訴人。惟系爭分包工程並無施工進度落後達20﹪以上之情形，且進度落後亦不可歸責於上訴人，上訴人既已依第四次協議書約定，於辦理被上訴人所同意支付之7.3 億元暫付工程款結算後，退還所餘工程預付款予被上訴人，自得依系爭分包契約特定條款第2.4 ⑴條、一般條款第8.4.1 ⑵條B 款及第8.4.3 條約定，請求被上訴人退還系爭履約保證金本息等情。並變更之訴聲明為：
㈠被上訴人應給付上訴人2 億4,637 萬5,000 元，及自105 年
6 月15日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。㈡願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭分包契約特定條款第8.0 條及第36.0條約定系爭分包契約之責任與被上訴人及業主高鐵局間主契約為完全分包（即back to back）關係，故系爭分包契約之里程碑及工期應依業主高鐵局核定之日期辦理，而業主高鐵局僅核定展延工期684 日，進度控管以業主高鐵局100 年9 月21日頒佈之工作計畫（核定1 版）之網圖及S 曲線為依據。
惟上訴人至101 年2 月24日止，青埔機廠實際進度較預定進度落後18.95 ﹪、A3及A8主變電站落後26.41 ﹪、蘆竹機廠落後53.18 ﹪，而施工進度落後達20﹪以上；另未依系爭分包契約特定條款第10.1條及第36.0條、兩造間96年8 月15日補充文件修訂第一號所修訂後之系爭分包契約特定條款第13條及第15條約定、系爭分包契約一般條款第3.7 條及第3.8條約定，善盡配合關連廠商界面要求之義務，不遵守界面協調會議所達成按時程移交區域、界面予子系統進場施工之合意及指示，復自100 年12月起出工人數遽減而有故意怠工情形，嚴重影響工程進行，為重大違約，被上訴人乃依系爭分包契約一般條款第18.1條第1 項第⑶款「施工進度較預定進度落後20﹪」、第⑸款「其他未遵守本契約規定情節嚴重」約定，於101 年2 月24日以存證信函向上訴人為終止系爭分包契約之意思表示。則依系爭分包契約一般條款第18.1條第
4 項約定，因上開事由終止契約者，於工程竣工前系爭履約保證金不予發還，且被上訴人為完成系爭分包工程，就上訴人未完成部分重新發包支出工程款達37億7,307 萬0,001 元，扣除上訴人未完成部分之契約金額12億4,488 萬8,353 元、被上訴人已另案於臺灣臺北地方法院103 年度建字第37號起訴請求上訴人賠償瑕疵修補費用6,828 萬2,302 元後，仍受高達24億5,989 萬9,346 元重新發包價差損失，得以此自系爭履約保證金扣抵而不發還上訴人。另依兩造於101 年9月12日簽署之確認書（下稱系爭確認書）第6 條及第7 條約定，上訴人就系爭分包契約終止前完成之全部工作（包括已進場之合格材料及已查驗未進場之合格材料）應負擔修繕等瑕疵擔保費用，同意被上訴人得就已完成工作之瑕疵所需修繕及相關處理費用，自應付之第三期結算工程款中扣除而先保留1,064 萬3,854 元以供支應，及依系爭確認書第9 條、系爭分包契約一般條款第20.1條第3 項約定保固期為5 年，系爭確認書亦約定以系爭履約保證金擔保被上訴人之瑕疵修補費用權利以代上訴人保固保證金之提出；而被上訴人已支出上述瑕疵修補費用，系爭分包工程嗣經業主高鐵局核定於
104 年8 月17日竣工、於105 年5 月20日驗收合格，依上開約定，上訴人在110 年5 月20日保固期屆滿前亦不得請求返還系爭履約保證金等語，資為抗辯。並答辯聲明：變更之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於95年1 月12日向業主高鐵局承攬系爭主工程後，
將系爭分包工程分包予上訴人聯合承攬，兩造並於95年2 月27日簽訂系爭分包契約，契約總價為32億8,500 萬元，嗣經兩次辦理契約變更，契約總價變更為32億9,704 萬4,691 元之事實，有系爭分包契約、補充協議書第五號可證（原審卷一第19至22頁、第163 至166 頁）。
㈡兩造就系爭分包契約，先後簽訂96年1 月補充文件、96年8
月15日補充文件修訂第一號，以補充修訂系爭分包契約，亦有補充文件、補充文件修訂第一號可憑（原審卷一第167 至186頁）。
㈢上訴人以合庫松山分行於95年9 月15日出具保證額度為3 億
2,850 萬元之履約保證金連帶保證書，替代系爭分包契約履約保證金之提出，保證書有效期間自95年9 月15日至102 年
3 月15日止；嗣被上訴人於99年12月12日解除上訴人第一期25％即金額8,212 萬5,000 元之履約保證責任；被上訴人復於101 年12月18日函請上訴人展延履約保證金期限，嗣上訴人提出以合庫松山分行出具保證額度2 億4,637 萬5,000 元、保證書有效期間自102 年3 月15日至104 年2 月15日止之履約保證金連帶保證書予被上訴人，而原簽發之3 億2,850萬元履約保證金連帶保證書同時失效；嗣上訴人復就上開履約保證金連帶保證書之有效期間展延一年至105 年2 月15日為止等情，有各該履約保證金連帶保證書、被上訴人99年12月22日IFO-000-00-0000 號函、101 年12月18日SCO-000-00-0000 號函可證（原審卷一第16、104 頁、卷二第27、14頁、原審卷四第369 頁），並有合庫松山分行104 年8 月27日合金松山字第1040002856號函可佐（本院卷一第153頁 、第
161 至177頁）。㈣兩造先後於97年6 月17日、99年3 月29日、100 年2 月25日
及101 年2 月24日簽訂四次協議書乙節，有各該協議書足稽（原審卷一第36至45頁、第66至68頁）。
㈤被上訴人於101 年2 月24日以存證信函對上訴人表示依系爭
分包契約一般條款第18.1條第1 項第⑶款「施工進度較預定進度落後20﹪」、第⑸款「其他未遵守本契約規定情節嚴重」即上訴人有故意怠工且不配合介面廠商施作進度之重大違約行為，而終止系爭分包契約，經上訴人於101 年2 月25日收受該存證信函，有存證信函及回執足證（原審卷一第187至196 頁、本院卷二第136 、139 頁）。
㈥兩造於101 年3 月5 日簽訂工地門禁接管協議書，由被上訴
人自101 年3 月5 日及6 日起接管系爭分包工程工地，有工地門禁接管協議書為憑（本院卷二第15頁）。
㈦兩造於101 年9 月12日簽訂系爭確認書，並完成系爭分包工
程工地之清點及移交，有該確認書可證（原審卷二第113 頁、本院卷二第1 頁反面及第19頁反面）。
㈧被上訴人於104 年10月15日發函請求合庫松山分行依履約保
證金連帶保證書給付系爭履約保證金，經合庫松山分行如數給付於被上訴人之事實，有存證信函可稽（本院卷一第235至243 頁、卷二第139 頁）。
㈨被上訴人係以「丸紅株式會社」名義與上訴人簽訂系爭分包
契約，「丸紅株式會社」經我國認許之公司名稱為日商丸紅國際股份有限公司，並在我國成立分公司，公司名稱為日商丸紅國際股份有限公司交通專案分公司，日商丸紅國際股份有限公司、日商丸紅國際股份有限公司交通專案分公司法人格同一；是被上訴人於100 年2 月24日之終止契約存證信函以交通專案分公司名義發函，效力及於被上訴人，上情有外國公司認許事項變更表、外國分公司變更登記表、外國公司認許證明書及外國分公司登記證明書可考（本院卷一第251至256 頁正、反面）。
四、上訴人主張系爭分包工程並無施工進度落後達20﹪以上之情形，且進度落後亦不可歸責於上訴人，上訴人既已依第四次協議書約定，於辦理被上訴人所同意支付之7.3 億元暫付工程款結算後，退還所餘工程預付款予被上訴人，自得依系爭分包契約特定條款第2.4 ⑴條、一般條款第8.4.1 ⑵條B 款及第8.4.3 條約定，請求被上訴人退還系爭履約保證金本息等情。惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，茲分述如下：
㈠被上訴人雖抗辯：兩造於系爭確認書第6 條至第9 條約定上
訴人就系爭分包契約終止前已完成之全部工作應負擔瑕疵修補費用，除同意伊得自應付上訴人之第三期結算工程款中扣除而先保留1,064 萬3,854 元以供支應外，另約定以系爭履約保證金擔保被上訴人之瑕疵修補費用權利以代上訴人保固保證金之提出，而伊對上訴人得請求瑕疵修補費用6,828 萬2,302 元，故依系爭確認書第9 條、系爭分包契約一般條款第20.1條第3 項約定，系爭履約保證金在保固期於110 年5月20日屆滿前，尚不得返還上訴人云云。惟查：
⒈上訴人就依系爭分包契約特定條款第2.1 ⑴條、一般條款第
8. 4條約定應繳交被上訴人按系爭分包契約金額10﹪計算之履約保證金，係委請合庫松山分行出具履約保證金連帶保證書，保證總額經多次變更後為2 億4,637 萬5,000 元一節，為兩造所不爭執（見三之㈢所載）。又兩造於101 年2 月24日簽訂第四次協議書，就有關被上訴人於同日為終止系爭分包契約一事之後續事項為協議，於該協議書第1 條記載：「丸紅（即被上訴人）於101 年2 月24日終止與采盟偉盟（即上訴人）間之『臺灣桃園國際機場聯外捷運系統建設計畫機電系統統包工程機廠土建及其他機電設施工程分包契約書』（即系爭分包契約）…。采盟偉盟認為丸紅之契約終止不合法，但尊重九紅終止契約之表示」，另第11條則約定：「關於保固保證、履約保證及預付款還款保證相關事宜，由雙方（即兩造）另行協商後簽署協議書，雙方至遲應於本協議書生效後一個月內簽署本條協議」，有該協議書可稽（原審卷一第66至68頁）；嗣上訴人於101 年8 月15日以采工北字第16921 號函對被上訴人表示：「本公司既已離場不再施工，原繳納之履約保證金應請核退75﹪，剩餘25﹪之履約保證金併同保固保證事宜另做討論…」等語（原審卷三第273 頁），兩造復於101 年9 月12日簽訂系爭確認書，於前言記載：
「關於甲方與乙方於民國101 年2 月24日簽署之協議書、3月5 日及4 月2 日簽署之確認書進行之暫付工程款結算事宜，經雙方依前開書類完成結算後，確認如下」，及第6 條約定：「針對乙方（即上訴人）之已完成工作，乙方應負修繕等瑕疵擔保相關責任，乙方同意甲方（即被上訴人）得就已完成工作之瑕疵所需之修繕及相關處理費用，自第三期結算金中扣除」、第7 條約定：「甲方主張101 年7 月31日前發現之瑕疵明細如附件三，雙方同意就附件三瑕疵以及101 年
7 月31日後所發現瑕疵之責任歸屬進行協商確認（以下簡稱協商及確認工作），在協商及確認工作完成前，為確保甲方得依據本確認書第6 條規定執行扣款，乙方同意甲方得於給付第三期結算金時，先行保留10,643,854元（含稅），亦即，甲方於101 年9 月14日先行給付乙方25,755,422元（含稅）支票乙張（以下簡稱系爭支票），如本條所定之協商及確認工作完成後，乙方應負擔之系爭瑕疵修繕及處理費用高於10,643,854元（含稅），乙方應於甲方通知後7 日內立即將差額支付予甲方，否則甲方得選擇立即請求乙方之履約保證銀行支付該差額（但乙方及履約保證銀行依據本工程契約及履約保證書應負之責任，不因此受到解除或影響），或以其他甲方認為適當之方式行使權利。如本條所定之協商及確認工作完成後，乙方應負擔之系爭瑕疵修繕及處理費用低於10,643,854（含稅），則甲方將於7 日內將10,643,854元（含稅）扣除實際瑕疵修繕及處理費用後之餘額，支付予乙方」、第8 條約定：「如雙方於102 年2 月15日前無法完成協商及確認工作，則甲方將依照附件三及其自行發現之瑕疵明細執行本確認書第7 條所定之扣款等程序，乙方如對扣款金額不服，應另循訴訟程序解決爭議」暨第9 條約定：「甲方依據本確認書第6 條至第8 條之規定執行瑕疵扣款等程序，並不因此減輕或免除乙方依法及依據雙方契約應負之保固及瑕疵擔保等一切責任，如甲方於執行扣款等程序後，發現附件三以外其他乙方已完成工作之瑕疵，乙方仍應負責」（原審卷二第113 頁）。足見，兩造於系爭確認書係就101 年2月24日系爭分包契約終止前上訴人已完成工作及工程款予以結算；另就上訴人在契約終止前已完成之工作，除經被上訴人於101 年7 月31日前發現之瑕疵明細外，約定於101 年2月15日前兩造應完成協商及確認工作，如無法完成協商及確認工作，則由被上訴人依系爭確認書第7 條約定程序扣款；遍觀系爭確認書全文，並未有如101 年2 月24日第四次協議書所載應處理保固保證金事項、抑或明訂以系爭履約保證金替代上訴人應繳保固保證金之文字。
⒉況查，被上訴人先於102 年12月31日發函向上訴人表示就截
至102 年12月4 日為止其為修補已知之已完成工作瑕疵，已支出瑕疵修補費用3,103 萬5,214 元，依據系爭確認書第7條約定扣抵保留款1,064 萬3,854 元後，請求上訴人給付不足之2,039 萬1,360 元，該函於103 年1 月2 日送達上訴人，上情有被上訴人102 年12月31日SCO-000-00-0000 號函及上訴人簽收單可稽（原審卷三第39至43頁）；之後則以其就上訴人已完成之系爭分包工程工作所生瑕疵支出之總修繕金額共計6,886 萬3,723 元（含稅），經依系爭確認書第7 條約定自保留第三期結算工程款1,064 萬3,854 元（含稅）抵銷後，而另行起訴請求上訴人再賠償不足之5,821 萬9,869元（含稅），經臺灣臺北地方法院以103 年度建字第37號另案民事事件受理，亦有民事變更聲明暨準備㈣狀足考（本院卷一第87至90頁）。抑且，被上訴人於104 年10月15日發函請求合庫松山分行依履約保證金連帶保證書給付系爭履約保證金時僅表示：「…按系爭分包契約一般條款第18.1條第4項約定…分包契約如因可歸責於共同承攬商（即上訴人）之事由而終止，本公司（即被上訴人）得就為完成本工程所支付之一切費用向共同承攬商求償，該損害賠償債務亦在貴行（即合庫松山分行）履約保證金之擔保範圍內…本公司為完成系爭分包工程，就共同承攬商未完工部分辦理重新發包，截至104 年7 月31日止，重新發包工程款已高達36億2,909萬3,974 元，扣除共同承攬商就該未完成部分之契約價金，總計本公司因共同承攬商而終止契約重新發包，遭受至少高達23億1,534 萬1,898 元之價差損失…針對上開違約情事及共同承攬商於系爭工程契約存續期間之違約情事，以及因可歸責於共同承攬商之事由導致系爭分包工程契約終止後對本公司所造成之損害，本公司…向貴行提示履約保證金…」等情，有該存證信函可稽（本院卷一第235 至243 頁）。綜上各節，被上訴人實已就對上訴人之瑕疵擔保請求權，於與系爭確認書第7 條保留應付上訴人之工程款抵銷後，餘額選擇採取以另行提起訴訟之方式行使權利，甚且於向合庫松山分行行使系爭履約保證金請求權所主張權利之內容，亦僅執其依系爭分包契約一般條款第18.1條第4 項之重新發包價差損害賠償權利而為主張（另詳後述），堪認被上訴人非依系爭確認書上開第7 條約定以系爭履約保證金抵付上訴人應負瑕疵擔保責任，系爭履約保證金當無轉化為保固保證金之性質。故被上訴人前開所為之抗辯，固尚不足取。
㈡至上訴人主張：渠等並無被上訴人所稱於系爭分包契約101
年2 月24日經終止時施工進度落後達20﹪以上之情形，且施工進度落後亦不可歸責於渠等，自無系爭分包契約一般條款第18.1條第4 項約定之適用，渠等自得依系爭分包契約特定條款第2.4 ⑴條、一般條款第8.4.1 ⑵條B 款及第8.4.3 條約定，請求被上訴人退還系爭履約保證金本息云云。茲查：⒈兩造於系爭分包契約特定條款第2.4 ⑴條約定：「履約保證
金之遞減及發還，依本分包契約一般條款第8.4.1 ⑵條規定辦理」（原審卷五第34頁），及一般條款第8.4.1 ⑵條B 款約定：「履約保證金得於本工程估驗計價進度依序達25% 、
50 %及75 %時，分別減除或無息發還全額之25 %。俟本工程依第19.7條〔驗收〕規定辦理驗收合格後，減除或無息發還剩餘之25 %」（原審卷五第93頁），係以兩造間就系爭分包工程估驗計價進度而定系爭履約保證金發還比例。至系爭分包契約一般條款第8.4.3 條第1 項約定：「若發生終止分包契約，且分包廠商（即上訴人）領有預付款者，應於30日內將未扣還之預付款金額，並加其自支領預付款日起迄退還日之利息一併退還廠商…廠商（即被上訴人）將俟分包廠商退還前述款項後30日內無息退還其預付款還款保證及履約保證金…」（原審卷五第95至96頁），固未明訂系爭分包契約終止原因是否出於可歸責於上訴人之事由所致；惟對照第18.1條「因分包廠商之違約而終止分包契約」第1 項約定：「如分包廠商有下列任一違約行為，經廠商通知限期改善而仍未照辦時，廠商得不經催告終止分包契約之一部或全部：…⑶施工進度較預定進度落後達20% …」、第4 項約定：「本分包契約依本條約定終止一部或全部時，廠商應儘速評估本工程、器材、分包廠商文件之代價及任何其他依契約約定應給付分包廠商之款項；但在本工程（按：即系爭分包工程，見系爭分包契約一般條款第1.1 （）條約定，原審卷五第66頁）全部竣工前，對分包廠商應得款項得暫扣不發，履約保證金亦暫不予發還。至本工程經廠商自辦或另行招商承辦竣工後，由廠商查核為完成本工程所支付之一切費用。如該金額大於由分包廠商依約完成之工款，分包廠商應將其差額賠償廠商，或由廠商自分包廠商之履約保證金內扣抵。如上述金額小於分包廠商可得之工款，廠商應將前述暫扣款項之差額給付分包廠商，並無息發還履約保證金。」（原審卷五第
131 至132 頁）可知在系爭分包契約於因可歸責於上訴人之違約事由，而由被上訴人依一般條款第18.1條約定終止契約情形時，既已明訂「在本工程（即系爭分包工程）全部竣工前，對分包廠商應得款項得暫扣不發，履約保證金亦暫不發還」，且被上訴人得就另行招商承辦後續未完成工程所支付之差額費用請求上訴人賠償，由系爭履約保證金內扣抵，此際自應優先適用一般條款第18.1條約定，而無上開一般條款第8.4.1 ⑵條B 款約及第8.4.3 條約定之適用，應堪認定。
⒉被上訴人於兩造簽訂101 年2 月24日第四次協議書時，已向
上訴人為終止系爭分包契約之意思表示，此觀之協議書第1條條款記載即明（原審卷一第66頁）；被上訴人並於101 年
2 月24日寄發存證信函對上訴人表示係依系爭分包契約一般條款第18.1條第1 項第⑶款「施工進度較預定進度落後20﹪」、第⑸款「其他未遵守本契約規定情節嚴重」即上訴人有故意怠工且不配合介面廠商施作進度之重大違約行為，而終止系爭分包契約，經上訴人於101 年2 月25日收受該存證信函，此節亦為兩造所不爭執（見三之㈤所載），而為終止事由之補充；上訴人對系爭分包契約係由被上訴人行使終止權一節並不爭執（本院卷一第231 頁反面、原審卷二第134 頁反面），僅爭執其有無上開系爭分包契約一般條款第18.1條第1 項第⑶款及第⑸款所訂之違約事由。
⒊對此上訴人主張：兩造系爭分包契約附錄二「分包合約完工
時程」第1.0 條第2 項及一般條款第6.7 條、第9.6 條、第
9.7 條均有就工期及工期展延等事項為約定，故不應以業主高鐵局核定之工期為依據云云（本院卷一第47至50頁）。查：
⑴依系爭分包契約特定條款第8.0 條約定：「分包廠商（按：
即上訴人）確認且充份瞭解本分包契約之責任與主契約為完全分包（back to back) 關係，主契約有關分包工程部份所有來自業主（按：即業主高鐵局）之要求（包括業主扣款、罰款及各項規費和技師簽證等) 必須完全由分包廠商承受。
」及特定條款第36.0條約定：「廠商（按：即被上訴人，見系爭分包契約一般條款第1.1 ⑸條約定，原審卷五第65頁）應以業主對本工程（按：即系爭分包工程，見系爭分包契約一般條款第1.1 （）條，原審卷五第66頁）之任何核定、命令及解釋為本工程之核定、命令及解釋，並以業主為本工程所訂有關之日期為辦理本工程之日期（另有規定者除外）」（原審卷五第36、39頁），可知系爭分包工程之核定、日期進度等事項，依上開第8.0 條、第36.0條約定應以業主高鐵局所為之核定為依據，就此上訴人亦曾自陳：「工期應以業主核定的為準」等語綦詳（原審卷三第70頁）。
⑵上訴人雖復主張：如適用系爭分包契約特定條款第36.0條約
定，認為應以業主高鐵局核定工期為兩造間系爭分包契約工期認定之依據，不啻等同於伊捨棄一切對被上訴人可以主張展延工期之權利，而需承擔因可歸責於被上訴人所致遲延，甚至係主契約廠商之其他子系統分包廠商所致遲延之全部不利益，導致系爭分包契約一般條款中第9.6 條、第9.7 條相關工期展延規定，全部形同贅文云云（本院卷一第51頁）。
惟查，依兩造於96年8 月15日簽訂之補充文件修訂第一號將系爭分包契約主文第5 條約定變更為：「凡本分包契約內所附文件及所引述之文件均為構成本分包契約之一部分，並得相互解釋應用，其優先適用順序如下：⑴分包契約主文，⑵分包契約特定條款（附錄一），⑶分包契約完工時程（附錄二），⑷分包契約工地設施（附錄三），⑸分包廠商保險事項（附錄四），⑹分包契約一般條款（附錄五），…」（本院卷一第81頁），為兩造所不爭執（本院卷一第48、250 頁），可知，系爭分包契約之特定條款應優先於一般條款而為適用，就一般條款與特定條款同有規範之事項，自應以特定條款排除一般條款之適用，始符上開主文條款訂定優先適用順序之意旨；縱使特定條款中將某類事項以「另有規定者除外」之除外條款，開放其他條款之適用，該其他條款亦應以具有排除特定條款現有規定者為限，始得優先於特定條款而適用。倘就同一事項優先適用之特定條款已為規範，即不得因特定條款定有「另有規定者除外」之除外規定，即轉而適用本應劣後適用之一般條款。是以，系爭分包工程之一般條款第9.6 條第1 項雖有「本分包契約、業主需求及規範所訂定之全部竣工日期、分段竣工日期或其他主里程碑時程，應嚴予遵守。除非所定日期或工期按第9.7 條『展延工期』辦理修訂，否則不得延後」及第9.7 條第1 項訂有九款廠商應予展延工期之事由，第2 項但書就展延工期之申請並有「以廠商（即被上訴人）正式核准者為準」等條款（原審卷五第99頁），然就此條款所規範之工期事項既已經特定條款於上開第8.0 條、第36.0條明文所為「主契約有關分包工程部份所有來自業主（即業主高鐵局）之要求…必須完全由分包廠商（即上訴人）承受」並「以業主為本工程所訂有關之日期為辦理本工程之日期」約定排除，揆諸上開說明，自不得再回歸適用一般條款第9.6 條、第9.7 條約定。再參據兩造於
100 年2 月25日簽訂之第三次協議書（原審卷一第42至45頁）中第3 條約定：「有關蘆竹機廠工期展延案，雙方同意共同向甲方（即被上訴人）業主高鐵局爭取因高鐵局之因素所衍生35個月之展延工期，乙方（即上訴人）同意盡其最大努力配合甲方關於申請蘆竹機廠工期展延案之一切作業」、第
4 條約定：「乙方應依甲方指示繼續施作本分包契約工程」（原審卷一第42頁），並同意「分包合約里程碑將蘆竹機廠土建工程因高速鐵路工程局（即業主高鐵局）之因素所衍生35個月之展延工期展延案將依雙方（即兩造）共同向高速鐵路工程局爭取蘆竹機廠展延工期定案結果予以調整」等情（原審卷一第45頁），益見上訴人願配合與被上訴人共同向業主高鐵局就蘆竹機廠工程部分申請展延工期，並同意依業主高鐵局展延工期之結果調整蘆竹機廠里程碑即完工時程（見系爭分包契約附錄二「分包合約完工時程」，原審卷五第43、46頁）。綜此，堪認系爭分包工程之工期應以業主高鐵局核定之工期為據。
⒋上訴人主張：兩造於系爭分包契約終止前，向來以被上訴人
提送予業主高鐵局之「OF版」工作計畫網圖作為工程進度之控管，被上訴人提送予業主高鐵局之施工月報亦係以「OF版」工作計畫網圖作為比較基準，故非以業主高鐵局於100 年
2 月24日「核定1 版」為工期即工作進度認定依據；況被上訴人曾先後於100 年2 月25日、100 年12月27日向業主高鐵局申請展延工期，且展延事由與系爭分包工程有關，故兩造間工期至少亦應以業主高鐵局依據第二次工期展延核定結果頒與之「核定2 版」工作計畫為上訴人實際進度落後與否之認定等語（原審卷二第142 頁、卷三第74頁及本院卷一第50至55頁）。查：
⑴被上訴人前於100 年5 月24日以SCO-000-00-0000 號函送「
100 年5 月18日『配合工作計畫OF版之提送，機廠土建及廠外變電站時程確認檢討會』會議紀錄」予采盟公司，該會議紀錄固記載：「采盟公司依據目前現況之施作狀況判定與丸紅（即被上訴人）達成共識，青埔機廠、蘆竹機廠及廠外變電站，依據丸紅公司提送業主之工作計畫OF版之時程目標進行施工」等情（原審卷二第29至30頁）。惟業主高鐵局並未核定以此工作計畫OF版作為工期之依據，此業經兩造陳述明確（本院卷一第232 頁）。至業主高鐵局雖於100 年2 月24日曾發函通知被上訴人就系爭主工程，第一階段（中壢站至三重站含尾軌）主里程碑之商業運轉開始日期自100 年2 月26日延至102 年1 月10日共684 日，竣工日期自101 年2 月26日延至103 年1 月10日共684 日，但同時要求被上訴人應依該次核可展延日數及工程現況重新製作提報工作計畫，有業主高鐵局100 年2 月24日高鐵四字第1000003723號函可稽（原審卷一第293 至294 頁），益見業主高鐵局並未曾同意並核定以OF版工作計畫作為系爭主工程之工期里程碑，依系爭分包契約特定條款第8.0 條、第36.0條約定，此自非可憑為系爭分包工程工期認定之基準。
⑵嗣業主高鐵局再於100 年9 月21日以高鐵捷系字第10000126
87號函檢送依據被上訴人100 年7 月22日提送ME01標「工作計畫OF版」及高鐵局100 年2 月24日核定第一次工期展延（第一階段商業運轉102 年1 月10日）辦理修訂，核定第一次工期展延之ME01標工作計畫之網圖及S 曲線（核定1 版）予被上訴人（原審卷一第298 至299 頁）；再於100 年11月1日以高鐵捷系字第10000142401 號函檢送依核定1 版辦理之各子系統分月重要工作項目及預定進度表予被上訴人（原審卷二第47至49頁）；復參以采盟公司與被上訴人先後均有出席業主高鐵局於100 年12月26日召開之「機場捷運青埔及蘆竹機廠進度檢討會第36次會議」及業主高鐵局100 年12月29日會議時，業主高鐵局及與會人員於會議中均有提及核定1版工期一事，有高鐵局100 年1 月4 日高鐵捷機土字第1010000004號函、100 年12月27日高鐵捷機土字第1000017750號函附之各該會議紀錄足稽（原審卷一第300 至302 頁、本院卷二第131 至133 頁，見原審卷一第301 頁之會議結論㈡、本院卷二第132 頁之會議結論㈠及㈢所載）。足見，業主高鐵局已於系爭分包工程進行中之100 年9 月21日核定第一次工期展延後之工作計畫即「核定1 版」予被上訴人，則兩造間系爭分包契約之工期，依上開特定條款第36.0條約定本應以此為據。故上訴人主張：被上訴人直至101 年2 月16日始將「核定1 版」轉送於伊，足見並未曾以業主高鐵局「核定
1 版」為系爭分包工程之工期即工作進度認定依據，而係以OF版工作計畫作為工程進度控管云云，自不足取。
⑶惟被上訴人於其在101 年2 月24日向上訴人表示終止系爭分
包契約之前，業已再向業主高鐵局申請第二次展延系爭主工程包括系爭分包工程在內之工期，並於業主高鐵局在100 年12月29日進行之「機場捷運ME01標機廠土建工程履約進度嚴重落後檢討會議」中向業主高鐵局表示：「丸紅公司表達目前ME01標第一次工期展延之工作計畫網圖及S 曲線（核定1版）之時程係屬業主及工程司片面認定，依該公司內部控管時程，機廠土建工程為有進度嚴重落後情事，且本標第二次工期展延相關文件業提報審核…」等語，有業主高鐵局100年1 月4 日高鐵捷機土字第1010000004號函附之該日會議紀錄可稽（原審卷一第300 至302 頁，見第301 頁會議結論㈡所載）。並業主高鐵局業以101 年12月18日高鐵捷系字第1010016527號函送被上訴人ME01標第二次工期展延後之工作計畫（核定2 版）時程網圖及關鍵日期（原審卷二第157 至
162 頁）；復以102 年1 月15日高鐵捷系字第1020000666號函送被上訴人ME01標工作計畫（核定2 版）預定進度修訂版（原審卷二第163 至174 頁）。則業主高鐵局准予核定之「核定2 版」工作計畫固係在被上訴人為終止系爭分包契約意思表示之後，惟因該次展延工期所審酌之事由均係在系爭分包契約終止前所發生者，故本諸前述系爭分包契約特定條款第8.0 條、第36.0條完全分包契約之精神及約定，自仍拘束兩造，俾憑為上訴人實際進度有無落後20﹪與否之工期認定依據。
⒌上訴人主張：依業主高鐵局於101 年12月18日核定ME01標第
二次工期展延後之工作計畫（即核定2 版），伊等並無工作進度落後達20﹪云云（本院卷一第54頁），固提出其按「核定2 版」工作計畫為基準，考量所佔權重、每月預定完成工作之進度值等參數後，重新核算系爭分包工程每月合理預定進度之施工進度曲線圖為佐（原審卷三第84至94頁）。被上訴人就此已抗辯：此工程進度曲線圖係上訴人自行製作之文件，與監造月報記載之業主核定日期不符，亦與現況不符等語（本院卷一第103 之1 頁）。經查，依業主高鐵局以上開
102 年1 月15日函送被上訴人ME01標工作計畫（核定2 版）預定進度修訂版之各子系統施工預定進度彙整表下方「備註」欄記載：「101 年8 月前之預定進度，係依據100 年9 月頒佈之核定1 版預定進度，自101 年9 月開始採用EOT2R 之預定進度」，有業主高鐵局監造單位之該預定進度彙整表可憑（原審卷三第44頁）。而依系爭主工程之監造顧問（SC01）101 年2 月監工月報顯示，上訴人所承攬之系爭分包工程部分截至101 年2 月25日為止，青埔機廠預定進度為100 ﹪、實際進度僅81.050﹪，蘆竹機廠預定進度為85.266﹪、實際進度僅32.090﹪，A3及A8主變電站（即機廠外主變電站）土建工程預定進度為100 ﹪、實際進度僅73.590﹪（原審卷三第45頁），整體工程落後進度實已達30.622﹪（原審卷三第17頁）。次查，依兩造間系爭分包契約一般條款第18.1條「因分包廠商（即上訴人）之違約而終止分包契約」第1 項約定：「如分包廠商有下列任一違約行為，經廠商（即被上訴人）通知限期改善而仍未照辦時，廠商得不經催告終止分包契約之一部或全部：…⑶施工進度較預定進度落後達20%…」（原審卷五第131 頁），業如前述。而查被上訴人已於
101 年2 月9 日發函限期上訴人於文到10日內改善系爭分包工程中機廠土建工程各工區進度嚴重落後及怠工情形，有被上訴人101 年2 月9 日SCO- 000-00-0000號函足稽（原審卷一第48至49）。則被上訴人依系爭分包契約一般條款第18.1條第1 項第⑶款之約定，以上訴人「施工進度較預定進度落後達20% 」而於101 年2 月24日為終止系爭分包契約之意思表示，自生效力。上訴人雖聲請以業主高鐵局展延後之「核定2 版」為據，就系爭分包工程101 年2 月份合理預定進度應為若干、上訴人實際施工進度為多少等各節為鑑定（原審卷三第99至100 頁、本院卷二第268 頁反面）；惟查，業主高鐵局「核定2 版」與「核定1 版」就各子工程施工預定進度之差異，僅在101 年9 月之後，已如前述，然系爭分包契約早於101 年2 月24日即經終止，從而，關於系爭分包工程施工進度之認定，當不因「核定2 版」而有影響，是上訴人所為上開鑑定之聲請，核無調查之必要。
⒍承前所述，系爭分包契約一般條款第18.1條第4 項約定應優
先於一般條款第8.4.1 ⑵條B 款及第8.4.3 條約定而予適用，則上訴人主張其得依一般條款第8.4.1 ⑵條B 款之約定請求被上訴人按比例解除履約保證責任云云，自非可取。又被上訴人已抗辯：伊為完成系爭分包工程，就上訴人未完成部分重新發包支出工程款達37億7,307 萬0,001 元，扣除上訴人未完成部分之契約金額12億4,488 萬8,353 元、被上訴人已另案於臺灣臺北地方法院103 年度建字第37號起訴請求上訴人賠償瑕疵修補費用6,828 萬2,302 元後，仍受高達24億5,989 萬9,346 元重新發包價差損失，得以此依系爭分包契約一般條款第18.1條第4 項約定扣抵系爭履約保證金而無庸返還上訴人等語，業據其提出重新發包價差求償金額計算表、重新發包契約及實支單據、另案民事變更聲明暨準備㈩狀為證（本院卷二第143 至170 頁、外放證物）；經本院闡明命上訴人就被上訴人重新發包價差損失是否大於系爭履約保證金數額表示意見（本院卷二第244 頁反面），上訴人僅空言表示：經伊等逐一審閱被上訴人所提重新發包契約及實支單據等證物後，認為這些資料難以證明均為重新發包之證據資料，爭執被上訴人重新發包費用差額大於系爭履約保證金數額云云（本院卷二第200 頁反面、第249 頁），然迄未就被上訴人上開抗辯及舉證有何與事實不符之處進而詳為主張及陳述，自難憑此即為不利於被上訴人之認定。從而，被上訴人抗辯依系爭分包契約一般條款第18.1條第4 項約定，其得以系爭履約保證金扣抵上開重新發包價差損失，自為可採。則上訴人主張依系爭分包契約特定條款第2.4 ⑴條、一般條款第8.4.1 ⑵條B 款及第8.4.3 條約定，請求被上訴人返還系爭履約保證金本息，自屬無據，不應准許。
⒎被上訴人依系爭分包契約一般條款第18.1條第1 項第⑶款約
定，以上訴人「施工進度較預定進度落後達20% 」終止契約既已足生效力，則兩造間其餘有關上訴人得否另據同條項第⑸款「其他未遵守本契約規定情節嚴重」約定，以上訴人未善盡配合關連廠商界面要求之義務，不遵守界面協調會議所達成按時程移交區域、界面予子系統進場施工之合意及指示，復自100 年12月起出工人數遽減而有故意怠工情形，嚴重影響工程進行，為重大違約為由終止契約，所為之攻擊防禦並所提證據，即與前開認定結果無影響，無再予論究之必要，亦併敘明。
五、綜上所述，上訴人於本院為訴之變更，依系爭分包契約特定條款第2.4 ⑴條、一般條款第8.4.1 ⑵條B 款及第8.4.3 條約定，請求被上訴人給付2 億4,637 萬5,000 元，及自105年6 月15日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 劉素如法 官 賴錦華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 20 日
書記官 陳禹任附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。