臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第532號上 訴 人 聯英建設有限公司法定代理人 林英興訴訟代理人 程昱菁律師被 上訴人 游玉緒訴訟代理人 李永然律師複 代理人 羅元秀律師訴訟代理人 黃介南律師
林世超律師上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國104年4月20日臺灣宜蘭地方法院103年度訴字第61號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除駁回上訴人關於移轉登記假執行之聲請部分外均廢棄。
被上訴人應將宜蘭市○○○段○○○段○○○○○號，門牌號碼宜蘭市○○路○○號建物之所有權移轉登記予上訴人。
被上訴人應自宜蘭市○○○段○○○段○○○○○號，門牌號碼宜蘭市○○路○○號建物遷出並將該建物返還予上訴人。
被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第三項命被上訴人遷讓返還房屋部分，於上訴人以新台幣玖拾萬元供擔保後，得為假執行，但被上訴人以新台幣貳佰柒拾萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本訴部分：㈠按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請
求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於原審主張被上訴人未經伊同意即自行占有門牌號碼宜蘭市○○路○○號房屋，爰依兩造間所訂契約第9條、民法第259條、第767條規定請求被上訴人遷出並返還該房屋（見原審卷二第173頁）。嗣於本院追加依民法第962條規定為前開請求（見本院卷二第170頁），核其先後主張之基礎事實同一，所為訴之追加，應予准許，合先敘明。
㈡上訴人主張：民國97年間，伊因需資金週轉應急，乃將已興建
但未完工之門牌號碼宜蘭市○○路○○號房屋（下稱系爭房屋）及所坐落之宜蘭縣宜蘭市○○○段○○○段00○00地號土地（下稱系爭土地，與上開房屋合稱系爭房地），以新臺幣（下同）700萬元之低價，出售予被上訴人。兩造並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定價金分4期給付，即簽約款100萬元、完稅款50萬元、房屋過戶完成款150萬元，及尾款400萬元。詎被上訴人僅給付第一、二期款，於伊依約辦理系爭房屋過戶完成後，被上訴人逕以伊未依約完工為由自行扣留30萬元，而僅給付房屋過戶完成款中之120萬元。又伊尚未辦理交屋，被上訴人即自行占有系爭房屋。嗣伊於103年1月7日發函定期催告被上訴人履約，被上訴人仍未給付價金，亦拒不交付土地過戶文件履行，伊乃於103年1月14日依系爭買賣契約第9條第2項約定解除契約。系爭買賣契約既經解除，爰依系爭契約第9條第2項約定、民法第259條、第767條規定請求㈠被上訴人應將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人；㈡被上訴人應自系爭房屋遷出並返還予上訴人。
原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，並追加民法第962條規定，請求返還系爭房屋。其上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴及假執行之聲請部分廢棄。㈡被上訴人應將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人。㈢被上訴人應自系爭房屋遷出，並將房屋返還上訴人。㈣願供擔保請准宣告假執行。
㈢被上訴人則以：伊已將房屋過戶餘款30萬元交由上訴人代理人
林美治收受。林美治曾任原法院法官，倘未獲上訴人授權，以其專業知識及經驗，豈敢擅自表明為上訴人之代理人，況林美治曾為上訴人股東，並曾自上訴人受讓多筆不動產，可見其與上訴人關係密切，縱未獲授權，亦有民法第169條規定表見代理之適用，是伊並無拒付價金情事。且上訴人因尚有系爭買賣契約第13條所列事項未完工，同意伊保留30萬元做為其履行上開未完工項目之擔保，故伊保留該30萬元，乃行使同時履行抗辯，自屬合法。又系爭土地之抵押權至97年10月31日始塗銷，致上訴人遲未能辦理土地過戶事宜，伊並未拒絕提供辦理土地過戶文件。再者，系爭買賣契約特約事項第5點載明依現況先行交屋，上訴人法定代理人亦當場交付鑰匙予伊點交房屋，伊非無權占有等語，資為抗辯。其答辯聲明：上訴駁回。
二、反訴部分：㈠被上訴人提起反訴主張：系爭土地所有權人為訴外人林紹，且
上訴人亦未塗銷系爭土地之抵押權設定登記。上訴人既未履行辦理土地過戶及塗銷抵押權登記之出賣人義務，伊自得依系爭契約第8條、第9條第3款及民法第226條第1項、第216條第1項、第353條之規定，請求債務不履行之損害賠償，並得依民法第360條規定，請求上訴人負物之瑕疵擔保損害賠償責任。而伊購買系爭房地之價格為700萬元，上訴人於102年9月21日將與系爭房地同排之文化路72號房地出售予他人，其買賣價格為1800萬元。是以如上訴人依約辦理系爭土地過戶，則伊於102年間出售系爭房地即可獲得1100萬元之利益（0000－000＝1100），扣除伊未付之土地價款400萬元後，尚可獲取700萬元利益。因上訴人未依約履行，致伊受有上開損害，為此依系爭契約、民法第353條、第360條及債務不履行規定請求上訴人賠償伊400萬元及自反訴狀繕本送達翌日即103年3月21日起至清償日止按年息5%計算之利息（其餘損害範圍則保留請求權）。
原審判命上訴人如數給付，並定擔保金額為准、免假執行之宣告。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
㈡上訴人則以：系爭契約業已合法解除，被上訴人無從對伊請求
土地未過戶之損害賠償。縱系爭土地無法過戶係可歸責於伊，然房地產價值之高低及漲跌牽涉因素眾多，且被上訴人就系爭土地並無預定出售之計劃，況系爭土地亦因其上蓋有系爭房屋而乏人問津。被上訴人主張受有系爭土地漲價400萬元之預期利益損害，並無理由等語，資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決關於此部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查兩造於97年4月29日簽訂系爭買賣契約，約定被上訴人以總價700萬元向上訴人買受系爭房地，分4期付款，即簽約款100萬元、完稅款50萬元、房屋過戶完成款150萬元、尾款400萬元，並於第13條特約約定：「其他約定事項：未完成部分⑴房屋正面1、2樓之外觀、騎樓地板、騎樓進入屋內前頭地板和騎樓連結部分約20cm（騎樓門面未完成部分全部完成）；⑵電梯試乘完成；⑶送水送電完成；⑷房屋後面部分（砌牆部分）負責單面2次粉光完畢；⑸現況先行交屋。」。系爭房屋已於97年5月27日辦理所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人已交付上訴人簽約款100萬元、完稅款50萬元、房屋過戶完成款中之120萬元，餘30萬元交予訴外人林美治。系爭土地現仍登記為上訴人之父林紹所有，其上抵押權於97年10月31日塗銷。上開各情為兩造所不爭執（見原審卷一第111頁、卷二第61、62頁、本院卷二第61頁），並有系爭買賣契約、存證信函、國內快捷／掛號／包裹查詢、支票、土地及建物登記謄本、支票、承諾書、羅東鎮農會103年5月30日羅鎮可農信字第0000000000號函可稽（見原審卷一第5至16、42至50、63至71頁、卷二第1頁）。
四、上訴人主張被上訴人僅給付房屋過戶款150萬元中之120萬元，未依約給付餘款30萬元，伊於103年1月7日發函定期催告被上訴人履約，被上訴人於翌日收受，仍未履行，伊乃於103年1月14日發函解除系爭契約，該函已於同年月15日送達被上訴人，爰依系爭契約第9條第2項、民法第259條、第962條、第179條規定請求被上訴人應將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人，並自系爭房屋遷出返還予上訴人等語，且提出存證信函及回執為佐（見原審卷一第10至16頁）。被上訴人對收受前開存證信函乙節固不爭執，惟否認系爭買賣契約業經合法解除，並以前詞置辯。經查：
㈠系爭房地買賣總價金700萬元，其付款約定為：⑴簽約款100萬
元於簽訂系爭買賣契約同時支付之；⑵完稅款50萬元於97年5月支付；⑶房屋過戶完成支付150萬元；⑷尾款400萬元，雙方應在被上訴人付清所有價款時完成交屋手續，上訴人則應於交屋日前將原設籍系爭買賣契約標的之所有戶籍或公司登記、營利事業等全部遷出，此觀系爭買賣契約第2條、第3條約定甚明（見原審卷一第6、43、65頁）。而系爭房屋已於97年5月27日辦理所有權移轉登記予被上訴人，此為兩造所不爭執，並有建物登記謄本可稽（見原審卷一第50、84頁、卷二第275頁）。
是被上訴人自有依約給付第⑶期款150萬元之義務。
㈡查被上訴人僅交付上訴人第⑴期簽約款100萬元、第⑵期完稅
款50萬元、第⑶期房屋過戶完成款中之120萬元。被上訴人雖辯稱其就第⑶期餘款30萬元已交付上訴人代理人林美治，退步言，縱認林美治未獲上訴人授權，惟林美治曾為上訴人股東，並曾自上訴人受讓多筆不動產，可見其與上訴人關係密切，自有民法第169條規定表見代理之適用云云。但查：
⒈被上訴人曾交付面額30萬元支票乙紙予林美治，經林美治於系
爭買賣契約末頁書立「茲收到游玉緒交付新台幣參拾萬元支票乙張（AZ0000000）林美治代102.1.28」，及於該紙支票影本上記載「聯英建設代理人林美治102.1.28」，並出具記載「買受人游玉緒於本日匯款新台幣參拾萬元整房屋尾款予聯英建設有限公司，由該公司代理人林小姐承諾於二週內完成水電安裝及窗戶部分及電梯口之地板花崗石部分，並完成電梯試乘。」（見原審卷一第45、48、72頁）。惟上訴人堅決否認授權林美治收受系爭買賣價金，證人林美治固承認上開文字及簽名為其所書，並出具上開承諾書，然於原審結證稱：當天我在聯英建設的接待中心，我聽到外面騎樓有很大聲的爭吵，我出去看到上訴人法定代理人林英興與被上訴人在爭吵，林英興很氣憤的走了，之後我好奇就去跟被上訴人聊，從被上訴人敘述中，了解她因林英興有些事項未做好而不願支付30萬元，後被上訴人好像願意付這30萬元，但要求林英興要將她認為沒有做好的事情做好，伊認為這樣應該很好處理，就與她相約在陳麗情代書事務所，當時我們二人是借用代書事務所的客廳談，代書未理會我們，被上訴人簽30萬元支票，伊收受之後，就說沒有問題，伊會跟林英興轉達。然伊告知林英興此事並欲交付支票時，遭林英興痛罵，林英興很生氣，並拒絕收受支票。後伊發了2次存證信函要把支票寄還給被上訴人等語（見原審卷一第175至177頁）。證人即代書陳麗情亦證稱林美治跟買方臨時說要到我辦公室交款，但那一次我不在，她們還是在我辦公室處理，助理有在辦公室，但是由她們自己談等語（見原審卷一第171頁）。二人所述互核相符。參以林美治迭於102年2月1日、同年8月2日寄發存證信函予被上訴人，表明其原係基於好意，私自代收支票及簽署承諾書，但未獲上訴人接受與承認，故欲退還該支票；因未獲被上訴人置理，乃於103年1月21日再以存證信函表明其未經上訴人法定代理人林英興授權，擅作主張收受支票，而將該支票寄還被上訴人之訴訟代理人林世超律師，此有存證信函及回執可稽（見原審卷一第145至153頁）。足證林美治未獲上訴人授權處理系爭買賣事宜。被上訴人徒以林美治曾任法官，深諳法律，苟未獲授權焉敢以代理人身分出具承諾書，而抗辯林美治應為上訴人代理人，有權收受第⑶期餘款30萬元云云，即無可採。
2.按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169條本文固著有規定。惟所謂由自己之行為表示以代理權授與他人，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。至所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院68年台上第1081號、60年台上第2130號判例參照）。申言之，所謂由自己之行為表示以代理權授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見其將代理權授與他人之事實，方足當之。倘無此事實，即不應令其對第三人負授權人之責任。所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，係指知他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時，原即應為反對之表示，使其代理行為無從成立，以保護善意之第三人，竟因其不為反對之意思表示，致第三人誤認代理人確有代理權而與之成立法律行為，自應負授權人之責任者而言。如於法律行為成立後，知其情事而未為反對之表示，對業已成立之法律行為已不生影響，自難令負授權人之責任（最高法院100年度台上第596號判決參照）。被上訴人雖謂上訴人法定代理人曾於100年5月31日將其出資額100萬元轉讓予林美治，林美治再於101年12月28日將該100萬元轉讓由林英興承受，且林美治曾從上訴人處受多筆不動產，足見林美治與上訴人關係斐淺，上訴人自應負表見代理之責云云。然依證人林美治前開證述，其係在林英興憤而離去後，基於好奇而與被上訴人相聊，並自被上訴人敘述中了解二人係因30萬元發生不快，乃自行與其相約在代書事務所收受該30萬元支票，並允諾向林英興轉達。觀其過程，其與被上訴人談話時，林英興已離開現場，而其與被上訴人於代書事務所收受30萬元之前或當時，上訴人並無任何表見事實，或知林美治表示為其代理人而不為反對之表示，致使被上訴人誤信林美治有代理權之情形，揆諸前揭說明，尚與表見代理之要件有間。至被上訴人於訴訟中指稱林美治曾為上訴人股東，且上訴人法定代理人之父林紹曾移轉多筆土地至林美治名下等情，雖據被上訴人提出臺灣宜蘭地方法院檢察署102年度偵字第2931號、103年度偵字第1793、1794號不起訴處分書為佐（見原審卷二第116至119頁），並經原審函調聯英建設有限公司變更登記表、股東同意書查明無訛（見原審卷一第303、306、307頁），惟此乃被上訴人於訴訟後始提出之主張，而非林美治收受30萬元時上訴人之表見事實，核與表見代理之要件有間。至被上訴人指稱林美治出現於上訴人之接待中心，並與其相約至系爭買賣約定交款之代書事務所乙節，乃林美治個人行為，尚難執此認上訴人有表見事實。證人林美治固稱其向被上訴人表明係上訴人法定代理人之朋友，且曾擔任上訴人會計等語（見原審卷一第177頁），惟此乃林美治片面陳述，與上訴人無涉，要不得執此認上訴人應負表見代理責任。被上訴人另稱上訴人之法定代理人林英興曾當面向伊表示林美治為上訴人之代理人，且為上訴人之總管，伊始信賴林美治得代理上訴人云云，已據上訴人堅決否認，被上訴人復未能出舉證以實其說，自難憑採。被上訴人復謂上訴人事後未為反對之意思表示，惟上訴人既無表見事實，縱於法律行為成立後，知其情事而未為反對之表示，對業已成立之法律行為不生影響，自難令負授權人之責任，況林美治早於102年2月1日即發函告知被上訴人上情。是被上訴人此節所辯，洵無可取。
㈢被上訴人另抗辯因系爭買賣契約第13條所列事項未全部完工，
故上訴人同意伊保留30萬元供作擔保云云。惟上訴人堅決否認曾同意被上訴人保留系爭30萬元，證人即代書陳麗情亦證稱伊不知有保留30萬元之事（見原審卷一第170頁），被上訴人復未能舉證以實其說，已乏所憑。況如上訴人同意其保留該款，被上訴人又何須交付林美治30萬元，由此益見被上訴人所辯矛盾，難以信實。
㈣按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之
債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院103年度台上字第1155號判決參照）。被上訴人雖稱系爭買賣契約第13條約定事項未完成，且系爭土地非上訴人所有，故伊保留該30萬元，係就前開第13條約定事項及系爭土地之過戶行使同時履行抗辯云云。
查系爭買賣契約第3條之付款約定為：⑴簽約款100萬元於簽訂系爭買賣契約同時支付之；⑵完稅款50萬元於97年5月支付；⑶房屋過戶完成支付150萬元；⑷尾款400萬元，雙方應在被上訴人付清所有價款時完成交屋手續，上訴人則應於交屋日前將原設籍系爭買賣契約標的之所有戶籍或公司登記、營利事業登記等全部遷出（見原審卷一第43頁）。是第3期價款於房屋過戶完成即應支付，此觀上開約定甚明，而系爭房屋於97年5月27日即完成所有權移轉登記，被上訴人僅付房屋過戶款120萬元，系爭30萬元乃其餘款，為兩造所不爭執（見本院卷二第61頁）。揆諸前揭約定，系爭30萬元與房屋完工或土地過戶均非立於對待給付之關係，被上訴人為同時履行抗辯，於法不合。㈤系爭買賣契約第9條第2項約定：「甲方（即被上訴人）不依本
契約履行付款或所定各項義務者，即為違約。如經乙方（即上訴人）催告限期履行，逾期仍不履行時，乙方得解除本契約並沒收甲方已付之價款作為違約賠償……。」（見原審卷一第44頁）。上訴人因被上訴人尚餘房屋過戶款30萬元未付，於103年1月7日發函催告上訴人於文到5日付訖，被上訴人於翌日收受該函，仍未履行，上訴人乃於同年月14日發函解除系爭買賣契約，被上訴人於同年月15日收受該解除函，有羅東郵局存證號碼000011號、000030號存證信函及國內快捷／掛號／包裹查詢可稽（見原審卷一第10至16頁）。是系爭買賣契約業經上訴人合法解除。
㈥按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，民法第259條定
有明文。上訴人前因系爭買賣契約而將系爭房屋所有權移轉登記予被上訴人，為兩造所不爭，則上訴人於解除契約後，請求被上訴人將系爭房屋所有權移轉登記予伊，洵屬有據，應予准許。
㈦次查，系爭房屋現由被上訴人占有中，為兩造所不爭執（見本
院卷二第59頁）。被上訴人並自陳該屋乃上訴人依系爭買賣契約所交付，此雖為上訴人否認，並稱被上訴人未付尾款，兩造尚未完成交屋手續。查，系爭買賣契約第3條第4款固約定：「尾款肆佰萬元整。雙方應在甲方（即被上訴人）付清所有價款時完成交屋手續。乙方則應於交屋日前將原設籍本約標的之所有戶籍或公司登記、營利事業登記等全部遷出。」。惟該約第13條另約定：「現況先行交屋。」。證人即代書陳麗情證稱所謂約定現況交屋就是依據當時的情況先交屋等語（見原審卷一第165頁）。上訴人於原審亦自承所謂現況交屋即是先把房屋給上訴人裝潢而已（見原審卷二第63頁）。證人游昭億證稱伊曾應被上訴人要求為系爭房屋施作鋁窗，是由被上訴人親自開門讓伊進入施作，伊在系爭房屋裡施作時，有遇到上訴人法定代理人林先生（即林英興），他有問我是那裡人，作什麼行業。我施作時間約2個月，先後進場4、5天，每次去都有碰到林先生，我施作的時候，他有時候會進來看一下。被上訴人之鋁窗工程做完一部分後，林先生就叫我替他做同一排房屋後面增建的部分等語（見原審卷一第260至262頁），並有游昭億製作之估價單可佐（見原審卷一第266頁）。足證兩造雖尚未完成契約約定之全部交屋手續，然上訴人已本於系爭買賣契約先行將系爭房屋交予被上訴人占有。而系爭買賣契約既經上訴人合法解除，則其本於民法第259條規定請求被上訴人自系爭房屋遷出，並將之返還上訴人，亦有理由。
五、承前述，系爭買賣契約業經上訴人合法解除，則被上訴人依系爭買賣契約，反訴主張系爭土地所有權人為訴外人林紹，上訴人無法塗銷系爭土地之抵押權登記及辦理所有權移轉登記，應依系爭買賣契約第8條、第9條約定及瑕疵擔保、債務不履行法律關係負損害賠償責任，而請求上訴人給付伊400萬本息，即無理由，不應准許。
六、從而，上訴人本訴依民法第259條規定，請求被上訴人應將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人，並自系爭房屋遷出，將之返還上訴人，洵屬有據，應予准許。被上訴人反訴依系爭買賣契約及瑕疵擔保、債務不履行法律關係，請求上訴人給付400萬元本息，則無理由，應予駁回。原審為上訴人全部敗訴之判決，除上訴人請求被上訴人移轉登記部分因不得假執行，原審予以駁回該假執行之聲請應予維持外，其餘部分則有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，除關於移轉登記駁回假執行部分應予駁回外，其餘部分求予廢棄，為有理由，爰予廢棄，改判如主文第2至4項所示，並就遷出及返還建物部分，依上訴人聲請及依職權分別定供擔保金額為准、免假執行之宣告。
七、本件事證已臻明確，被上訴人聲請函詢彰化縣大城鄉公所關於林美治任職起訖期間（見本院卷二第57頁），核無必要。
兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
民事第八庭
審判長法 官 盧彥如
法 官 吳青蓉法 官 潘進柳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
書記官 魏淑娟附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。