臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第68號上 訴 人 恆隆國際開發有限公司法定代理人 馬子欽上 訴 人 倪其祥共 同訴訟代理人 蕭元亮律師被 上訴人 黃婷鈺訴訟代理人 許博森律師
陳羿蓁律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國103年12月9日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第1231號第一審判決提起上訴，並為上訴之減縮，本院於104年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人恆隆國際開發有限公司拆除坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖編號B2所示部分（面積０點二八平方公尺）之白色圍牆高度二點二三公尺以下及二點三六公尺以上部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外），由被上訴人負擔千分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第459條第1項前段定有明文。本件上訴人於原審受部分敗訴之判決，原上訴聲明：原判決除命上訴人恆隆國際開發有限公司（下稱恆隆公司）應將坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）上，如附圖編號B1所示部分之桌椅搬離、如附圖編號D1所示部分之寬版白色鐵柵欄拆除、如附圖編號D3所示部分之樓梯木板拆除外，其餘不利上訴人恆隆公司及上訴人倪其祥之部分廢棄（見本院卷第12頁）。嗣於民國104年3月23日減縮上訴聲明為：原判決除命上訴人恆隆公司應將系爭土地上如附圖編號B1所示部分之桌椅搬離、如附圖編號D1所示部分之寬版白色鐵柵欄拆除、如附圖編號D3所示部分之樓梯木板拆除，並將附圖編號B1、B2、D1、D3所示部分土地返還共有人全體外，其餘不利上訴人恆隆公司及倪其祥部分廢棄（見本院卷第69頁），其撤回上訴（即減縮上訴聲明）部分，本院毋庸審究，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○巷○○號至51號之房屋（共8棟，1棟6戶，共48戶，以下單獨提及各棟公寓時，僅以號簡稱之），統稱為僑安新村，坐落於系爭土地上，系爭土地為37號至51號共48戶之房屋所有權人所共有。被上訴人為47之5號（即47號6樓）房屋所有權人暨系爭土地共有人之一（權利範圍6000分之126）。上訴人倪其祥為坐落臺北市○○區○○段○○段0000○號即47號1樓房屋（下稱系爭房屋）之所有權人暨系爭土地共有人之一（權利範圍6000分之126）。僑安新村47號與45號為相鄰之公寓，45號、47號前方原有一公共庭院，無任何柵欄阻隔，附連圍繞於45號、47號前方，其上種植草木供全體區分所有權人平日休憩及緊急避難時使用，連接公寓入口與公共庭院之樓梯亦未遭區隔，各住戶得自由以該樓梯通行至庭院，47號後方則有一逃生區域，設置太平梯，供災害發生時住戶避難使用。上開公共空間均未約定由一樓所有權人專屬使用，而係由各棟住戶共同使用一樓空地。惟上訴人倪其祥竟未得其他區分所有權人同意，在系爭土地上如附圖編號D2所示位置私設窄版白色鐵柵欄，將公共庭院一分為二，並將47號後方E部分空地據為己有，於其上增建並裝設鐵門，復將公共空間即系爭土地上如附圖編號B1、B2、D1、D2、D3、E部分，出租予訴外人百分百影視有限公司（下稱百分百公司），百分百公司刈除庭院上原有草木，在如附圖編號B1所示位置舖設地磚，擺放營業用桌椅，在原有十字型水泥牆上高度2.23公尺以下及2.36公尺以上，加砌如附圖編號B2所示部分之白色水泥圍牆，於其上設置「偉忠姐姐的眷村菜」招牌，復在如附圖編號D1所示位置加裝寬版白色鐵柵欄，在如附圖編號D3所示之樓梯上加釘木板，作為餐廳私有樓梯，並更換47號後方公共空間增建物之遮雨棚，於增建物內擺放置物架、冰箱、水槽等物品，作為廚房使用。嗣百分百公司與上訴人倪其祥結束租賃關係，上訴人倪其祥現將系爭房屋出租予上訴人恆隆公司，百分百公司並於103年6月1日移轉其在附圖編號B1、B2、D1、D3、E所置放之物品、更換之遮雨棚之所有權、處分權予上訴人恆隆公司。上訴人上開行為，已侵害被上訴人及其他共有人之權益，經被上訴人委請律師發函請上訴人拆除所設柵欄、地磚並回復原狀後，仍未獲置理，爰依民法第767條、第821條規定，請求上訴人分別拆除或搬離上開私設之地磚、柵欄、白色圍牆、樓梯木板、增建物、遮雨棚、置物架、水槽、桌椅等，並將占用之如附圖編號B1、B2、D1、D2、D3、E部分所示土地返還共有人全體等語。聲明：
㈠上訴人恆隆公司應將坐落系爭土地上如附圖編號B1所示部分（面積29平方公尺）之桌椅搬離、地磚拆除，如附圖編號B2所示部分（面積0.28平方公尺）之白色圍牆高度2.23公尺以下及2.36公尺以上處拆除，如附圖編號D1所示部分（面積
0.1平方公尺）之寬版白色鐵柵欄拆除，如附圖編號D3所示部分（面積3平方公尺）之樓梯木板拆除，如附圖編號E所示部分（面積17平方公尺）之置物架、冰箱、水槽搬離及地上物遮雨棚拆除，並將如附圖編號B1、B2、D1、D3、E所示部分土地返還共有人全體。㈡上訴人倪其祥應將坐落系爭土地上，如附圖編號D2所示部分（面積0.07平方公尺）之窄版白色鐵柵欄拆除，如附圖編號E所示部分（面積17平方公尺）之地上物除遮雨棚外拆除，並將如附圖編號D2、E所示部分土地返還共有人全體。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、上訴人恆隆公司則以：僑安新村各棟樓一樓前後區域，均係由住戶約定分管由一樓住戶專用，上訴人倪其祥自有專用如附圖編號B1、B2、E所示部分土地之權利，而系爭房屋住戶或承租人專用前揭區域之對價即係維護庭院樹木，並支付較其他各樓層住戶為多之管理費，長年以來各樓層住戶均未有爭執，僑安新村其他棟亦多有由該棟一樓住戶專用一樓前後區域之情形；在恆隆公司前手百分百公司承租系爭房屋前，系爭房屋之原有使用範圍即包括如附圖編號B1、B2、D1、D3、E所示部分土地，恆隆公司既向倪其祥承租系爭房屋，自有使用上開部分土地之權利。縱認百分百公司或恆隆公司並無以系爭房屋承租人身分使用上開部分土地之權利，然百分百公司係於101年間整修房屋時，應樓上住戶之要求，更換如附圖編號E所示部分之遮雨棚，以改善雨棚反光及雨聲問題，顯見各住戶默示同意1樓空地由1樓住戶使用；另附圖編號B1所示部分之地磚，已附合而為系爭土地之重要成分，屬土地共有人所有，被上訴人請求拆除地磚並非所有權行使之權能範圍。B2部分白色水泥圍牆（2.23公尺以下及2.36公尺以上部分）設置者並非上訴人恆隆公司、倪其祥或百分百公司，伊等並無拆除該牆壁之權限。又如附圖編號B1、B2、E所示部分土地上之前揭物品，均無妨害倪其祥以外其他共有人之所有權等語，資為抗辯。
四、上訴人倪其祥則以：伊於60年間購入系爭房屋，於購入後即將系爭房屋出租他人而從未入住。51號及49號、45號、43號及41號、39號與37號，前面之共用庭院均已以水泥牆或鐵柵欄阻隔，後方之法定空地亦均加蓋由一樓住戶使用，其他各樓層住戶均未加干涉，歷有所年，故依僑安新村除47號外其他7棟樓之一樓建物所有權人使用狀況，僑安新村8棟大樓就各棟大樓一樓前後之法定空地，已有默示的分管契約存在，而專屬一樓所有權人使用，被上訴人亦應受此拘束。則伊基於該默示分管契約關係，占有使用如附圖編號E所示部分，自有合法正當權源等語，資為抗辯。
五、原審駁回被上訴人請求上訴人倪其祥拆除編號D2部分之窄版白色鐵柵欄，及將D2部分土地返還共有人全體部分，其餘部分為被上訴人勝訴之判決；被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定。上訴人恆隆公司、倪其祥（以下合稱上訴人）就其敗訴部分提起一部上訴，並減縮上訴聲明為：㈠原判決除命上訴人恆隆公司應將系爭土地上如附圖編號B1所示部分之桌椅搬離、如附圖編號D1所示部分之寬版白色鐵柵欄拆除、如附圖編號D3所示部分之樓梯木板拆除，並將附圖編號B1、B2、D1、D3所示部分土地返還共有人全體外，其餘不利上訴人恆隆公司及倪其祥部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回（亦即上訴人恆隆公司係針對附圖編號B1所示部分之地磚拆除、編號B2所示部分白色圍牆高度
2.23公尺以下及2.36公尺以上部分拆除、編號E部分之置物架、冰箱、水槽搬離及遮雨棚拆除，及返還E部分土地予共有人部分提起上訴；上訴人倪其祥則就附圖E部分除遮雨棚外之地上物拆除及E部分土地返還於共有人部分提起上訴），上訴人其餘敗訴部分未據聲明不服，已告確定。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
六、本件不爭執事項：㈠臺北市○○區○○○路○○○巷○○號至51號房屋（共8棟，48戶
）統稱為僑安新村，被上訴人於101年3月8日因夫妻贈與，登記取得47之5號（即47號6樓）房屋及系爭土地權利範圍6000分之126之所有權，倪其祥則於60年6月21日登記為系爭房屋暨系爭土地權利範圍6000分之126之所有權人。系爭土地為37號至51號房屋所有權人共63人所共有（見原審卷一第149-175頁）。
㈡系爭房屋及系爭土地如附圖編號B1、B2、E所示部分，現由
倪其祥出租予恆隆公司開設「偉忠姐姐的眷村菜」餐廳而占有使用中。
㈢系爭土地上如附圖編號B1所示部分（面積29平方公尺）現有
地磚存在，如附圖編號B2所示部分（面積0.28平方公尺）有高2.36公尺白色圍牆存在，如附圖編號E所示部分（面積17平方公尺）現有一增建之地上物存在，上方有遮雨棚，裡面有置物架、冰箱、水槽。
㈣系爭土地上如附圖編號B1所示地磚，附圖編號E所示部分土
地上之置物架、冰箱、水槽、遮雨棚，原為百分百公司所有或裝設，惟已於103年6月1日移轉所有權、處分權予恆隆公司。
㈤如附圖編號E所示部分土地，於僑安新村初興建完成時，為空地，無現今其上之地上物。
七、被上訴人主張系爭土地為37號至51號共48戶房屋所有權人所共有，上訴人倪其祥無權占有系爭土地E部分在其上加蓋地上物，訴外人百分百公司無權占用系爭土地B1部分鋪設地磚，並在原有十字型水泥牆上高度2.23公尺以下及2.36公尺以上，加砌如附圖編號B2所示部分之白色圍牆，在E部分擺放置物架、冰箱、水槽及設置遮雨棚，侵害共有人權益，嗣訴外人百分百公司讓與上開物品及遮雨棚之所有權及處分權予恆隆公司，上訴人倪其祥、恆隆公司應分別拆除、搬離該物品，將E部分土地返還予全體共有人等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件應審究者為：㈠上訴人是否有占有使用系爭房屋前後空地（即附圖B1、B2、E部分）之合法權源？㈡被上訴人請求上訴人恆隆公司拆除B1部分地磚、B2部分高度2.23公尺以下及2.36公尺以上之白色圍牆、E部分地上物遮雨棚，將E部分之置物架、冰箱、水槽搬離，並請求上訴人倪其祥拆除E部分土地上除遮雨棚以外之地上物，將E部分土地返還共有人全體，有無理由？茲分述如下。
八、按共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號民事判例意旨可資參照）。又按98年1月23日修正前之民法第820條第1項規定，共有物之管理，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。所謂默示之意思表示，必依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者，始得當之；單純之沉默，除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號民事判例參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。系爭土地為37號至51號房屋所有權人所共有，為兩造不爭之事實，已如前述，上訴人抗辯僑安新村各棟樓一樓前後區域，經僑安新村土地共有人達成由一樓住戶專用之分管協議云云，為被上訴人所否認，上訴人就此有利於己之事實自應負舉證責任。經查：
（一）上訴人固提出照片證明除系爭47號房屋外，相鄰之45號、37號與39號、41號與43號、49號與51號前方庭院亦均以水泥牆或鐵柵欄阻隔，37至51號後方之法定空地亦均加蓋地上物由一樓住戶使用，其他各樓層住戶均未加干涉，歷有多年，故僑安新村土地共有人就各棟大樓一樓前後之法定空地歸一樓住戶使用，已有默示分管契約存在云云（見原審卷一第44、45頁、本院卷第91至97頁），惟比對被上訴人於原審所提出之37號、49號前方庭院及樓梯現況照片、系爭房屋原始平面圖與上訴人所提出之45號與47號前方樓梯照片（見原審司北調卷第34頁、原審卷一第88至93頁、第37頁），可知僑安新村兩號一棟(共四棟)之公共樓梯於初興建時應均可直通至該棟兩戶1樓前方之庭院，且37號、49號房屋1樓所有人迄今亦未將前方庭院、樓梯圍起自用而阻隔該棟2至6樓之住戶直接通行使用。再觀諸上訴人倪其祥就系爭土地之應有部分與47號2至6樓之房屋所有權人均相同（見原審卷第150頁），並未持有較多之土地應有部分，且依被上訴人所提出訴外人史歐陽麗皇於57年5月28日預購僑安新村之買賣合約第6條第1項記載：「底層空地之使用權屬於全幢共有人」（見原審司北調字卷第15頁），證人廖一德證稱：伊奶奶李白蓮是跟歐陽什麼的（指史歐陽麗皇）買47之1號(2樓)房屋，上開買賣合約伊爺爺拿給伊看過等語，足認僑安新村之建商並未與各承購戶約定1樓空地使用權專屬於1樓住戶。
（二）又證人朱慧笙證稱：伊為47之2號（3樓）住戶朱樹才之女，於70年間搬進去時，47號後門處沒有屋頂，伊記得沒有圍牆，那邊是空的；伊76年大學畢業，伊還在念大學時那裡就加蓋一個棚，蓋之前沒有人問伊家可不可以蓋，伊家也沒有同意蓋成這個樣子，沒有同意專門給1樓使用；伊父親有說過，47號前面的小花園是47號一起用，後門也是47號一起用等語（見原審卷二第32頁背面至34頁背面）。
證人廖一德證稱：伊出生即與爺爺廖禎祥住在47之1號（2樓）至15歲，附圖編號E於80年間沒有照片上的屋頂，圍牆部分不清楚，人可以走來走去，那邊是有個收垃圾的地方，不清楚何時蓋起來屋頂、圍牆，加蓋時並沒有詢問爺爺廖禎祥的意見，沒有同意加蓋屋頂跟圍牆。45、47號1樓的空地應該是45、47號住戶可以共同使用，49號1樓的空地因為有另外一個門，伊等進不去，因為不是同一棟等語（見原審卷二第34頁背面至36頁）。證人即49之4號住戶梁乃珍證稱：37號至51號，這個區塊是大家共同使用的，總共算是4個大門，大門進去分左右兩邊，1樓的區塊是大家共同使用，伊搬進去時，老鄰居是說37到51號大家都可以用，37號最邊邊跟51號旁邊有防火巷是整個相連接，這也是大家用的，沒有分管協議只有1樓可以用；本來是四個大門，由大門進出，大門進出之後一樓區塊是通的，但是現在47號、51號被侵占了，他們打掉原來外面的圍牆，原來通的部分也把它隔起來；47號1樓有地磚之區塊，沒有約定由1樓住戶專用（見原審卷二第55頁）。證人即45之1號住戶謝佳伶證稱：同巷47號1樓○○○區○○○○○道住戶是否有約定分管由1樓住戶專用等語（見原審卷二第53頁背面）。上開證人對於僑安新村各棟公寓1樓前方區域或由僑安新村全體住戶使用，或由同棟公寓12戶使用，或由該號棟之6戶住戶使用等雖證述不一，惟就一樓住戶並無專用該1樓前、後區域乙節，則為相同之證述，足見上開證人並未與上訴人倪其祥約定系爭房屋前後區域由上訴人倪其祥分管使用。
（三）再僑安新村51號1樓住戶呂金耀於85、86年間，於圍繞該公寓之公共圍牆拆除部分後加裝鐵門，並於公寓2樓以上住戶之公共樓梯出入口與土地間裝設鐵柵欄予以完全區隔，經法院判決竊佔罪確定，有原法院91年度易字第492號、本院92年度上易字第41號判決在卷可按（見原審卷一第115-118頁）。另證人梁乃珍證稱51號1樓占用空地有經過訴訟，判決結果是回復原狀，45號伊曾看過住戶掛白布條抗議等語（見原審卷二第55頁背面），足見僑安新村住戶就1樓住戶占用前後空地等情並非全予容忍，亦有住戶循司法途徑行使權利或有其他抗議之行為，益加可證全體住戶並未就系爭房屋前後區域成立由上訴人倪其祥使用之分管契約。
（四）另上訴人辯稱僑安新村住戶聯誼會將系爭房屋前方之樹木約定由上訴人恆隆公司負責維護修剪，以此作為伊專用前方庭院之代價，恆隆公司之前手百分百公司於101年間整修房屋時亦曾應樓上住戶要求改善遮雨棚反光及下雨時雨落聲之問題而更換附圖編號E部分之遮雨棚，顯見各住戶均默示同意1樓空地由1樓住戶使用云云，惟此為被上訴人所否認；上訴人所舉之證人謝佳伶（即負責向住戶收取管理費之住戶）於原審表示不知道樹木是誰在管理修剪等語（見原審卷二第53頁），而上訴人縱有修剪樹木之行為，或係為了維護共有物或為自己營業目的所為，自難以此即認其已經全體土地共有人同意分管使用系爭房屋前面空地。又上訴人並未證明全體土地共有人有要求訴外人百分百公司更換遮雨棚之意思表示，亦難認上訴人係得到全體土地共有人之同意使用系爭房屋後方空地，上訴人以修剪樹木、應住戶之要求更換遮雨棚等情辯稱其與其他住戶已成立默示分管契約，亦不可採。
（五）此外，上訴人辯稱伊有多繳納管理費而取得1樓前、後區域之專用權云云，並提出管理費收據為憑（見原審卷一第
260 頁）。惟查，僑安新村未設置管理委員會，但有一住戶聯誼會之組織，向住戶收取管理費，以支付電梯維修、燈管、公共用電、清洗水塔、年度油漆、垃圾清運等，業據證人謝佳伶、梁乃珍於原審證述明確（見原審卷二第52-55頁）。證人梁乃珍證稱：僑安新村2樓以上住戶為一戶新台幣（下同）1,200元，1樓部分有做生意繳1,500元，如果1樓沒有商業行為是600元，因為1樓的水不用打水，價錢標準是之前沿用下來的，如何決定的伊不知道等語（見原審卷二第54頁背面至55頁）；證人彭文鶯證稱：金星娛樂股份有限公司（下稱金星公司）承租系爭房屋時，管理費比其他樓高，因為謝佳玲稱1樓為辦公室使用，人員進出比一般人多，所以管理費收的比其他樓層高，我們也認為合理等語（見本院卷第114頁）。是1樓從事商業行為者相較其他住戶固多繳交300元之管理費，然該收費標準據證人梁乃珍稱已無法查證，證人彭文鶯則稱承租戶作辦公使用，進出人員較多而收取較高管理費，符合情理等語。是系爭房屋1樓多繳納之管理費係因從事商業行為，使用公共區域時間較長、製造較多垃圾等諸多原因所致，尚難認係基於公共區域之分管協議而繳交。況觀之上訴人主張專用之一樓前、後區域面積有46平方公尺（B1部分29平方公尺、E部分17平方公尺），及系爭土地位於○○區○○段○○段之公告地價每平方公尺高達38萬元以上（見原審司北調字卷第8頁），其多繳交之300元與使用面積之對價顯不相當，自難認上訴人多繳納300元管理費，而與其他土地共有人成立分管協議。
（六）綜上所述，僑安新村之建商原係將各棟1樓前後空地規劃為開放空間，供各住戶使用，縱事後部分1樓房屋所有人圈圍庭院，並加蓋後方增建物，惟上訴人並未提出確據證明其餘土地共有人有何舉動或其他情事，足以間接推知其等有承諾系爭房屋前後區域由上訴人倪其祥分管使用之意思，其餘土地共有人縱未於上訴人占用系爭房屋前後空地後加以制止、干涉，亦僅能認定係單純之沈默，不足以認定上訴人倪其祥與其餘土地共有人間已默示意思表示合致成立分管契約。上訴人倪其祥辯稱其係基於分管契約，恆隆公司則基於承租人地位，占有使用附圖編號B1、B2及E部分土地云云，並無足採。被上訴人主張上訴人恆隆公司、倪其祥無權占有上開土地，為有理由。
九、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條第1 項、第821條分別定有明文。又按對於物有事實上管領之力者為占有人；又承租人基於租賃關係對於租賃物為占有者，出租人為間接占有人，此觀民法第940條、第941條之規定自明。出租人係經由承租人維持其對物之事實上管領之力，仍係現在占有人。同法第767條規定所有人對於無權占有其所有物者得請求返還之，所稱占有不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內（最高法院82年度台上字第1178號判決意旨參照）。上訴人無權占有使用B1、B2及E部分土地，已如前述，被上訴人請求上訴人拆除或搬移上開土地上之地上物，有無理由？茲分述如下：
（一）附圖編號B1地磚部分：附圖編號B1地磚部分係由系爭房屋前承租人百分百公司所鋪設，嗣百分百公司嗣將其就地磚之處分權移轉予恆隆公司，為兩造不爭之事實。上訴人抗辯地磚因附合於系爭土地成為土地之重要成分，屬土地所有權人所有，被上訴人主張拆除地磚非所有權行使之權能範圍云云。惟按民法第811條規定動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權；然探求添附之立法目的，旨在鼓勵經濟價值之創造，以避免回復原狀，維護社會之經濟，而倘若動產所有人違反不動產所有人之意思而為添附，就不動產所有人而言，係所有權受到妨害，而無經濟利益可言，故上開規定應在禁止添附之動產所有人行使所有物返還請求權，但不禁止被添附之不動產所有人行使妨害排除請求權，予以分離，況依所有權絕對原則，無從禁止添附物所有人除去添附之物（本院暨所屬法院99年度法律座談會民事類提案第3號參照，見原審卷二第99頁）。被上訴人主張附圖編號B1部分原為一般水泥地等語（見本院卷第127頁背面），證人彭文鶯則證稱：附圖編號B1部分早期是爛泥巴，只有鋪石頭供行走，其他都是泥巴等語（見本院卷第112頁背面），對照未占用前方庭院之49號房屋照片（見原審卷一第90-91頁），附圖B1部分於樓梯前方應為水泥地，其餘部分則應為庭園泥土地，上訴人恆隆公司之前手百分百公司在附圖編號B1部分土地加裝地磚，並未證明係經土地共有人之同意，應認係妨害其餘土地共有人所有權之行為，上訴人恆隆公司承受百分百公司對地磚之處分權後，被上訴人請求上訴人恆隆公司拆除附圖編號B1部分地磚，核屬有據，應予准許。
（二）附圖編號B2白色圍牆高度2.23公尺以下及2.36公尺以上部分：
查B2白色圍牆為47號出入馬路大門十字型水泥牆邊另加砌之牆面（見原審卷一第82-87頁），其中高度2.23公尺至
2.36 公尺間13公分之區間，屬原本大門十字型水泥牆之一部分（見原審卷一第85頁），現用於懸掛餐廳招牌及張貼餐廳海報。上訴人主張B2白色圍牆高度2.23公尺以下及
2.36公尺以上部分並非百分百公司、恆隆公司或倪其祥所砌，也不知道是誰所砌，伊於原審即如此主張，沒有注意到原審整理之不爭執事項記載B2白色圍牆是百分百公司所裝設等語，並提出101年4月20日百分百公司整修前之照片為證（見本院卷第87頁），證人彭文鶯亦證稱：伊為金星公司員工，金星公司曾向倪其祥承租系爭房屋，退租後，房東找了百分百公司承租；金星公司承租時就有原證12（原審卷一85-87頁）之水泥牆，從93年看到就是這樣，伊不知道是何人設立，在金星公司承租之前，就有房客在水泥牆上貼LOGO，印象中也是立體，金星公司承租時，就將該LOGO拆除，金星公司沒有懸掛招牌等語（見本院卷第111頁背面至113頁背面），而上訴人於原審確實辯稱恆隆公司或百分百公司於承租時，並未加砌白色水泥牆等語（見原審卷二第88頁），上訴人陳稱於原審就「附圖B2白色圍牆高度2.23公尺以下及2.36公尺以上部分是百分百公司所裝設」表示沒有意見係出於錯誤之意思表示應可信為真實，自難以上訴人上開錯誤之意思表示即認上訴人恆隆公司對於該部分白色圍牆有處分權存在。而被上訴人對於恆隆公司就該部分白色圍牆有處分權之事實並未舉證以實其說，其請求恆隆公司將附圖編號B2白色圍牆高度2.23公尺以下、2.36公尺以上部分拆除，自無理由。
（三）附圖編號E部分：
1.附圖編號E所示部分土地上之置物架、冰箱、水槽、遮雨棚，原為百分百公司所有或裝設，嗣移轉所有權、處分權予恆隆公司，為兩造不爭之事項。恆隆公司既無權占用該部分土地，被上訴人請求恆隆公司將E部分置物架、冰箱、水槽搬離，及拆除遮雨棚，將E部分土地返還予共有人全體，為有理由。
2.再附圖E部分遮雨棚下，為一泥作地上物，並設有鐵門，現作為系爭房屋之廚房使用，有現場照片在卷可稽（見原審卷一第77至79頁、卷二第13-20頁），兩造不爭執於僑安新村初興建完成時E部分並無現上開泥作地上物。上訴人倪其祥雖辯稱伊購入系爭房屋即出租予他人使用等情，該地上物非伊所搭建等語，惟上開泥作地上物係於原獨立之系爭房屋後方所增建之建物，在構造上縱具有獨立性，惟在使用功能上，與系爭房屋係作一體利用，欠缺使用上之獨立性，為不具獨立性之建築，應認係依附於系爭房屋之附屬建物，不論由何人出資建造，其所有權均歸系爭房屋房之所有人即上訴人倪其祥取得，上開地上物既無權占用附圖E部分土地，被上訴人請求上訴人倪其祥將E部分除遮雨棚外之地上物全部拆除，將該部分土地返還共有人全體，亦有理由。
十、綜上所述，被上訴人本於民法第767 條第1 項、第821 條第1項規定，請求上訴人恆隆公司將附圖編號B1部分地磚拆除，E部分之置物架、冰箱、水槽搬離及遮雨棚拆除，將E 部分土地返還共有人全體，及上訴人倪其祥應將E部分除遮雨棚外之地上物拆除，將該部分土地返還共有人全體，為有理由。逾此部分（除確定部分外）之請求，即屬不應准許。原審就被上訴人請求超過上開應准許部分（除確定部分外），所為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示；就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並為准免假執行之宣告，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依法判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 8 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲法 官 林純如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 9 日
書記官 王靜怡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。