臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第60號上 訴 人 黃種進訴訟代理人 黃宗正律師被上訴人 黃棟樑
黃亭嘉黃彥文黃崇銘黃莘瑜（即黃世奇之承受訴訟人）黃世集黃世墀黃世琛黃清華黃清風黃世全（即黃奕展之承受訴訟人）黃世垣黃世堅黃世東黃金城黃肇鑫黃征勝黃世庭黃世捷黃世楷黃世堉黃泰發（即黃世灒之承受訴訟人）黃泰師（即黃世灒之承受訴訟人）黃泰源(即黃世灒之承受訴訟人)黃泰富（即黃世灒之承受訴訟人）黃順德黃光明黃世耀黃世界黃世堂黃炳源黃炳煌黃富雄共 同 詹德柱律師訴訟代理人被上訴人 黃慶隆
黃三福黃正安兼上一人 黃肇斌訴訟代理人被上訴人 黃慶國上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國10
3 年12月2 日臺灣臺北地方法院102 年度北重訴字第9 號第一審判決提起上訴，本院於105 年8 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人黃世奇於訴訟中之民國104 年11月9 日死亡，並由得承繼其本件派下權之繼承人黃莘瑜具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第216頁），核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許，合先陳明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項亦有明文。是提起確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號民事判例意旨參照）。查，被上訴人主張其等為祭祀公業黃萬源（下稱系爭公業）之派下，然上訴人依祭祀公業條例第6 條規定向新北市深坑區公所(下稱深坑區公所) 辦理派下員申報時，未將其等列為派下員申報，並否認其等派下員身分，足認被上訴人就其等是否為系爭公業派下之法律上地位有不安之狀態，且該不安狀態得以本件確認判決將之除去，應認被上訴人就其等是否為系爭公業派下員乙節提起本件確認之訴，即有確認利益，次予敘明。
三、被上訴人黃慶隆、黃三福、黃正安、黃肇斌、黃慶國經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：系爭公業為黃連山之長子黃烏鍼、次子黃守禮、三子黃寅禮、四子黃烏麟、五子黃通井、六子黃禮（別號南容，以上6 人之房份合稱為黃烏鍼等6 大房）為感念其等父親黃連山，而以黃連山為享祀人，於分割家產時抽出部分所設立之鬮分字祭祀公業，並以黃連山創立之「黃萬源」商號為名稱所設立，另推由黃禮為最初之管理人，於黃禮死後，則由黃烏鍼等6 大房各推派孫輩一人即黃則水、黃則圳、黃則笑、黃則芸、黃則寺、黃則江（以上6 人合稱為黃則水等6 人）為第2 任管理人；伊等為黃烏鍼等6 大房之後世子孫，自為系爭公業之派下員。詎上訴人向深坑區公所申報核備系爭公業管理人及派下員名冊時，竟將伊等排除於派下員名冊之外，致伊等對該公業派下權有無處於不安定之狀態，伊等有即受確認判決之法律上利益等情。爰依民事訴訟法第249 條第1 項之規定，提起本件訴訟，求為確認伊等對於系爭公業之派下權存在之判決（原審為上訴人敗訴之判決，經其不服，提起上訴）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭公業為黃則水等6 人提出私產所設立，且因黃守禮之後世子孫得提出系爭公業財產為該房派下4房公同共有之字據，故僅有黃守禮及黃則圳等6 人之後代始有派下權；被上訴人既非黃守禮之後代，亦非黃則圳等6 人之子孫，自非系爭公業派下員等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：如主文所示。
三、查，㈠坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○ ○號及新北市0000000000000段000 地號土地（日據時期之編定地號依序為深坑街第59番、第20番、第55番、第2 番，以下各稱59番、20番、55番、2 番地，4 筆土地則合稱為系爭土地）為系爭公業所有；㈡被上訴人為黃烏鍼等6 大房之後世子孫等情，有卷附土地查詢資料、地籍異動索引、土地登記簿及土地臺帳為憑（見原審卷㈠第69至75頁、第153至155 頁），並為兩造所不爭執（見本院卷㈠第248 頁），堪認為真。
四、本件應審究者為：㈠系爭公業之設立人是否為黃烏鍼等6 人？㈡如是，被上訴人訴請確認其等就系爭公業之派下權存在，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、系爭公業之設立人是否為黃烏鍼等6 人？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。又，祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在。設立人非必享祀人本人或其第二代子孫，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先。享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人。而公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱為享祀人之後裔，非當然取得派下權。查，被上訴人主張系爭公業為黃烏鍼等6 人於分割家產時抽出部分所設立之鬮分字祭祀公業，其等為黃烏鍼等6 大房之子孫，對於系爭公業有派下權乙節，為上訴人所否認，自應由被上訴人就系爭公業為黃烏鍼等6 人共同設立之事實，先負舉證之責任。
⒉經查：
⑴、按鬮分字之祭祀公業，係指於分割家產（包括遺
產）之際，抽出其一部分而設立，其依此方法設立者，不問在享祀人生前設立，抑或在其死後設立，均須作成由派下連署之「鬮分字」者而言（見法務部編印「台灣民事習慣調查報告」，93年5月版，第760頁）。
⑵、黃烏鍼等6 大房（因黃禮兄長均早亡，故除黃禮
外，其餘各房改由黃連山孫輩具領）於光緒20年（西元1894年）11月分割家產時，為奉祀黃連山，乃將承買自黃溱洧之水田抽出作為祀田，併同頂下厝公廳暨大孫田作為祭祀公業黃連山財產，成立祭祀公業黃連山，且已完成申報經核發派下員證明書乙情，有卷附黃烏鍼等6 大房連署之禮字號鬮分合約字及祭祀公業黃連山派下員名冊申報資料可佐（見原審卷㈡第176 至181 頁、本院卷㈢第65至82頁），核與卷附祭祀公業黃連山派下員系統表所示設立人乙情相符（見原審卷㈡64至68頁），堪認黃烏鍼等6 大房係於光緒20年11月始析分家產，並設立祭祀公業黃連山；則黃烏鍼等6 大房於光緒20年11月以前，即未曾因分割家產而於家產中抽出部分設立系爭公業；且於其等光緒20年11月析分家產後，已不復有公同共有之家產存在，自無從再於光緒20年11月析分家產後，以鬮分字作為成立系爭公業之基礎，設立系爭公業。
⑶、況參以黃烏鍼等6 人為奉祀黃連山，已於光緒20
年11月間設立祭祀公業黃連山乙情，業如前陳，且審諸祭祀公業，係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產，係使祖先有所血食，並求其降福於子孫為其目的（見同上調查報告，第754 頁），則黃烏鍼等6 人既已設立祭祀公業黃連山，足達奉祀黃連山之目的，自無再以黃連山為享祀人，另設立系爭公業之必要，由此益徵，系爭公業非由黃烏鍼等6 人所共同設立。
⑷、被上訴人雖以黃連山次子黃守禮過世後，黃守禮
房下4 子即黃慶涼（已過世，由其子黃奕安、黃奕發代表長房）、黃則水、黃則頭、黃則虎（下稱黃守禮派下4 房），於大正9 年（西元1920年）10月5 日分產時書立文字號、行字號、忠字號、信字號四本內容相同之鬮分合約字，由各房各執一份，依目前現存之行字號鬮分合約字（下稱系爭鬮分書），已載明系爭4 筆土地應由黃烏鍼等6 大房均分，再由其下各房均分為由，主張系爭公業為黃烏鍼等6 大房所共同設立云云。但查：
①、觀以卷附系爭鬮分書批明第14段內容略以「
批明4 大房（即黃守禮派下4 房）共有山林田畑厝宅計21所…第8 所承買朱甲乙及自置瓦店弍坎，…經土地調查得地番第20番、59番計2 筆，…係是黃萬源管理人黃則水名義；第9 所承先人遺下…經土地調查得地番第
2 番…；第10所承先人遺下…經土地調查得地番第55番…以上2 所係是黃萬源管理黃則江外5 人名義…以上諸業雖業主權名義不同，其實作6 大房均分，應得份下1 份，再作
4 大房均分，各房應得份下4 分之1 」（見原審卷㈠45頁反面至第46頁）等情，經核上開段落所列土地標示，與卷附系爭4 筆土地日據時期土地臺帳記載之業主及管理人名義均相符（見本院卷㈢第86至93頁）；且觀諸系爭鬮分書批明第14段所列21處土地，除系爭4 筆土地外，其餘各處土地之登記名義人遍及黃烏鍼等6 大房所屬派下（見原審卷㈠第45頁反面至第46頁，土地及登記名義人之對照表見本院卷㈢第15至18頁），並與系爭鬮分書所分配之財產為黃守禮派下4 房承襲自黃守禮而來之家產乙節綜合以參，堪認系爭鬮分書批明第14段所稱「以上諸業雖業主權名義不同，其實作6 大房均分，應得份下
1 份，再作4 大房，每房應得份下1 份」，其意在指系爭公業所有系爭第20番、第59番土地雖登記黃則水為管理人，及系爭公業所有系爭第2 番、第55番土地雖登記黃則水等
6 人為管理人，登記方式雖有不同，但均屬應由黃連山之子輩黃烏鍼等6 大房均分，而黃守禮所分得之部分，再由黃守禮派下4 房均分而言。
②、惟參以系爭鬮分書開宗明義即謂「仝立鬮分
合約字人長房黃奕安奕發貳房黃則水參房黃則頭四房黃則虎…邀請房親…到家酌議將承祖父遺下及自置土地家屋財產物業并家器雜物等項除先抽起先入祭祀業…而外…美惡相兼作四大房均分祈神告祖拈鬮為定…」（見原審卷㈠第44頁反面），可知黃守禮派下4房連署系爭鬮分書之目的，在於析分黃守禮派下4 房所共有之家產，且召集參與抽鬮之對象僅有黃守禮派下4 房，亦不及於其他5大房，全文亦未見任何與其他5 大房就系爭公業祭祀之舉行及財產之管理有關之商議事項，更未有系爭公業設立經過之記載，則系爭鬮分書雖提及系爭公業所有系爭4 筆土地為黃烏鍼等6 大房共有乙情，亦僅為黃守禮派下4 房內部之協定而已，要難憑此即可認系爭公業為黃烏鍼等6 人共同設立。
③、是以，被上訴人以系爭鬮分書已載明系爭4
筆土地應由黃烏鍼等6 大房均分，再由其下各房均分為由，主張系爭公業為黃烏鍼等6大房所共同設立云云，並無可採。
⑸、被上訴人又以黃連山在世時即經營黃萬源商號，
於黃連山過世後，黃萬源商號仍由其子孫繼續經營，並以「黃萬源」名義購置土地，因該商號財產有獨立登記名義，且有繼續經營之必要，故該等財產未於光緒20年11月鬮分分配，仍維持黃烏鍼等6 大房子孫所共有，其後由黃禮與各房推派代表（即黃則水等6 人），組成祭祀公業，並以系爭公業名義辦理相關登記為由，主張系爭公業為黃烏鍼等6 人共同設立云云。但查：
①、黃烏鍼等6 大房為奉祀黃連山，已於光緒20
年11月間分割家產時，抽出部分設立祭祀公業黃連山，業如前陳，設若黃禮與其他各房代表於光緒20年11月以後，認黃萬源商號已無繼續經營維持財產之實益，則其等為祭祀黃連山之目的，亦得將原黃萬源商號名下之財產，以既有之祭祀公業黃連山名義登記，何須有再行設立系爭公業之必要？顯見系爭公業非由黃烏鍼等6人所設立。
②、被上訴人雖以內政部曾就相同享祀者且派下
員相同之祭祀公業可合併為一作出函釋（見本院卷㈢第47頁）為由，主張系爭公業與祭祀公業黃連山雖享祀人、派下員均相同，僅因設立時間及財產來源不同而分別成立不同祭祀公業，亦非屬特例云云。但查：
、內政部就有關祭祀公業經核發派下全員證明後，可否申請辦理合併一案，固曾作成75年12月17日（75）台內民字第462249號函釋謂：「本案祭祀公業之全體派下員既均相同，且祭祀共同祖先，又各該公業所有土地地號亦相同（各有其持分），並經民政機關（單位）備查有案，基於清理祭祀公業之政策目的，如該三個祭祀公業之全體派下員均同意合併為一個祭祀公業而提出申請，同意辦理合併。」（見本院卷㈢第47頁），可見內政部准不同名稱祭祀公業辦理合併，仍應以該二祭祀公業具備派下員相同、祭祀共同祖先，且公業所有土地地號（各有持分）亦相同為要件；而觀諸卷附祭祀公業黃連山財產清冊所列土地標示（見本院卷㈢第72頁），並不包含系爭4 筆土地在內，則系爭公業與祭祀公業黃連山財產既不相同，自無上開函釋適用之餘地。
、況若認系爭公業係因與祭祀公業黃連山財產來源不同，為管理財產之需要，而成立不同祭祀公業，核與祭祀公業係以祀奉祖先為目的之宗旨亦屬有違，更難認系爭公業係為奉祀黃連山，而由黃烏鍼等6 人所設立。
、基此，被上訴人以內政部曾就相同享祀者且派下員相同之祭祀公業可合併為一作出函釋為由，主張系爭公業與祭祀公業黃連山雖享祀人、派下員均相同，僅因設立時間及財產來源不同而分別成立不同祭祀公業，亦非屬特例云云，委無足取。
③、是以，黃烏鍼等6 人既無於祭祀公業黃連山
以外，另設立系爭公業以祀奉黃連山之必要，則被上訴人以黃連山在世時即經營黃萬源商號，於黃連山過世後，黃萬源商號仍由其子孫繼續經營，並以「黃萬源」名義購置土地，因該商號財產有獨立登記名義，且有繼續經營之必要，故該等財產未於光緒20年11月鬮分分配，仍維持黃烏鍼等6 大房子孫所共有，其後由黃禮與各房推派代表（即黃則水等6 人），組成祭祀公業，並以系爭公業名義辦理相關登記為由，主張系爭公業為黃烏鍼等6 人共同設立云云，要難採信。
⑹、被上訴人再以系爭2 、55番地土地臺帳記載黃禮
為系爭公業管理人，嗣於明治36年（西元1883年）11月21日始變更管理人為黃則水等6 人名義（見本院卷㈢第86至88頁、第89至91頁）為由，主張依祭祀公業「父在子不從」之習慣，足見系爭公業為黃烏鍼等6 人所設立云云。但查：
①、系爭2 、55番地土地臺帳最早之記載固為「
業主：祭祀公業黃萬源」、「管理：黃南容（即黃禮）」，嗣後於明治36年11月21日始變更管理人為黃則水等6 人名義（見本院卷㈢第86至88頁、第89至91頁），惟查台灣之土地原未經登記，源自日據時期，依明治31年（1878年）7月10日發布、同年8月1 日開始施行之律令第14號「台灣土地調查規則」，開始申告、查定、裁決而確定，即由依該規則組織而成的地方調查委員會，對查定目的的土地，以主張所有權者申告屬自己所有之事實為基礎，進行實地調查，參酌憑證文件及其他資料進行精確的調查，以此查定其所有權之範圍，對查定不服者，則向高等調查委員會申請，裁決查定允當與否。嗣依明治38年（1905年）5月25日律令第3號（同年7月1日開始施行）之「台灣土地登記規則」，開始登記。於此之前，台灣土地物權，純粹依習慣（最高法院103年度台上字第1898號民事判決要旨參照）；則由上開資料之記載，僅能證明系爭2 、55番土地於明治36年11月21日以前，當時係黃禮以管理人身分申請登記，至於該二筆土地之來源則無從查考，即不足以證明該二筆土地原為黃烏鍼等6大房公同共有之家產，而於析分時抽出作為系爭公業之財產，亦難謂黃烏鍼等6 人即為系爭公業之設立人。
②、是以，被上訴人以系爭2 、55番地土地臺帳
記載黃禮為系爭公業管理人，嗣於明治36年11月21日始變更管理人為黃則水等6 人名義為由，主張依祭祀公業「父在子不從」之習慣，足見系爭公業為黃烏鍼等6 人所設立云云，仍無可取。
⑺、被上訴人再又以其等曾接獲上訴人寄發之函件，
要求其等推舉伊為系爭公業之申報人，可見上訴人亦認可其等為系爭公業之派下員為由，主張系爭公業為黃烏鍼等6 人所設立云云，並提出上訴人101 年4 月22日函及附件為證（見原審卷㈠第22至24頁）。但查：
①、按台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀
產之總稱，其設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下，該公業享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院93年度台上字第902 號民事判決要旨參照）。準此可知，被上訴人須為享有系爭公業設立人派下權之繼承人，始為系爭公業之派下員，並對系爭公業有派下權存在，縱使於系爭公業申報程序中，上訴人亦曾認可其等具有系爭公業派下員資格乙節為真，然其等是否為系爭公業派下員，仍應取決於其等是否為系爭公業設立人之後裔子孫而定；惟被上訴人所舉證據，尚不能證明系爭公業為黃烏鍼等6 人共同設立乙情，已如前陳，自難僅憑上訴人曾函請其等提出推舉書，即可謂系爭公業為黃烏鍼等6 人所共同設立，故其等為系爭公業之派下。
②、是以，被上訴人再又主張其等曾接獲上訴人
寄發之函件，要求其等推舉伊為系爭公業之申報人，可見上訴人亦認可其等為系爭公業之派下員為由，主張系爭公業為黃烏鍼等6人所設立云云，亦無可採。
⑻、被上訴人另以上訴人亦不能舉證系爭公業為黃則
水等6 人提出私產所設立；況若系爭公業為黃則水等6 人所設立，又豈會將黃守禮派下4 房後世子孫均列為派下員為由，主張系爭公業並非由黃則水等6 人所設立云云。但查：
①、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由
原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號民事判例參照）。
②、查被上訴人雖主張其等對系爭公業有派下權
存在，但就系爭公業之設立人為何人之事實，既不能舉證證明，則上訴人就其抗辯事實縱有上述疵累，揆諸上開判例意旨，亦應認被上訴人之主張，非屬正當，仍應駁回被上訴人之請求即明。
③、是以，被上訴人以上訴人亦不能舉證系爭公
業為黃則水等6 人提出私產所設立；況若系爭公業為黃則水等6 人所設立，又豈會將黃守禮派下4 房後世子孫均列為派下員為由，主張系爭公業並非由黃則水等6 人所設立云云，要無足取。
⒊此外，被上訴人復未能舉出其他證據，證明系爭公業
為黃烏鍼等6 人共同設立乙節為真，則被上訴人主張系爭公業為黃烏鍼等6 人所共同設立云云，自無可採。
㈡、被上訴人訴請確認其等就系爭公業之派下權存在，是否有據？承前所陳，被上訴人既未舉證證明系爭公業為黃烏鍼等
6 人共同設立，縱使其等為黃連山之裔孫，揆諸首揭說明，亦難認其等對系爭公業有派下權存在。故被上訴人主張系爭公業為黃烏鍼等6 人共同設立，其等為黃烏鍼等6 大房之後代，對於系爭公業自有派下權存在云云，要屬無據，並無足取。
五、從而，被上訴人請求確認其等對系爭公業之派下權存在，為無理由，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 邱靜琪法 官 許碧惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
書記官 馬佳瑩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。