臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第601號上 訴 人 魏金團訴訟代理人 張曼娸律師上列上訴人與被上訴人張麗華等人間分割共有物事件，上訴人對於中華民國104年2月6日臺灣士林地方法院102年度重訴字第277號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣士林地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。又，所謂因維持審級制度之必要。係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言（最高法院84年度台上字第58號判決意旨參照）。
二、經查：
㈠、按請求分割共有物之訴，為固有之必要共同訴訟，應由同意分割之共有人全體一同起訴，並以反對分割之其他共有人全體為共同被告，於當事人適格始無欠缺（最高法院37年上字第7366號判例意旨參照）。而當事人適格之要件是否具備，為法院應依職權調查之事項（最高法院29年上字第1237號判例意旨參照）。是分割共有物之訴，須共有人全體參與訴訟，其當事人之適格始無欠缺。如有當事人不適格之情形，法院即不得對之為實體上之裁判。又關於當事人適格與否，為法院應依職權調查之事項，無論訴訟進行至如何之程度，應隨時依職權調查之（最高法院85年度台上字第905 號判決意旨參照）。
㈡、被上訴人於原審民國102年6月26日起訴時，以郭文德為坐落臺北市○○區○○段○○段00000000000 地號土地（下稱系爭土地）共有人為由，將郭文德列為共同被告（見士調卷第5 至11頁），訴請准予分割系爭土地；嗣於102年12月24日，以郭文德業於起訴前即95年4月23日死亡，郭陳秀英為郭文德遺產管理人為由，追加郭陳秀英為共同被告（見原審卷㈠第352 頁）云云。惟查：
⑴、郭陳秀英前向原法院聲請指定其為被繼承人郭文德
之遺產管理人，經原法院以郭文德尚有配偶阮氏垂及第一順位繼承人郭永福可得繼承，並無繼承人有無不明之情形為由，駁回郭陳秀英之聲請並告確定，有卷附原法院95年財管字第82號裁定（見本院卷㈡第75頁）可憑，並經本院依職權調閱前開卷宗核閱屬實（見本院卷㈡第73頁），可見郭陳秀英非郭文德之「遺產管理人」，核無以郭文德遺產管理人身份，以自己名義為郭文德任本件訴訟被告之資格甚明。乃原審未查，逕列郭陳秀英即郭文德之遺產管理人為本件當事人，並對之為實體上之判決，顯係對不適格之當事人遽為准予分割共有物之判決，其訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，即屬違背法令。
⑵、又原法院雖於97年9 月30日依94年2月5日修正之非
訟事件法第154條第1項（嗣於102 年5月8日修正刪除，下稱刪除前非訟法第154條第1項）選任郭陳秀英為郭文德之「遺產清理人」並告確定，有卷附原法院97年財管字第23號裁定（見本院卷㈡第76頁）可憑，且經本院依職權調閱前開卷宗核閱屬實（見本院卷㈡第74頁）。惟查：
①、刪除前非訟法第154條第1項業於被上訴人提起
本件訴訟（即102年6月26日，見士調卷第5 頁起訴狀收文戳）前修正刪除，可知被上訴人起訴時，郭陳秀英要無以郭文德之遺產清理人資格，實施本件訴訟之權能可言。
②、況，繼承人因故不能管理遺產，亦無遺囑執行
人者，利害關係人或檢察官得聲請法院選任遺產清理人；第111條至第120條、第149條第1項、第3項及第153條第2項之規定，於第1項選任遺產清理人事件準用之，刪除前非訟法第154條第1項、第3項定有明文。另，財產管理人應以善良管理人之注意，保存財產，並得為有利於失蹤人之利用或改良行為。但其利用或改良有變更財產性質之虞者，非經法院許可，不得為之，94年2月5日修正之非訟事件法第118 條（嗣於102 年5月8日修正刪除）亦有明文。由上可知，法院依刪除前非訟法第154條第1項選任之遺產清理人，僅可基於繼承人利益而為保存、利用或改良遺產之行為，核無以自己名義為被繼承人或繼承人處分遺產之權限。準此，縱令郭陳秀英為郭文德之遺產清理人，亦顯無以自己名義為郭文德或其繼承人任本件分割共有物訴訟被告之資格甚明。
⑶、基上，本件分割共有物之訴，為固有之必要共同訴
訟，需共有人全體參與訴訟，其當事人適格始無欠缺，法院自無對非共有人為准予分割判決之餘地。原判決既未依職權調查本件適格當事人為何，即逕對不適格之當事人即郭陳秀英為准予分割共有物之判決，其所為訴訟程序，自有重大瑕疵，基此所為之判決，核屬違背法令。
㈢、另，住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院97年度台抗字第118 號裁定意旨參照）。又對於當事人之送達，有於外國為送達，不能依民事訴訟法第145 條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者，受訴法院得依聲請，准為公示送達，民事訴訟法第149 條第1項第3款亦有明定。另當事人既多次入出國境，且在國外居住時間均較在國內居住者為長，自難認其在法院為公示送達時，在國內一定地域有久住之主觀意思及客觀事實。當事人出境前往之國家及國外住所地，既無相關資料可供查詢，自不能依民事訴訟法第
145 條之規定為送達，則法院即應將應送達與當事人之裁定行國外公示送達程序（最高法院98年度台抗字第
358 號裁定意旨參照）。
㈣、被上訴人於原審提起本件訴訟，原審將訴訟文書依視同上訴人魏慧怡（下稱魏慧怡）之戶籍謄本所載地址即「臺北市○○區○○○路○段○○○ 號」（見原審卷㈠第89頁，下稱系爭地址）為送達，然該址查無魏慧怡致無法送達（見原審回證卷㈠第321至322頁），原審乃依被上訴人聲請，准為公示送達（見原審卷㈠第164 頁反面）。但查：
⑴、參以魏慧怡之戶籍謄本記事欄，內載魏慧怡於96年
5 月11日出境，另於98年6月9日辦理遷出登記（見原審卷㈠第76頁），且依入出境資訊連結作業查詢結果，魏慧怡自96年5 月11日出境後，至今未有入境記錄（見本院卷㈡第92至93頁），核與原審於102年9月30日囑託臺北市政府警察局大同分局派員訪查，認魏慧怡並未居住系爭地址乙節（見原審卷㈠第151頁）結果相符，可知魏慧怡自96年5月11日起長年居住國外，顯無久住系爭地址之主觀意思及客觀事實，堪認系爭地址非魏慧怡應受送達之處所甚明。
⑵、惟原審定104年1月21日行言詞辯論，仍依系爭地址
寄送言詞辯論通知書予魏慧怡（見原審回證卷㈢第
333 頁），經郵務機構以查無魏慧怡為由退回原審法院（見原審回證卷㈢第334 頁），顯無從發生送達之效力；另原審雖併對魏慧怡為公示送達，然所謂「應為送達處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言（最高法院82年台上字第272 號判例意旨參照），原審法院未以相當之方法探查魏慧怡國外應為送達之處所，即遽認魏慧怡應為送達處所不明。況，公示送達之本質為擬制性送達，受送達本人實際上並未收受該件文書，因而其程序應從嚴解釋，法院既已知悉應受送達之人實際已出境，以較易為應受送達人查悉之方式為當，即應命登載於海外版之新聞紙，使之更有獲知機會。且送達期間應依民事訴訟法第152 條後段之規定，自將公告或通知書黏貼牌示處之日起，其登載公報新聞紙者，自最後登載之日起，經60日發生效力。至於在途期間則以法院訴訟當事人在途期間標準第3條第3點關於居住於國外者之最長在途期間即72日計算（本院暨所屬法院90年法律座談會民事類提案第26號審查意見參照）。而原審依卷內戶籍謄本資料既足以知悉魏慧怡實際已出境，縱認無從查知魏慧怡國外住所而認其應為送達之處所不明，依民事訴訟法第149 條第1項第3款規定，亦應對之為國外公示送達，惟原審僅向國內為公示送達（見原審卷㈠第166頁、第192至193 頁，卷㈡第
316 頁），自不生送達之效力；準此堪認，原審法院就104年1月21日言詞辯論期日通知書對魏慧怡所為之送達，均不生合法送達之效力。
⑶、乃原審未察，即於104年1月21日以魏慧怡經合法通
知無正當理由而未到庭為由，准被上訴人聲請由其一造辯論而為判決（見原審卷㈡第328至329頁言詞辯論筆錄），其訴訟程序自屬有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令甚明。
㈤、依上說明，原審訴訟程序屬有重大瑕疵，而郭陳秀英既非本件適格當事人，且視同上訴人魏榮求、林玉枝、阮莊光子、潘銘志應受送達處所均不明（見原審卷㈠第156頁、第153頁、第150頁、第187頁），顯無從經其等同意由本院就該事件自為實體判決，以補正上開程序之瑕疵，故為維持當事人審級利益，自有將本事件發回原法院更為處理之必要。
三、從而，郭陳秀英非郭文德之遺產管理人，核無以自己名義為郭文德任本件訴訟被告之資格。原審未查明郭陳秀英是否為本件適格當事人，即逕列郭陳秀英為共同被告，且未合法通知魏慧怡，遽准予一造辯論而為判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵，又該瑕疵攸關系爭土地之分割方法及結果，若不發回原審，則當事人無從在原審完備其聲明，致有受不利益判決之虞，復無從經當事人同意由本院就該事件為實體裁判，即有發回原法院以回復當事人審級利益之必要。爰不經言詞辯論，逕將原判決廢棄，發回原法院重行審理，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 106 年 2 月 7 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 許碧惠法 官 邱育佩正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 8 日
書記官 蘇意絜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。