臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第62號上 訴 人即被上訴人 日盛國際商業銀行股份有限公司法定代理人 黃錦瑭訴訟代理人 蔡銘書律師複 代理人 陳韻任律師訴訟代理人 沈士弘被上訴人即上 訴 人 臺北市政府工務局水利工程處法定代理人 陳世浩訴訟代理人 薛鴻銘律師複 代理人 賴昭為律師被上訴人即視同上訴人 天太營造工程股份有限公司法定代理人 黃仁源
彭美妹上列當事人間請求確認工程履約保證金債權存在事件，上訴人對於民國103 年10月31日臺灣臺北地方法院102 年度建字第159 號第一審判決提起上訴，本院於104 年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按原告提起請求確認他人間法律關係存在或不存之訴，應以該他人全體為共同被告，否則，即難認其當事人之適格為無欠缺。設原告在第一審受敗訴判決後，僅對共同被告中之一人提起合法之上訴，依民事訴訟法第56條第1 項第2 款規定，效力應及於其他未對之提起上訴之共同被告，第二審法院應併列第一審共同被告全體為被上訴人，踐行第二審程序（最高法院80年度臺上字第2270號民事裁判要旨參照），蓋此訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定。是被上訴人即上訴人臺北市政府工務局水利工程處（下稱水工處）不服原審判決，提起上訴，被上訴人即視同上訴人天太營造工程股份有限公司（下稱天太公司）雖未上訴，因上訴行為在形式上有利益於共同訴訟人，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定，水工處上訴之效力及於天太公司。
二、天太公司前經主管機關廢止登記，迄未清算完結之事實，業經本院調取其公司登記案卷確認無誤（見本院卷外置證物），其法人人格仍然存在，有當事人能力。觀之天太公司登記案卷資料，該公司之章程未有由何人擔任清算人之規定，且未經股東會另行選任清算人，依公司法第322 條規定，天太公司之清算係以董事黃仁源、彭美妹為清算人，應將其等併列為天太公司之法定代理人。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號民事判例要旨參照）。上訴人即被上訴人日盛國際商業銀行股份有限公司（原名寶島商業銀行股份有限公司，下稱日盛銀行）主張天太公司對水工處有新臺幣（下同）4151萬3317元之履約保證金返還債權存在，聲請強制執行該債權，經水工處聲明異議，否認日盛銀行之主張，天太公司對水工處有無履約保證金返還債權即不明確，影響日盛銀行之受償權益，而此法律上地位不安之狀態，得以提起確認債權存否之訴除去，堪認日盛銀行提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益。而天太公司固承認其對水工處有日盛銀行所述之債權存在，然水工處是否對天太公司負返還履約保證金債務，於水工處、天太公司間須合一確定，已如前述，日盛銀行對天太公司部分之訴訟，亦應認有即受確認判決之法律上利益。
四、按當事人在第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第447 條第1 項定有明文。日盛銀行主張水工處於第二審程序為時效抗辯，乃新攻擊或防禦方法，不應准許，核與首揭規定相符。水工處不爭執此為新攻擊防禦方法，雖謂如不許其提出，顯失公平，並舉諸多實務見解為憑，惟觀之水工處提出之法律資料（見本院卷第89至91頁），當事人於第二審始提出時效抗辯者，法院允許、駁回該新攻擊或防禦方法之情形皆有，乃視個案之客觀情事觀察。第二審程序採續審制，倘任意允許新攻擊或防禦方法提出，將降低第一審程序之功能，不僅延滯訴訟，亦嚴重破壞審級制度之精神，故是否符合例外可提出新攻擊或防禦方法之要件，解釋上本應從嚴。本院認日盛銀行提起之訴訟乃確認水工處與天太公司之債權存在，而消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅（最高法院85年臺上字第389 號民事判例要旨參照），水工處為時效抗辯，無礙本院就履約保證金返還債權存否之判斷，未允許其於本審級提出，難認顯失公平，是水工處此項抗辯，應予駁回，本判決以下將不就此爭執事項為論述。至日盛銀行另指稱水工處所辯履約保證金之性質乃違約定金，亦屬新攻擊或防禦方法，不得於第二審提出云云，則有誤會，蓋此部分僅是水工處就其得沒收履約保證金之抗辯，闡述法律上意見而已，應屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，符合民事訴訟法第447 條第1 項第3 款規定，不在第二審程序禁止之列。
貳、實體事項：
一、日盛銀行主張：天太公司於民國83年5 月3 日因承攬臺北市政府工務局養護工程處（於95年8 月配合政府組織再造，更名為水工處，並續辦本件業務，以下不區分更名前後，均以水工處稱之）「社子島防潮堤加高工程（第四期）」（下稱系爭工程），委請日盛銀行出具金額為3203萬6000元之工程保證金保證書予水工處，以代履約保證金之繳納。水工處於86年4 月23日因天太公司未能依約履行，終止與天太公司間之承攬契約，並於86年6 月23日以工程保證金保證書為據，向日盛銀行請求給付履約保證金3203萬6000元，經歷審法院審理後，最高法院以102 年度臺上字第584 號民事判決認定日盛銀行應如數給付，並加給自該案起訴狀繕本送達翌日即96年5 月22日起至清償日止之法定遲延利息947 萬7317元，合計4151萬3317元確定，日盛銀行已於102 年5 月15日給付完畢。天太公司雖未依約履行，遭水工處終止合約，惟水工處並未因此受有損害，業經另案即本院100 年度建上更㈡字第8 號民事判決認定在案，對於本件應有爭點效之適用，依天太公司與水工處間合約附件投標須知第9 條第4 項、投標須知補充說明第11條等約定，水工處應返還上述履約保證金予天太公司。又最高法院以102 年度臺上字第584 號民事判決判定日盛銀行應給付水工處遲延利息947 萬7317元，該利息債權乃從屬於履約保證金債權，同應返還天太公司。故天太公司依據契約及不當得利之法律關係，得請求水工處返還履約保證金3203萬6000元及利息947 萬7317元，合計4151萬3317元。為此求為確認天太公司對水工處有4151萬3317元債權存在之判決。
二、天太公司承認日盛銀行之主張，未為任何抗辯。水工處則以：履約保證金具有違約定金之性質，且需事前繳付，旨在強制契約履行，供契約不履行損害賠償之擔保，為最低損害賠償額之預定，日盛銀行提出之履約保證金3203萬6000元，乃為擔保天太公司與水工處間系爭工程之合約得以履行，若天太公司有可歸責於自己之事由致契約任何一項無法完成履行，即屬違約，水工處得沒收全部之履約保證金，水工處既因天太公司違約，於86年4 月23日終止系爭工程合約，自得沒收該履約保證金。退步而言，縱認履約保證金具損害賠償性質，水工處非無受到損害，因水工處於終止系爭工程合約後，為免工程延宕，變更工法，重新發包，將未完成之工程劃分為五、六、七、八、九標工程，原工法施作之每公尺造價
3 萬9851元，重新發包變更工法後之每公尺造價5 萬7547元，每公尺造價增加1 萬7696元，系爭工程重新發包變更工法之施作長度為1260公尺，合計增加造價金額2229萬6960元，又天太公司未遵期於86年4 月12日進場施作，亦額外增加汛期堆置沙包費用415 萬7020元，此外，水工處因重新分標，增加人事成本36萬元之支出，水工處應得於此損害之範圍內，沒收系爭工程之履約保證金。至本院100 年度建上更㈡字第8 號民事判決，業經最高法院102 年度臺上字第584 號民事判決廢棄，該案就水工處是否受有損害所為認定，並無爭點效之適用。另水工處自日盛銀行受領947 萬7317元遲延利息，係因日盛銀行給付遲延所致，與水工處及天太公司間之履約保證關係，核屬二事，水工處無將之給付天太公司之義務等語，資為抗辯。
三、原審判決日盛銀行一部勝訴，一部敗訴，即判決確認天太公司對水工處有3203萬6000元債權存在，駁回確認天太公司對水工處有947 萬7317元債權存在部分之請求。日盛銀行、水工處不服，均提起上訴，日盛銀行之聲明為：原判決關於駁回日盛銀行後開第二項之訴部分廢棄；確認天太公司對水工處有947 萬7317元之債權存在；駁回水工處之上訴。水工處之聲明為：原判決關於確認天太公司對水工處有3203萬6000元債權存在部分廢棄；上開廢棄部分，日盛銀行在第一審之訴駁回；駁回日盛銀行之上訴。天太公司之聲明則為：同意日盛銀行之聲明。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第159 、160 頁）：
（一）天太公司於83年5 月3 日因承攬系爭工程，委請日盛銀行出具金額為3203萬6000元之工程保證金保證書予水工處。
（二）水工處與天太公司於86年4 月3 日進行會議，決議天太公司應於86年4 月12日進場，86年5 月31日前完成標高6 公尺之主要結構板樁、閘門、土方及護坡，因天太公司未按期進場，經水工處於86年4 月23日發函終止合約。
（三）天太公司未施作部分工程金額為2 億5207萬1098元，水工處終止與天太公司之合約後，將未施作部分分割為第五、
六、七、八、九標工程分別發包，合計五標工程總結算金額為1 億7955萬1082元，於87年6 月至7 月陸續完工，未逾原合約履約期限87年12月27日。
（四）水工處分別於86年12月30日、87年3 月10日驗收天太公司已完成之工作，於88年8 月18日結算已完成之工程款金額為6828萬8902元，並起算該公司之保固責任至93年8 月18日期滿。
（五）水工處前訴請日盛銀行給付履約保證金3203萬6000元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年5 月22日起至清償日止之法定遲延利息947 萬7317元，合計4151萬3317元，經最高法院102年度臺上字第584號民事判決判定水工處勝訴確定，日盛銀行已於102年5月15日給付完畢。
（六）水工處若應歸還天太公司系爭工程之履約保證金，已屆歸還期。
五、兩造爭執事項（見本院卷第159 、160 頁）：
（一）天太公司得否請求水工處給付系爭工程履約保證金3203萬6000元？１系爭工程履約保證金之性質為何？擔保範圍為何？２倘應有損害始得以履約保證金充抵，水工處是否受有損害
？損害金額若干？又此部分有無爭點效之適用？
（二）天太公司得否請求水工處給付最高法院以102 年度臺上字第584 號民事判決判定日盛銀行應給付水工處之遲延利息
947 萬7317元？
六、本院就兩造爭執事項之判斷：
（一）天太公司得否請求水工處給付系爭工程履約保證金3203萬6000元？１系爭工程合約附件投標須知第9 條第4 項約定：「如承商
無力完成工程時，除依合約規定辦理外，本處得隨時逕行動用該項保證金（含差額保證金、履約保證金），維持工程進行，承商及其保證人均不得提出異議」（見原審卷第44頁），投標須知補充說明第11條復約明：「如乙方無力完成本工程或未履行保固責任時，除依照合約辦理外，本處得逕行動用上述保證金，維持工程進行……如有不足得向乙方或其保證人追繳之」（見原審卷第52、53頁），可知天太公司繳交履約保證金之目的，係於天太公司無法履行工程合約之債務時，水工處得取用該保證金以維系爭工程之續行。除此之外，未見系爭工程合約載有水工處於天太公司違約時，得直接沒收履約保證金之約定。核此履約保證金之性質，應係廠商為確保其能依據契約規定履行，應招標機關要求所提供之一定金額的現金或等值擔保，以作為其違反契約約定或無法履行契約所生相關賠償之充抵，廠商若無違約情事或充抵賠償後尚有餘額，機關即應將之返還於廠商，其目的乃用以督促廠商依契約履行，當發生債務不履行時，擔保之標的即由債之履行，轉變為債務不履行損害賠償，得由機關逕行充抵因債務不履行所生的損害，發揮其作為擔保之救濟損害的特性。準此，水工處於充抵因天太公司債務不履行所生賠償後，剩餘之款項仍應返還。水工處辯稱履約保證金屬違約定金性質，為損害賠償最低額之預定，可逕予沒收云云，非無誤會。蓋學理上固有因履約保證金與違約定金均係作為擔保不履行契約之損害賠償，性質相仿，且均有事先交付之態樣，認履約保證金之性質屬違約定金，然二者仍有差異，例如定金通常均有證約功能，履約保證金未必有此意涵，故論者亦有認履約保證金不宜解為違約定金之見解，再者，將違約定金之性質認為係最低損害賠償額之預定，似是參考德國民法之規定而來，但學理上就此亦有爭執，水工處逕將履約保證金定性為違約定金，認違約定金為損害賠償最低額之預定，進而推論可直接沒收，自嫌率斷。實則，依水工處與日盛銀行於87年1 月6 日召開之協商會議決議：「日盛銀行同意於保證金範圍內賠償損失，惟需先確定損失金額」、「日盛銀行表示因土地徵收作業延誤致工期採10天折算1 天，致承商無法全面施工，有無損害及有無過失相抵之情形，敬請水工處於計算損失額時併予考量」、「有關確實損失金額請水利科及工務科配合確認後再向日盛銀行索賠」所載（見原法院96年度重訴字第691 號民事卷第34頁），堪認水工處斯時亦認應有實際損害，方有抵充履約保證金之問題，益徵水工處此辯解不足採。
２水工處終止系爭工程合約後，分別於86年12月30日、87年
3 月10日驗收天太公司完成之工作，天太公司已施作部分，經水工處於88年8 月18日結算，金額為6828萬8902元，其逾期總天數、違約金金額、驗收扣款均為0 ，卷附結算驗收證明書記載甚明（見原審卷第118 頁），而水工處終止合約後，就天太公司未施作部分（工程餘額2 億5207萬1098元）劃分為五標重行發包，陸續於87年6 、7 月間完工，結算金額為1 億7955萬1082元，其工期及金額均未超逾系爭工程合約原訂範圍，為兩造所不爭執（見本院卷第
159 頁），顯難認水工處受有何損害，水工處94年12月9日之便箋內容即同此旨（見原法院96年度重訴字第691 號民事卷第36頁）。參以水工處在天太公司保固責任於93年
8 月18日屆滿後，將天太公司之保固保證金136 萬5778元解交執行法院，供清償予天太公司之債權人，有臺灣臺北地方法院民事執行處93年9 月3 日北院錦87年度執玄字第17471 號函足憑（見本院97年度重上字第121 號民事卷第
194 至198 頁），益難認水工處受到損害。水工處雖謂因天太公司違約，致重行發包，變更工法，增加「汛期因應措施」之臨時性沙包工程，受有2645萬3980元之損害云云，但水工處所指之工程係於86年4 月23日重行發包並決標，承攬人興大營造有限公司於同年5 月1 日開工，至87年
4 月30日竣工，此與證人即水工處承辦人員徐孝平所證水工處所以變更工法，係為趕在86年5 月底前完成標高6 公尺主要結構，因怕施工期間有颱風，所以加設沙包，新工法並未增加工期等語互參（見本院97年度重上第121 號民事卷第221 至225 頁），天太公司縱依協議於86年4 月12日進場施作，亦難認可於86年5 月底前完成水工處要求之標高6 公尺主要結構，則水工處重新發包後所為變更工法及增加沙包之「汛期因應措施」與天太公司之違約間，是否有相當因果關係，顯有疑義。水工處另稱其因重行招標，受有人事成本36萬元之損害云云，僅是提出自行估算之資料為憑，未見確切實據，同難遽信。況且，定作人是否因重新發包受有損害之認定，應以重新發包前後之施工範圍、施工條件及施工方法一致為前提，再以重新發包實際結算金額與原契約未施作工程餘額為比較定之，倘施工範圍有所變動，該變動部分需視情況審究是否屬原承攬人之責任，以決定是否將該變動部分之金額計入定作人之損害額，又施工方法之決定，端視工程所欲達成目的與效能，綜合考量成本、工期、品質、安全各項因素，進而選擇最佳化方案，不同施工方法間，每單位造價、施工工期、施工成本及利潤本即有異，若重新發包前後採行之施工方法不一，比較基礎不同，無從僅憑重新發包前後採行不同之工法致造價相異，驟謂該差額屬水工處重新發包所受損害，水工處未能整體觀察、評價，任意割裂擷取某特定工項單獨計算造價增加，就其他標工程總價減少部分疏而不論，自難認其此部分所辯可採。本件既無證據足認水工處受有損害，即無就履約保證金充抵之問題，應認天太公司對水工處有3203萬6000元之債權存在。至日盛銀行爭執本院
100 年度建上更㈡字第8 號民事判決內容，對本件訴訟應有爭點效之適用云云，容有誤解，按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言（最高法院97年度臺上字第2688號民事裁判要旨參照），本院100 年度建上更㈡字第8 號民事判決，經最高法院以102 年度臺上字第
584 號民事判決部分廢棄，關於水工處有無因天太公司違約受有損害之判斷屬廢棄之範圍，業經本院調取該民事事件卷宗確認無誤，既非確定判決理由中認定之爭點，即無爭點效之適用，併予指明。
（二）天太公司得否請求水工處給付最高法院以102 年度臺上字第584 號民事判決判定日盛銀行應給付水工處之遲延利息
947 萬7317元？國內工程實務界之擔保制度，除保證金之實際交付外，常由銀行金融機構出具保證書，以疏解承包商之籌資壓力；並於保證書上記載立即照付約款，以滿足業主快速實現權利之需求。該保證書雖為承包商繳交保證金之替代，惟其性質及法律效力究與承包商原應繳付之保證金不同，不宜混淆。核其性質，應屬立即照付之擔保，擔保銀行於業主行使請求付款之形式要件時，即有付款義務；擔保銀行除得主張該擔保契約本身有效與否之抗辯或業主之請求付款明顯即知為權利濫用或有違反誠信原則外，均不得以源於承攬契約法律關係為抗辯。至擔保銀行付款後，業主如未因承包商之違約受有損害或所受損害少於擔保金額，致不應終局保有全額或部分擔保金時，除有特別約定外，基於擔保金於擔保銀行給付後，即為承包商依承攬契約所應繳納保證金，依債之相對性原則，應由承包商依其與業主間之約定定之，擔保銀行不得逕向業主請求返還，僅能依補償關係向承包商求償（最高法院102 年度臺上字第584 號民事裁判要旨參照）。準此以觀，日盛銀行給付水工處之
947 萬7317元遲延利息，乃因日盛銀行違反工程保證金保證書所負立即照付義務所致，倘日盛銀行未給付遲延，自無須給付水工處遲延利息，是此遲延利息債之發生原因與水工處與天太公司間履約保證金關係，核屬二事，不得以日盛銀行因給付遲延所生損害賠償債務，認屬水工處應返還履約保證金債務之範圍，日盛銀行主張此遲延利息債權，乃附屬於履約保證金債權云云，於法無據。又依系爭工程投標須知第9 條第4 項所載（見原審卷第44頁），水工處返還履約保證金時，乃無息發還，而水工處對天太公司所負履約保證金返還債務並無定有確定期限，須俟天太公司向其催告或為與催告有同一效力之行為，水工處始陷於給付遲延，天太公司既未對水工處有上述行為，水工處就履約保證金返還債務未陷於給付遲延，自不負給付法定利率計算利息之遲延責任，故天太公司僅得請求水工處返還全數履約保證金，不得請求水工處法定遲延利息。至天太公司固同意日盛銀行之主張，承認天太公司對水工處有此部分債權存在，惟此乃不利於共同訴訟人之行為，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定，對於全體不生效力，尚不影響上開認定。
七、綜上所述，日盛銀行訴請確認天太公司對於水工處有3203萬6000元履約保證金債權存在，為有理由，應予准許；訴請確認天太公司對於水工處有947 萬7317元利息債權存在，為無理由，不應准許。原審就日盛銀行請求確認天太公司對水工處履約保證金債權存在部分，為日盛銀行勝訴之判決，確認天太公司對水工處利息債權存在部分，為日盛銀行敗訴之判決，並無不合。日盛銀行、水工處就其等敗訴部分分別上訴，指摘原判決不利於己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴，均應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
參、據上論結，本件兩造上訴均無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項後段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 11 月 10 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 曾錦昌法 官 許炎灶正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項所定關係之釋明文書影本。若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 10 日
書記官 王詩涵