臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第623號上 訴 人 陳鼎興訴訟代理人 呂宗達 律師
曾煜騰 律師黃育勳 律師許俊仁 律師上 一 人複 代理人 周俊智 律師被 上訴人 陳元吉輔 助 人 陳羅秀蘭訴訟代理人 林宗竭 律師
葉禮榕 律師江松鶴 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年5月21日臺灣桃園地方法院103年度重訴字第200號第一審判決提起上訴，並為訴之變更、追加，本院於107年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項請求及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
被上訴人應將附表戊所示土地應有部分移轉登記予上訴人。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參佰貳拾壹萬肆仟柒佰參拾壹元，及自民國一百零四年一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應將坐落於桃園市○○區○○○○段○○○○段○○○○○○號、第一三二之二號土地應有部分各三十六分之一移轉登記予上訴人。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰玖拾萬零陸佰壹拾肆元，其中新臺幣壹佰陸拾伍萬陸仟柒佰貳拾陸元部分，自民國一百零七年五月二十三日起；新臺幣貳拾肆萬參仟捌佰捌拾捌元部分，自民國一百零六年十月十七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及變更、追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外，但包括變更、追加之訴部分）由被上訴人負擔百分之四十三，餘由上訴人負擔。
本判決第三項、第五項，於上訴人以新臺幣壹佰柒拾壹萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣伍佰壹拾壹萬伍仟參佰肆拾伍元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
上訴人其餘關於變更、追加之訴假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第4款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項但書所明定。本件上訴人係以附表
一、二原均為兩造先祖陳榮典所遺之財產，陳榮典之三房子女陳台朝、陳台炳、陳台謂曾於民國41年1月22日簽署財產分配合約，約定除陳榮典夫妻養贍所需財產及長房陳台朝酬勞財產外，其餘財產俱由三房均分。嗣陳榮典死亡，附表一、二之財產由被上訴人繼承取得，兩造復先後於80年6月29日、88年4月5日簽立同意書（下分稱80年同意書及88年同意書），約定被上訴人同意將附表一、二所示財產移轉予上訴人，惟被上訴人拒不履行，且將附表二所示財產移轉予他人，致上訴人就此部分受有給付不能之損害，為此依契約關係、民法第226條第1項規定，請求被上訴人應將附表一所示土地應有部分移轉予上訴人，並給付上訴人新臺幣（下同）7,130,094元，及自103年12月9日民事變更起訴狀繕本送達翌日即104年1月9日（按原審卷三第9頁所示，被上訴人應係於原審104年1月8日行言詞辯論時始悉上訴人前開變更起訴狀所示聲明內容，是關於遲延利息之起算應自是日之翌日起算）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣經原審判決駁回上訴人全部請求，上訴人不服提起上訴，上訴聲明請求廢棄原判決，改依其上開聲明為判決等語後，先於106年10月16日具狀及是日行準備程序時主張：其捨棄關於附表二編號12、13所示部分之請求，編號10所示桃園市○○區○○段○○○○號（以下關於土地部分，均簡稱其地號）土地應有部分3/96之價值擴張為725,814元、編號14所示第633之5號土地應有部分減縮為249,819元，是關於被上訴人於起訴前因給付不能而應負擔損害賠償責任部分之數額，應減縮為附表乙所示5,992,690元。又附表一編號168所示第139之20號土地應有部分13/5760，實係第135之20號之誤，應予更正，且附表丙、丁所示土地原均係附表一所示之土地，嗣因桃園市政府分別以「A10站」（即附表丙）、「五酒桶山公園」（即附表丁）徵收，並分別以換發抵價地及以725,305元之價格徵收在案，及附表一編號148所示之同段第132號土地，於104年4月13日由地政機關逕為分割同段第132號、第132之1號、第132之2號等3筆土地，原審判決均未及審酌而有減縮、變更上訴聲明之必要，並減縮其上訴及變更、追加聲明為：1.原判決關於駁回上訴人後開第2.、3.項請求部分廢棄。
2.被上訴人應將附表甲所示土地應有部分比例移轉予上訴人。3.被上訴人應給付上訴人5,992,690元，及自103年12月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。4.被上訴人應將附表丙所示土地於桃園市○○○○區段徵收核發之抵價地分配並完成所有權第一次登記後，將該抵價地之所有權應有部分各1/3移轉登記予上訴人所有。5.被上訴人應將第132之1號、第132之2號土地應有部分1/36移轉予上訴人。6.被上訴人應給付上訴人725,305元，及自106年10月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。7.關於第3.項、第6.項聲明，願供擔保請求准予宣告假執行，並追加民法第225條第2項、第179條、第181條及類推適用第544條、第541條規定為訴訟標的，請求擇一有利於上訴人而為判決等語，經被上訴人當庭表示同意後（見本院卷三第47頁至54頁），復於本院107年4月23日行準備程序時就上開聲明第4項、第6項部分，再分別擴張及減縮為：「被上訴人應給付上訴人10,619,859元，及自107年4月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」及「被上訴人應給付上訴人669,390元，及自106年10月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」等語，再於本院107年5月22日行言詞辯論程序時就上開聲明第4項部分，再分別擴張為：「被上訴人應給付上訴人11,452, 688元，及自107年5月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」等語，均經被上訴人當庭表示同意，是上訴人前開所為聲明之變更及訴訟標的之追加，自屬適法，應予准許，且上訴人於原審請求部分，除前開上訴聲明第2.、3.項外，其餘部分均已確定，不在本院審理範圍內，合先敘明。
二、上訴人主張：
（一）上訴人之父陳台謂原為兩造祖父陳榮典外甥，嗣經祖父陳榮典收養為三子，自幼撫育並改為「陳」姓。附表一、乙所示不動產，原均為陳榮典所遺之財產（按附表一、乙所列土地，除附表一編號125、253、266、267、278、279、282及28、126、136至139、148、149、163、210、211、
253、267部分，上訴人僅按被上訴人於103年間土地登記謄本所示應有部分比例請求給付1/3外，其餘土地部分因被上訴人均有先行移轉應有部分2/3予第三人情形，是上訴人就其餘土地部分均請求被上訴人移轉現仍持有之全部應有部分），陳榮典之三房子女陳台朝、陳台炳、陳台謂曾於41年1月22日簽署財產分配合約，約定除陳榮典夫妻養贍所需財產及長房陳台朝酬勞財產外，其餘財產俱由三房均分。嗣陳榮典死亡，陳台朝、陳台炳、陳台謂於79年11月、12月間委託代書即證人吳義男辦理移轉登記事宜，並約定陳胎朝、陳台炳應將陳台謂應得之持分，以贈與方式移轉登記予陳台謂所指定之上訴人及訴外人陳鼎烈所有。惟被上訴人於80年2月8日發函予吳義男表示暫緩辦理移轉登記事宜，故兩造遂於80年6月29日簽訂系爭80年同意書作為日後移轉登記之憑證。然被上訴人仍藉故拖延，迄至88年4月5日，上訴人再向陳台炳之繼承人即被上訴人、訴外人陳等友之配偶蔡素麗等人請求履行協議，兩造乃再簽立系爭88年同意書，且蔡素麗等人亦因此於88年4月12日履行系爭80年同意書之協議完畢。兩造前既於主觀上對陳榮典遺下土地產權移轉登記有所爭執，進而先後簽訂系爭80年同意書、88年同意書，即見兩造確已就陳榮典遺下土地移轉登記爭議達成終止紛爭共識，是系爭80年同意書、88年同意書於性質上應為和解契約甚明。被上訴人自有應依和解契約關係將附表一、乙所示財產移轉予上訴人之義務。
（二）又兩造就陳榮典名下遺留不動產繼承登記，依宗族約定陳榮典遺留下來財產由三子平均分得，茲因戶籍登記，合法繼承人為陳台朝、陳台炳2人，故遺產繼承由陳台朝、陳台炳登記或其繼承人代位繼承。陳台朝之子陳鼎烈知悉上開情事，明暸陳台謂之子即上訴人及陳鼎鑑就陳榮典之財產有繼承之權，乃於88年2月1日與陳鼎鑑簽訂協議書，約定：陳鼎鑑應有權利持分登記在陳鼎烈名下，而上訴人應有權利持分則登記在被上訴人、蔡素麗及其子女名下，是兩造就附表一、乙所示財產至遲於88年2月1日亦成立借名登記契約，茲上訴人起訴時即屬終止借名登記契約之意思表示，是被上訴人自應依借名關係終止後之法律關係，將附表一、乙所示財產移轉予上訴人。
（三）又附表丙、丁所示土地原均係附表一所示之土地，嗣因桃園市政府分別以「A10站」（即附表丙）、「五酒桶山公園」（即附表丁）徵收，並分別以換發抵價地及以669,390元之價格徵收在案，及附表一編號148所示之同段第132號土地，於104年4月13日由地政機關逕為分割同段第132號、第132之1號、第132之2號等3筆土地，被上訴人除應將附表一所餘之土地即附表甲所示土地及第132之1號、第132之2號移轉予上訴人外，亦應依民法第225條第2項規定，將桃園市政府就附表丁所示土地核發之徵收款669,390元給付予上訴人。至附表乙、丙所示財產既分別經被上訴人處分及桃園市政府徵收並准予換發抵價地，上訴人關於此部分財產之請求已陷於給付不能，被上訴人自應就此部分給付義務負擔債務不履行之損害賠償責任，而應分別給付5,992,690元（附表乙）、11,452,688元（附表丙）。
為此，爰依履行契約約定、民法第226條第1項、第225條第2項、第179條、第181條及類推適用民法第541條、第544條規定，請求擇一有利於上訴人而判命被上訴人應為上開給付等語，並上訴聲明及變更聲明為如事實及理由欄一所示。
三、被上訴人則以：
（一）兩造並無借名登記關係。系爭80年同意書，上訴人未能舉證證明該書面確由被上訴人所簽立，自不得依此對被上訴人請求，況系爭80年同意書之簽立日期為80年6月29日，迄今亦已逾15年，故被上訴人爰主張時效抗辯。另就系爭80年同意書之標的為「立同意人所繼承登記陳榮典遺留下不動產後對陳苔謂應分得的權利持分」、立同意書人為「陳胎朝、陳元吉、蔡世仁、蔡敏惠、陳卿全、陳雅惠、蔡素麗」、相對人為「陳苔謂、陳鼎興、陳鼎烈」，而系爭88年同意書之標的為○○○鄉○○○○段山鼻子小段第100之1號、第100之6號，兩筆土地田地、山林及132地號建地權利持分全部」、立書同意人為「陳元吉、蔡素麗」、相對人為「陳鼎興」，足見2份同意書全文亦無任何文字提及系爭80年同意書，其2者並無聯續性，上訴人再執之主張履行協議，顯無理由。另系爭88年同意書被上訴人業於103年4月23日依民法第408條規定以桃園府前539號存證信函撤銷贈與而不復存在，故上訴人亦無從執為本件請求。
（二）上訴人雖主張其父陳台謂為陳榮典所收養，然依戶籍謄本所載可知，陳台謂應係陳榮典之「甥」，而非「養子」。且經原審傳喚證人謝文進，就陳台謂究係予何人為子，先陳稱「陳台典」，後始改稱「陳榮典」，且就其年幼時居住於何處、是否居住於陳榮典家及是否與陳台謂同住等情均不復記憶，無法證明有收養事實。本院傳喚證人蔡素麗亦對陳台謂是否受撫育，並不清楚。此外，上訴人就其主張陳台謂出生時即為陳榮典所撫育，且均以父子身分相稱生活數十年等情，復未提出相關證據資料以實其說，均僅空言指稱，難謂陳台謂與陳榮典間有收養關係存在。則陳台謂既未有經陳榮典收養之事實，則系爭88年同意書自無所謂履行道德上義務。另原審原證七之分配合約書簽立於41年1月22日，而陳榮典係於43年6月17日死亡。查其情狀，陳榮典於斯時尚且在世，豈容子女自行分產之可能？又該分配合約書上亦未見陳榮典之簽名用印，均足徵並非無疑；而上訴人再提出農田水利會徵收單與陳鼎烈、陳鼎鑑之協議書欲主張陳榮典之土地應由3人平分，為被上訴人所否認形式真正，亦不足以證明陳台謂即享有系爭不動產之權利，而陳鼎烈、陳鼎鑑之協議書亦非本件兩造而拘束被上訴人。
（三）另上訴人並無自耕農身分，依當時土地法第30條第1項規定，上訴人不得取得農地所有權，然系爭88年同意書係以○○○鄉○○○○段山鼻子小段第100之1號、第100之6號土地『田』地及『山林』台端應有權利持分與第132號『建』地的權利持分」為標的，是該同意書中以農地為給付標的者，依民法第246條規定即屬無效，上訴人自亦不得請求被上訴人給付等語置辯，並答辯聲明：1.上訴及變更、追加之訴均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告為假執行。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷二第23頁背面至25頁）：
（一）訴外人陳榮典（43年5月17日歿）與陳張邁育有兒子陳台（胎）朝、陳台（胎）炳2人；陳台朝則育有陳鼎烈、陳鼎順2人，陳台炳（53年8月20日歿）則育有兒子陳等友（77年4月25日歿）、被上訴人；陳等友與蔡素麗則育有蔡世仁、蔡敏惠、陳卿全、陳雅惠等4人。又陳台（苔）謂則育有陳鼎鑑、上訴人2人（見原審卷一第221頁）。
（二）日治時期戶籍謄本記載戶籍址為新州桃園郡蘆竹庄南崁廟口字田鼻子71番地之戶主為陳榮典，妻張阿邁，長男陳胎朝、次男陳胎炳，「妹」卓菜（明治35年1月12日養子緣組入戶）、「弟」謝新登（大正六年2月11日婚姻入戶，入贅卓菜），卓菜與謝新登育有長男謝火成、次男陳苔謂、三男謝禮讓、四男謝有得、五男謝文進、六男陳文基，其中次男陳苔謂與六男陳文基關於續柄欄（即與戶主之關係）之記載為「甥」，其餘4子為「同居人」。又謝新登、卓菜、長男謝火成、三男謝禮讓、四男謝有得、五男謝文進、六男陳文基等人於昭和15年1月6日因分家而遷出，陳台謂並未隨同遷出（見原審卷一第17頁至第20頁）。
（三）上訴人持有名義人陳台朝、陳台炳、陳台謂於41年1月22日簽署財產分配合約（分鬮書），親族陳榮路、陳榮呈並任見證人，共同約定：…長房陳台朝、次房陳台炳、參房陳台謂…將父親所有業產土地內抽起父母親養贍業及長房陳台朝酬勞業以外，對他來往信借金項以及家器什物肥澆相兼俱作三大房均分…父親現與三大房本厝業七二番外數筆、又中略業100番外數筆、又大公出林等土地，我兄弟等各宜照持分額取得耕作，各不得異議。…次房陳台炳應得正厝全部、護厝壹宮，議由次房居住掌管。參房陳台謂應得中略田寮，我兄弟持分額全部，議由參房居住掌管」（見原審卷二第6、7頁）。
（四）上訴人執有內容記載：「立同意書人所繼承登記陳榮典遺留下不動產後對陳台謂應分得的權利持分立同意書人同意以贈與方式移轉過戶予陳台謂所指定登記名義人陳鼎烈、陳鼎興取得，並同意檢附各項文件並蓋章交付辦理無異議（辦理一切稅由台端等負擔）。但民國48年間以陳胎朝、陳胎炳、陳台謂三人名義出售蔡梓峯的土地（大**、田仔頂）因協議尚未完成，故暫緩辦理移轉登記，俟協議有結果後再處理移轉登記等手續，特立本同意書為憑。此致陳台謂、陳鼎興、陳鼎烈。立同意書人：陳胎朝、陳元吉、蔡世仁、蔡敏惠、陳卿全、陳雅惠、蔡素麗中華民國80年6月29日」等語之「土地產權移轉同意書」（即系爭80年同意書）」乙紙，其上並有陳胎朝等人印文蓋印其上（見原審卷一第26頁）。
（五）蔡素麗、被上訴人於88年4月5日書立內容記載：「立同意書人所繼承陳榮典遺○○○鄉○○○○段山鼻子小段第100之1號、第100之6號土地『田』地及『山林』台端應有權利持分與第132號『建』地的權利持分全部無條件贈與給予台端取得，贈與移轉土地屬農牧用地（耕地），同意由台端指定有自耕能力證明者申辦產權登記。並於民國八十八年四月十五日前備有戶籍謄本印鑑證明移轉登記各類文件簽名蓋章交付指定土地登記專業代理人代辦產權移轉登記各項事宜。此致權利人陳鼎興執存。立同意書人：陳元吉、蔡素麗。見證人：陳鼎烈、陳鼎鑑。附註：陳鼎興願交付陳元吉及蔡素麗等人各新台幣壹拾萬元正合計貳拾萬元整，本日交付陳元吉新台幣五萬元正經收訖是實」等語之「土地權利持分移轉登記同意書」（即系爭88年同意書）乙紙交付上訴人收執。嗣被上訴人於103年4月23日將內容記載被上訴人依民法第408條規定撤銷系爭88年同意書之贈與契約等語之桃園府前第539號存證信函寄送予上訴人，上訴人於同年4月29日收受該信函無誤（見原審卷一第27頁、第233至235頁）。
（六）蔡素麗、蔡世仁、蔡敏惠、陳卿全、陳雅惠與上訴人於88年4月12日書立協議書，並約定：「一、本協議書之簽立，係為履行甲方於民國80年6月29日簽立之『土地產權移轉同意書』所約定事項。二、甲方（即蔡素麗等5人）同意依前條所稱『土地產權移轉同意書』之約定，以贈與方式移轉附表一所列分別以蔡素麗、蔡敏惠、陳雅惠名義登記之九十筆土地所有權持分與乙方（即上訴人）或乙方指定之人。…五、另因出售蔡梓峯土地所得，乙方願以附表二所列土地持分補償甲方，甲方無須將附表二所列土地持分移轉登記與乙方。三、附本協議第二條附表一、二所列土地外，若仍有其他陳榮典遺留土地，甲方應辦理繼承登記後，將其中六分之一依民國80年6月29日簽立之「土地產權移轉同意書」及本協議書約定，移轉登記與乙方或乙方指定之人…。」等語（見原審卷一第28頁至31頁）。
（七）陳鼎烈、陳鼎鑑於88年2月1日簽訂協議書，約定「…雙方就陳榮典名下遺留下不動產繼承登記，依宗族約定陳榮典遺留下財產由陳胎朝、陳胎炳、陳胎謂參人平均分得。緣因戶籍登記上合法繼承人為陳胎朝、陳胎炳兩人，故遺產繼承由陳胎朝、陳胎炳登記或其繼承人代位繼承登記，陳胎謂應分得權利由其長子陳鼎鑑、次子陳鼎興兩人承接。陳鼎鑑應有權利持分登記在甲方名下，陳鼎興應有權利持分登記在陳元吉、蔡素麗及其子女名下…。」等語（見本院卷一第51至52頁）。
五、上訴人主張附表一、乙所示土地為兩造先祖陳榮典所遺之遺產，上訴人之父陳台謂就上開財產自有應繼分1/3之權利，此亦經陳台朝、陳台炳、陳台謂3人於41年1月22日共同簽立分鬮書確認在案。嗣兩造復先後簽立系爭80年、88年同意書，約定被上訴人願將附表一、乙所示土地應有部分移轉予上訴人，惟被上訴人迄今仍未履行上開義務，並將附表乙所示土地移轉處分，致上訴人受有給付不能之損害等語，此為被上訴人所否認，經查：
（一）按為解釋契約而於文義上及論理上詳為推求當事人之真意時，應斟酌訂立契約當時及過去之事實、其經濟目的及交易上之習慣，本於經驗法則，基於誠實信用原則而為判斷；又探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文意模稜兩可時，不得拘泥於所用之辭句（最高法院65年度台上字第2135號、86年度台上字第3873號判決參照）；又稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條定有明文。另和解原由兩造互相讓步而成立，和解之後任何一方所受之不利益均屬其讓步之結果，不能為撤銷之理由。和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，亦有最高法院19年上字第1964號判例可參。
（二）本件被上訴人雖否認上訴人所執有系爭80年同意書之形式真正性，惟其與蔡素麗確於88年4月5日共同書立系爭88年同意書交上訴人執有，已如前述，而觀諸系爭88年同意書內容固記載：「立同意書人所繼承陳榮典遺○○○鄉○○○○段山鼻子小段第100之1號、第100之6號土地『田』地及『山林』台端應有權利持分與第132號『建』地的權利持分全部無條件贈與給予台端取得，贈與移轉土地屬農牧用地（耕地），同意由台端指定有自耕能力證明者申辦產權登記。並於民國八十八年四月十五日前備有戶籍謄本印鑑證明移轉登記各類文件簽名蓋章交付指定土地登記專業代理人代辦產權移轉登記各項事宜。此致權利人陳鼎興執存。立同意書人：陳元吉、蔡素麗。見證人：陳鼎烈、陳鼎鑑。附註：陳鼎興願交付陳元吉及蔡素麗等人各新台幣壹拾萬元正合計貳拾萬元整，本日交付陳元吉新台幣五萬元正經收訖是實」等語，是以就系爭88年同意書之定性，固可疑為是否具有贈與契約性質，然證人蔡素麗於本院105年1月15日行準備程序時證述：「（受命法官質以陳元吉與妳先生何關係？）兄弟關係，我先生是入贅的，我沒有跟陳元吉住在一起過，我公公早就死亡了，……我公公在我們還沒有結婚時就過世了，但是他的遺產沒有辦理過戶，一直到70幾年談如何處理的事，直到我先生過世都還沒有辦理過戶，……我先生民國77年過世的，我先生過世後陳榮典的遺產就由我處理，陳榮典遺產土地很多筆，大約三百筆，我公公是陳胎炳，有三個兄弟陳胎朝、陳胎炳、陳苔謂分成三等分，……（受命法官質以：陳胎朝、陳胎炳、陳苔謂是親兄弟嗎？）不是，因為陳苔謂是親戚關係是過房給陳榮典，這是聽我婆婆說的，我婆婆說陳苔謂是過房，不是陳榮典親生的兒子，我有詢問為什麼有二個兒子還要過房，我婆婆說因為以前的人要三個孩子。……（受命法官提示原證4即系爭80年同意書，並質以是何人製作？）這不是到代書那裡蓋的，是陳鼎興的太太許秀慧拿給我小孩蓋的，我也有蓋章，還有陳胎朝、陳元吉，我們三個人部分都是在代書那裡蓋的，我有親眼看到陳元吉在代書那裡在原證四蓋章，當時有同意的內容如原證四同意書，陳元吉也有同意蓋章。……」等語綦詳（見本院卷一第98頁背面至第99頁），堪認系爭80年同意書應屬真正，準前，被上訴人既已於80年間向上訴人承諾，其願將陳台謂就陳榮典之遺產應分得的權利持分，以贈與方式移轉過戶予陳台謂所指定登記名義人陳鼎烈及上訴人取得，且其嗣後並未依約履踐該義務，顯見被上訴人與蔡素麗復於88年間書立系爭88年同意書前，兩造就陳榮典遺產之分配已有一定法律關係存在，且就此法律關係滋有爭執，今被上訴人與蔡素麗既於88年4月5日共同書立系爭88年同意書交上訴人執有，表明上訴人分別支付100,000元予被上訴人、蔡素麗，且渠等亦願將其所繼承陳榮典所遺○○○鄉○○○○段山鼻子小段第100之1號、第100之6號土地『田』地及『山林』台端應有權利持分與第132號『建』地的權利持分全部」移轉予上訴人，應認系爭88年同意書之定性，係雙方就原有法律關係及爭執為相互讓步後所成立之和解契約，而非贈與，是揆諸上開法文及裁判意旨，被上訴人自不得單方以意思表示撤銷系爭88年同意書。
（三）被上訴人另抗辯：上訴人於系爭88年同意書成立時並無自耕能力，而該同意書以田、山林等農地為移轉標的，顯然因違反當時土地法第30條規定而無效云云，惟按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，固為民法第246條第1項所明定。而私有農地買賣，買受人若無自耕能力，依土地法第30條之規定，固不能承受該農地所有權，惟若於同時約定登記於買受人所指定之第三人承受，該第三人並具有自耕能力者，自難認係以不能之給付為契約之標的，其契約應非無效（最高法院72年度台上字第695號裁判意旨參照）。系爭88年同意書中關於被上訴人應將農牧用地（耕地）移轉予上訴人部分，已約定同意由上訴人指定具有自耕能力證明者申辦產權登記，堪認兩造已於契約成立時，預期將可於除去不能情形後為給付，揆諸上開裁判意旨，系爭88年同意書自仍然有效，被上訴人此部分抗辯，洵無足採。
（四）再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。本件上訴人得依系爭88年同意書請求被上訴人將其所繼承陳榮典所遺財產○○○鄉○○○○段山鼻子小段第100之1號、第100之6號土地『田』地及『山林』台端應有權利持分與第132號『建』地的權利持分全部」移轉予上訴人，已如前述，而關於上開約款之意涵，上訴人主張附表一、乙所示之土地均被上訴人繼承自係陳榮典遺產，且依不爭執事項（三）所示之分鬮書，兩造之父及陳台朝業已約定三人均分上開遺產，是被上訴人應將其繼承取得附表一、乙所示土地中應有部分之1/3移轉予上訴人等語，此為被上訴人所否認，揆諸上開法文，自應由上訴人就其主張負擔舉證之責，而查：
1.關於系爭88年同意書中「台端應有權利持分」之意涵，應為上訴人輾轉繼承自其父陳台謂應取得之應繼分1/3權利，業據上訴人提出內容記載：「……將父親所有業產土地內抽起父母親養贍業及長房陳台朝酬勞業以外，對他來往信借金項以及家器什物肥澆相兼俱作三大房均分……」等語之分鬮書乙紙為證，核與證人即同為系爭88年同意書內所載義務履行人之蔡素麗於本院105年1月15日行準備程序時證述：「……就是陳榮典的財產分三份，就是分給陳胎朝、陳胎炳、陳苔謂，……〔上訴人訴訟代理人請求詢問證人，原證4、5、6即不爭執事項（四）至（六）所示之書證是不是陳榮典的遺產要分給陳胎朝、陳胎炳、陳苔謂三等分以及陳苔謂部分要移轉給陳鼎興？〕對。……」等語相符（見本院卷一第100頁）。被上訴人雖否認上開書證之形式真正性，惟證人即陳台朝之子陳鼎烈於本院105年1月15日行準備程序時證述：「……我阿公陳榮典，我父親陳胎朝，陳胎朝有二個兒子，就是陳鼎烈、陳鼎順，陳榮典有二個親生的兒子，還分一個陳苔謂，我是陳苔謂的親生兒子，我給陳胎朝做兒子，戶籍就直接登記陳胎朝兒子，實際上是陳苔謂兒子，陳榮典我四歲時過世，陳苔謂、陳胎朝是住隔壁，我知道他們是兄弟，我是聽陳胎朝講的，他們倆兄弟是同年過世，陳胎朝比較早三個月過世，陳胎朝是八十二年過世的。（受命法官質以陳榮典的遺產是否瞭解？）他很多筆，但都是持分，陳榮典過世後過了二十年我才去辦理登記，登記在陳胎朝、陳胎炳名下，陳苔謂不能辦，因為陳苔謂名義是外甥或姪子，因為分來應該是兒子，我聽代書說他不登記兒子，所以不能夠直接繼承，至於為何登記為登記為姪子或外甥之原因，我不清楚，陳榮典遺產在陳榮典死亡時分成三份，其中一份有分給陳苔謂去耕種，這是還沒有辦理繼承登記時就有這樣做，我是到辦理繼承登記時，才知道陳苔謂的名稱不是兒子，之前一直以為分來的應該是兒子。……（受命法官質以證人辦理陳榮典遺產繼承時，陳胎朝或陳胎炳繼承人有無講要留一份給陳苔謂？）有，陳胎朝講的，陳等友及蔡素麗也有這樣講，陳元吉好像也有這樣講過，但我不記得了。（受命法官質以證人辦理完陳榮典遺產繼承後，有無討論要分給陳苔謂的部分要如何處理？）因為陳苔謂不能直接辦理繼承，所以寄在蔡素麗那邊跟我這邊，陳胎朝這邊一部分要分給陳鼎鑑，但陳鼎鑑已經全部賣給我了，寄在陳元吉及蔡素麗那邊的是陳鼎興分到的部分，這是陳胎朝講的，因為陳榮典死亡的時候，三個兄弟就已經有協議過就是要分三等份，……（受命法官質以原證7之分鬮書是否是證人說的三兄弟所寫的協議書？）這是陳榮典過世後要分財產，請人家來寫的，原本留在陳苔謂那邊，我去辦理繼承時，我有看到這一份，是陳苔謂拿給我看的，陳胎朝好像也有一份，但因搬家時不見了，陳胎朝也有講有寫一份文件，但因為他眼睛看不到，所以是陳苔謂拿給我看的，但我有無拿給代書看，我不知道。……」等語綦詳（見本院卷一第101、102頁），堪認系爭分鬮書應確係陳台朝、陳台炳及陳台謂三人合意書立。又被上訴人雖另以陳榮典係43年5月17日死亡，依系爭分鬮書所載書立之時點，陳榮典尚未亡故，顯見證人陳鼎烈之陳述不可採云云，然證人陳鼎烈與被上訴人係堂兄弟關係，且自分鬮書內容觀之，亦屬應繼受對陳台謂及其繼承人即上訴人、陳鼎鑑履行給付義務之人，衡諸一般經驗法則，應無偏頗袒護上訴人之虞。至證人陳鼎烈證述系爭分鬮書書立時，陳榮典業已亡故乙事，雖與陳榮典除戶戶籍謄本所載內容不符（見原審卷三第21頁），然證人陳鼎烈於是日程序業已陳述：「我忘記了，我阿公往生我才是四歲或三歲，所以我不是很清楚。」等語，且考諸證人陳鼎烈為00年0月出生之人，其於陳榮典亡故時僅為未滿2歲之人，而按其年齡雖不可能見證系爭分鬮書之書立過程，但其既已清楚陳述：曾據其父陳台朝轉述三方確曾有均分陳榮典遺產之約定等語，核與上開書證及證人蔡素麗之陳述相符，是應認陳台謂就陳榮典遺產應有1/3之權利，證人此部分證述錯誤，要不影響其餘證述之真實性。準此，系爭88年同意書中所謂「台端應有權利持分」之意涵，係指上訴人輾轉繼承自其父陳台謂應取得之應繼分1/3權利，應堪認定。
2.又關於被上訴人應移轉標的之範圍，上訴人固主張附表一、乙號所示土地均為被上訴人應履行給付義務之範圍，惟按和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付，最高法院83年台上字第620號判例可稽。附表一、乙所示之土地固均係被上訴人依繼承關係取得之陳榮典遺產，然系爭88年同意書，係兩造就上訴人得否就陳榮典遺產請求分配之爭執為相互讓步後，合意成立之和解契約，揆諸上開判例意旨，除上訴人業已證明和解成立之時，其就原請求範圍部分未曾任何讓步外，上訴人自僅得依系爭88年同意書所載約款為請求，不得再執和解契約成立前之法律關係為請求內容（包括系爭80年同意書），是本院尚難僅憑附表一、乙所示標的均係陳榮典之遺產，即遽認係屬被上訴人合意履踐給付義務之範疇。
3.本院審酌系爭88年同意書所載：被上訴人同意將陳榮典所遺財產○○○鄉○○○○段山鼻子小段第100之1號、第100之6號土地『田』地及『山林』台端應有權利持分與第132號『建』地的權利持分全部」移轉予上訴人等語之文意，認第100之1號（即重測後之第226號）、第100之6號（即重測後之第222號）及第132號土地（含於104年4月13日逕為分割後之第132之1號、第132之2號）土地地目確分別為「田」、「建」（見原審卷二第339、302、183頁、本院卷二第153、154頁、第196頁至198頁），兩造於各該地號之後緊接記載其地目名義，而未併同記載表彰尚應包括其他相同地目土地意涵之「等」詞，應認上訴人就地目為「田」、「建」部分，僅得請求上揭業已明列之3筆地號土地。至上開同意書內「山林」部分，參酌臺灣省土地目明細表，則應係指直接生產用地之「林」，是附表一、乙所示土地中關於地目為「林」者，應得特定為亦係屬上訴人請求履行之範疇。
4.至證人即為兩造繕寫系爭88年同意書之代書吳義男於原審104年1月8日行言詞辯論程序時固先證述：「因為當時地號很多，她們晚上跑來我家，只是寫出她們記得所及的地號，所以只有寫三筆，上面有寫「山林」，那就包括林地、旱地、溜地、雜地等是指好幾百筆。」等語，惟其嗣經被上訴人請求提示系爭88年同意書，並詢問：「第100之1號、第100之6地號二筆土地，而他本來就是田地，看起來是你很確定是針對這二筆土地所作的書寫，而不是其他還有土地？」後答稱：「時間太久了。因為筆數很多，無法記得。」等語（見原審卷三第11、12頁），顯見證人吳義男就當時情形已無法清楚記憶，其證述能否採信已質疑。再者依臺灣省土地目明細表所示，林地與旱地同屬直接生產用地，溜地、雜地分別係屬交通水利用地及建築用地，證人吳義男既為專業代書，其就臺灣省土地目明細表內所載各種地目之意涵，自知之甚詳，而其竟證述「山林」係包括地目「林」、「雜」、「旱」、「溜」等，顯然背於其專業知識，其上開證述自無採信餘地。
5.承上，上訴人依系爭88年同意書得請求被上訴人給付者，應為附表戊所示之23筆土地、附表乙中編號1、11、15號、附表丙中編號267、及附表丁中編號216、253至257所示土地及其應有部分比例，暨第132之1號、第132之2號土地應有部分1/36。上訴人就逾上開範圍之請求部分，於本院言詞辯論終結前，並未提出其他積極事證供本院審認，則上訴人關於逾上開範圍之請求，自屬空言主張，要難准許。
六、按「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物。」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」民法第225條、第226條第1項分別定有明文。本件被上訴人應將附表乙中編號1、11、15號、附表丙中編號267、及附表丁中編號216、253至257所示土地及其應有部分比例移轉予被上訴人已如前述，惟附表乙部分，業經被上訴人於起訴前即移轉予他人，是上訴人關於附表乙編號1、11、15號土地請求部分，已陷於給付不能狀態，而上開3筆土地價值依序為1,435,727元、1,302,761元、476,243元等情，業為被上訴人所不爭執（見本院卷三第48頁），準此，被上訴人就上訴人此部分給付不能之請求，自應給付3,214,731元（即0000000+0000000+476243=0000000）。至附表丙、丁部分，亦經桃園市政府徵收後，而分別准許換發抵價地及發徵收補償金725,305元在案，亦有桃園市政府地政局106年8月23日桃地區字第0000000000號、桃園市蘆竹區公所106年9月22日桃市蘆工字第1060032382號函暨補償費歸戶清冊、協議價購明細表附卷可稽（見本院卷二第244頁至249頁、卷三第5頁、卷六第14頁），是上訴人就附表丙中編號267、附表丁中編號216、253至257所示土地請求部分，雖亦陷於給付不能狀態，被上訴人得免為原定給付，但被上訴人既因受政府徵收核與發給抵價金、補償地價，雖非侵權行為之賠償金，惟係被上訴人於其所負債務陷於給付不能發生之一種代替利益，上訴人自得類推適用民法第225條第2項規定，請求被上訴人交付與抵償地相當之原定補償地價及補償地價（最高法院80年台上字第2504號判例參照），準此，附表丙中編號267之第226號土地應有部分9/96，被上訴人原應領得地價補償費4,970,177元（見本院卷二第245頁背面），以上訴人得請求1/3權利計算結果，上訴人應得請求被上訴人給付1,656,726元（即0000000÷3≒0000000，小數點以下四捨五入，下同）。至附表丁中編號216、253至257所示土地應有部分，其應領徵收補償費總計為246,485元〔按被上訴人關於附表丁編號253所示土地之應有部分為525/75600，而桃園市政府將之連同附表丁其餘所示土地合併以725,305元之價格徵收，上訴人關於編號253所示土地應有部分僅請求移轉175/75600，關於編號253徵收金額為83,899元（見本院卷六第14頁），以1/3計算結果，應為27,966元（即83899÷3≒27966），連同編號216、254至257徵收金額計算結果應為243,888元（即14787+27966+17013+15370+135415+33337=243888）〕。
七、上訴人關於被上訴人應為之給付，另依不當得利及借名登記法律關係為請求，惟附表一、乙所示之不動產所有權原為被上訴人之先祖陳榮典所有，嗣陳榮典亡故後，被上訴人因繼承及再轉繼承關係而繼受取得上開不動產所有權，業據上訴人自承在案；另被上訴人係因系爭88年同意書之和解關係，而有將附表戊所示之23筆土地、附表乙中編號1、11、15號、附表丙中編號267、及附表丁中編號216、253至257所示土地及其應有部分比例，暨第132之1號、第132之2號土地應有部分1/36移轉予上訴人之義務，已如前述，則上訴人指摘被上訴人關於附表一、乙所示不動產所有權之持有，係屬無法律上原因之不當得利，甚或係受其委託出名登記為各該不動產之所有權名義人云云，顯然無據，是上訴人另主張依不當得利及借名登記請求部分，洵屬無據，不應准許。
八、綜上所述，上訴人依系爭88年同意書之法律關係、民法第225條、第226條規定，請求被上訴人移轉登記附表戊所示之23筆土地應有部分，及給付3,214,731元，暨自104年1月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，其餘逾上開範圍之請求，為無理由，不應准許。原審不察，駁回上訴人上開關於附表戊所示土地應有部分移轉登記及3,214,731元本息之請求，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分判斷不當求為廢棄，應予准許，爰判決如主文第一至三項所示。至原判決駁回上訴人逾上開範圍之請求，其理由雖與本院判斷不同，但結論並無二致，上訴意旨猶執陳詞指摘原判決此部分判斷不當求為廢棄，要屬無據，應駁回此部分上訴。又上訴人依同一法律關係，變更、追加請求被上訴人將坐落於桃園市○○區○○○○段○○○○段○000○0號、第132之2號土地應有部分各1/36移轉登記予上訴人，及給付1,900,614元（即0000000+243888=0000000），其1,656,726元部分，自107年5月23日起；243,888元部分，自106年10月17日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，其餘逾上開範圍之變更、追加請求，為無理由，應予駁回。另兩造關於判命被上訴人為金錢給付部分，均陳明供擔保請准宣告為假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金准許之。至上訴人其餘關於變更、追加請求受敗訴判決部分，其假執行之聲請，因受敗訴判決而失所附麗，不予准許。末以，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本案判斷已無甚影響，爰不予一一論究，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，變更及追加之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 29 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 賴秀蘭法 官 石有為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
書記官 蔡宜蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。