臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第627號上 訴 人 榕庭建設有限公司法定代理人 崔維德訴訟代理人 陳貽男律師被上訴人 許再添
楊美娟共 同訴訟代理人 許麗紅律師
邱瓊儀律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年5月22日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第218號第一審判決提起上訴，並為訴之追加、聲明之減縮，本院於106年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除減縮部分外）均廢棄。
被上訴人應各給付上訴人新臺幣陸佰參拾貳萬柒仟玖佰貳拾貳元，及均自民國一○五年五月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。如其中一人已為給付，另一人於該給付範圍內免給付義務。
其餘上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外），由被上訴人連帶負擔十分之六，餘由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付部分，於上訴人以新臺幣貳佰壹拾壹萬元供擔保後得假執行；但被上訴人以新臺幣陸佰參拾貳萬柒仟玖佰貳拾貳元預供擔保得免為假執行。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一或擴張、減縮應受判決事項聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字第648號、101年度台抗字第404號裁定意旨參照）。本件上訴人於原審主張依兩造及訴外人吳琦於民國100年11月29日簽訂合作興建房屋契約（下稱系爭合建契約）第9條第2項約定及民法第226條第1項規定，請求被上訴人許再添、楊美娟（下各以姓名稱之，兩人合稱被上訴人）各給付新臺幣（下同）1053萬5082元本息，且其等有不真正連帶關係。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並於本院審理中，擴張請求被上訴人各再給付450萬9820元本息，且其等有不真正連帶關係，另就原審原請求加計遲延利息部分減縮自105年5月5日起算，復就附表所示請求賠償項目1、2、8部分，追加依兩造及吳琦於100年9月15日簽訂之合作興建協議書（下稱系爭合建協議）第4條、第7條及民法第179條規定為備位之訴訟標的法律關係，請求擇一為其有利之判決（見本院卷㈡第77至81頁、第84至85頁、第114頁反面、本院卷㈢第23至24頁、第52頁反面），核其追加訴訟標的部分，其原因事實，與原起訴主張之事實，均源於兩造間就系爭合建契約糾紛，此等在社會事實上具有共通性及關聯性，屬請求之基礎事實同一，且無害於被上訴人程序權之保障；另追加金額、減縮利息請求部分，係屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭說明，無庸得被上訴人之同意，即得為之。
二、上訴人主張：兩造及吳琦於100年11月29日簽訂系爭合建契約，約定由被上訴人提供臺北市○○區○○段○○段000○地號土地委託伊興建房屋（下稱系爭建案）。嗣建築師完成全部規劃並已完成請領臺北市政府都市發展局（下稱北市都發局）101建字第0189號建築執照（拆除執照併案辦理，下稱系爭建照）後，被上訴人竟於101年11月1日以另一地主吳琦未將其土地辦理塗銷抵押及伊未辦理信託登記等非屬伊依約應履行義務為由，寄發存證信函對伊表示解除系爭合建契約，該解約並不合法。又經伊於101年11月30日委由律師發函通知被上訴人表示其解約不合法，伊將依法追究其違約責任後，被上訴人乃與伊、吳琦及訴外人傑昇營造股份有限公司（下稱傑昇公司）於102年4月15日簽立協議書（下稱系爭協議書），被上訴人保證會配合伊開工程序進行提供相關資料，以保留系爭建照之有效性，而系爭建案開工標準必須拆除被上訴人舊有房屋，並檢附開工期限前現地照片及實際開工後現地照片予北市都發局辦理，詎被上訴人拒絕依約配合拆除舊有房屋及提供相關拆除完成之照片予伊辦理，經伊於102年5月27日委託傑昇公司通知被上訴人配合辦理該事項，被上訴人逾30日仍拒絕配合辦理，其業已違約，而導致系爭建照逾期失效，系爭建案無法進行，契約目的已無法達成，此係可歸責於被上訴人之事由致給付不能，伊得對被上訴人解除系爭合建契約，並得依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償如附表所示項目共1504萬4902元之損害，又就附表所示項目1、2、8部分，亦得依系爭合建協議第4條、第7條及民法第179條規定請求被上訴人為給付等情，爰依民法第226條第1項規定、系爭合建協議第4條、第7條約定及民法第179條規定，求為命被上訴人各給付1504萬4902元，及加計自105年5月2日擴張訴之聲明狀繕本送達翌日即105年5月5日起至清償日止之法定遲延利息。如其中一人已為給付時，另一人於該給付範圍內同免給付責任之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，復於本院為訴之追加及減縮聲明如上）。並於本院上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄（除減縮部分外）。㈡許再添、楊美娟應各給付上訴人1053萬5082元，及自105年5月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。如其中一人已為給付時，另一人於該給付範圍內，同免給付責任。㈢許再添、楊美娟應各再給付上訴人450萬9820元，及自105年5月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。如其中一人已為給付時，另一人於該給付範圍內，同免給付責任。㈣願供擔保請准宣告假執行（見本院卷㈢第52頁反面）。
三、被上訴人則以：系爭合建契約及系爭協議書並未約定伊等負有提供拆除舊有房屋照片予上訴人之義務，且伊等已依系爭合建契約第3條第2項提供拆除同意書予建築師辦理申請系爭建照，並無違約。又因上訴人向伊等表示將依約辦理貸款，希望系爭建案能繼續，至少先讓系爭建照效期能延續，伊等方簽訂系爭協議書，願配合於開工文件用印以保留系爭建照之有效性，給予上訴人籌措資金時間，並非伊等須無條件配合系爭建案完成之義務，且上訴人既有無法備足營建資金之前例，伊等難以相信上訴人有能力完成系爭建案，豈敢不迨上訴人營建資金滿足，即先拆除自己房屋，並上訴人復未舉證其有依系爭合建契約第9條第2項約定通知伊等30日內改善違約情事，伊等並無違約及給付不能之事由，上訴人對伊等解除系爭合建契約，不發生解除效力，其請求伊等損害賠償，自屬無據。又伊等依系爭合建契約僅負有提供土地予上訴人建造房屋及辦理融資之義務，至於不足營建資金應由上訴人負責籌措，系爭建案無法繼續進行原因在於上訴人未促使吳琦塗銷土地原有抵押權，以致未完成土地信託而辦理土地融資取得足夠資金，自屬可歸責於上訴人之事由，伊等已先後於101年11月1日、102年3月22日兩度寄發存證信函通知上訴人解除系爭合建契約，即無須對上訴人負賠償責任。另縱認伊等應負賠償責任，上訴人請求附表所示賠償項目，應舉證有因果關係等語為辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查，㈠兩造及吳琦於100年9月15日簽訂系爭合建協議；㈡兩造及吳琦於100年11月29日簽訂系爭合建契約，其中兩造合建法律關係部分為委建關係；㈢上訴人依約申請取得北市都發局核發系爭建照；㈣兩造及吳琦就系爭建案曾於101年7月20日、7月27日、8月3日、8月10日、8月17日、8月24日開會作成會議記錄；㈤被上訴人於101年11月1日、楊美娟於102年3月22日分別以存證信函通知上訴人解除系爭合建契約；㈥兩造、吳琦及傑昇公司於102年4月15日簽訂系爭協議書；㈦被上訴人未於102年6月7日前依據傑昇公司102年（誤載為103年）5月27日傑字第0000000A號函所示提供拆除舊有房屋相片予該公司向北市都發局申報開工，致系爭建照因逾期而失效等情，有系爭合建協議、系爭合建契約、系爭建照、會議記錄、存證信函、系爭協議書、傑昇公司函、北市都發局函及臺北市建築管理工程處（下稱北市建管處）函可稽（見原審卷第9至21頁、第79至93頁、第119頁、本院卷㈠第80至82頁、第124頁、本院卷㈡第17至19頁），並為兩造所不爭執，復經本院向北市建管處調取系爭建照案卷（見本院卷㈠第136頁）核閱無訛，堪認為真實。
五、本件應審究者為㈠上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償附表所示項目共1504萬4902元，是否有據？㈡上訴人就附表所示項目1、2、8部分，依民法第179條規定，請求被上訴人為給付，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償附表所示項目共1504萬4902元，是否有據？⒈觀之系爭合建契約第3條第2項約定：「訂立本契約同時，
由甲（即楊美娟）、乙（即許再添）、丙（即吳琦）三方出具土地使用權同意書、房屋拆除同意書與相關文件，交由雙方指定建築師進行規劃，及申請建築證照」（見原審卷第11頁正面）、第8條約定：「丁方（即上訴人）應在簽訂本約後及取得土地所有權人之土地使用權同意書，並於建照取得後之三十日內開工，而自開工日起720日曆天內領得使用執照。另開工前土地鑑界及拆屋若有糾紛，甲、乙、丙三方負責釐清。……」（見原審卷第12頁反面）、第10條第2項約定：「本基地原有之地上物拆除後，甲、乙、丙三方應於接獲丁方（即上訴人）通知十日內，備齊文件，交付雙方委託地政士辦理基地合併，及建物滅失手續」（見原審卷第13頁反面），及系爭協議書第1條約定，為因應系爭建照開工期限屆至之需要，兩造及吳琦願於開工相關文件用印，俾保留系爭建照之有效性（見原審卷第20頁正面），又參以兩造與吳琦依系爭合建契約第3條第2項約定指定何鴻志建築師進行大樓規劃及申請建築證照之建築師，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第190頁反面），再系爭建案係由被上訴人與彭雪枝（下稱彭雪枝等3人，嗣彭雪枝改為吳琦，見原審卷第12頁）為起造人，委託何鴻志建築師設計代辦申請建築執照、委託簡銘志（嗣放棄設計承攬）代辦申請建造、雜項、拆除等建築執照，故為建造執照併案辦理拆除執照；彭雪枝等3人已於100年間出具土地使用權同意書、於100年12月21日出具內容為彭雪枝等3人各自同意拆除舊屋重建大樓之拆除同意書（有產權登記拆除）、切結書（無產權登記拆除），此部分均經建照協審建築師王朧賢於101年1月19日、101年3月1日審查合格（上開同意書原本因填寫不符，於100年10月18日經審查不合格，嗣已補正）；何鴻志建築師向北市都發局出具之監拆報告書，略載其事務所受理彭雪枝等3人委託監督系爭合建基地內建築物拆除作業，除要求承包商作好拆除計畫及防護工作外，並於拆除時派員前往監拆等情，有系爭建照案卷及拆除同意書、切結書足憑（見外放該案影卷第11頁、第20頁、第28頁、第37頁、第70至76頁、第139至140頁、第144至145頁、第148至149頁、第174至175頁、第256至269頁、本院卷㈠第146至149頁）。復稽之北市都發局於102年5月17日以北市都建字第00000000000號致傑昇公司函文（副本予何鴻志建築師事務所）謂：系爭建案報備於開工期限前拆除舊有房屋工程達開工標準乙節，請檢附開工期限前現地照片及實際開工後現地照片憑辦等語（見原審卷第119頁），堪認被上訴人依約就系爭建案之地上物（舊有房屋）除負有出具拆除同意書予建築師辦理申請系爭建照外，並負有配合拆除該地上物（舊有房屋）及提供拆屋後照片予上訴人以向北市都發局辦理申報開工等手續以維持系爭建照有效性之義務。
⒉查兩造固不爭執被上訴人有出具系爭建案之地上物（舊有
房屋）拆除同意書、切結書予建築師辦理取得系爭建照等情，並有系爭建照、建造執照併辦拆除執照資料表可稽（見原審卷第17頁、本院卷㈡第133至137頁），惟被上訴人並未拆除系爭建案之地上物（舊有房屋），且迄今仍占用，又因被上訴人未依傑昇公司102年5月27日傑字第0000000A號函所示提供拆除舊有房屋相片予該公司向北市都發局申報開工，致系爭建照逾期而失效等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第191至192頁、本院卷㈢第53頁），並有傑昇公司及北市建管處函文可憑（見原審卷第21頁、本院卷㈠第124頁），足見被上訴人未盡依約拆除系爭建案之地上物（舊有房屋）及提供拆屋後照片予上訴人以向北市都發局辦理申報開工等手續以維持系爭建照有效性之義務。再者，縱認被上訴人出具上開拆除同意書，係賦予上訴人拆除該地上物（舊有房屋）之權利，但被上訴人仍負有搬離該地上物（舊有房屋）之協力義務，否則上訴人無從進行拆除工作，乃被上訴人未盡該協力義務，致上訴人無從完成拆除工作，亦可歸責被上訴人，被上訴人仍屬違反前開約定。被上訴人抗辯其依約不負有提供拆屋後照片予上訴人之義務，且其已依系爭合建契約第3條第2項提供拆除同意書予建築師辦理系爭建照，並無違約云云，委無可取。
⒊被上訴人雖以因上訴人向其等表示將依約辦理貸款，希望
系爭建案能繼續，至少先讓系爭建照效期能延續，其等方簽訂系爭協議書，願配合於開工文件用印以保留系爭建照之有效性，給予上訴人籌措資金時間，並非其等須無條件配合系爭建案完成之義務，且上訴人既有無法備足營建資金之前例，其等難以相信上訴人有能力完成系爭建案，豈敢不迨上訴人營建資金滿足，即先拆除自己房屋，另上訴人亦未舉證其有依系爭合建契約第9條第2項約定通知其等30日內改善違約情事為由，抗辯其等並無違約云云。惟查，上訴人是否依約負有辦理貸款或能否籌足營建資金（此部分詳如後述⒌），與被上訴人未履行拆除系爭建案之地上物（舊有房屋）義務，是否構成違約之判斷係屬兩事。又參諸系爭協議書第1條約定，為因應系爭建照開工期限屆至之需要，包含兩造及吳琦願於開工相關文件用印，俾保留系爭建照之有效性；第2條約定，被上訴人聲明其等在簽訂系爭協議書前所為解除系爭合建契約之意思表示不受簽訂系爭協議書之影響，及保有撤回系爭建照起造人之權利；第3條約定，傑昇公司為受吳琦及上訴人委託辦理系爭建案開工相關手續；第4條約定，上訴人簽署系爭協議書時，應允撤回對被上訴人另案提起之民、刑事訴訟（見原審卷第20頁）等情，再佐以吳琦於原審證稱：之所以簽系爭協議書，是因被上訴人曾以存證信函片面向上訴人表示解除系爭合建契約，而上訴人從簽訂系爭合建契約後已投入大筆資金，卻收到被上訴人解約之存證信函，覺得怎會這樣，因而上訴人對被上訴人提起民、刑事訴訟，被上訴人為了解決該等訴訟，要求與上訴人和解，請求上訴人簽署系爭協議書，協議主要目的就是合約建照部分能繼續存在，被上訴人能夠繼續配合興建，這是協議書裡面最主要精神；上訴人於簽署協議書後雖撤回對被上訴人之訴訟，但被上訴人多方面不配合特意拖拉，甚至請被上訴人搬遷準備要拆房子、申請開工，被上訴人就藉口不配合，導致沒辦法如期去申報開工，一直拖到建照過期失效等語（見原審卷第157頁反面）。證人即代表傑昇公司辦理系爭協議書約定申報開工手續事務之開發部經理卓豐勝於原審證稱：之所以簽系爭協議書，最主要是被上訴人為起造人，為了確保系爭建照的有效，所以上訴人要我去開這個協議，跟被上訴人講到開工的時候要注意何事項，我們是幫他們辦理申報開工階段，單純要為他們開工而受委任，那天開完協調會後，我有跟他們說建照上所載開工期限是102年4月18日，且把一些相關要附的文件還有用印的資料拿給他們，然後講解按照北市都發局的規定，如果沒有在102年4月18日前開工，建照就作廢，之後有在102年4月17日就幫他們用公文掛件的方式去申報開工，因為當時還沒有達到正式的開工標準，所以只能用達開工標準的程序去申請，後來接到北市都發局通知補正「開工期限前現地照片及實際開工後現地照片」函文後，我有去找起造人3人，跟他們講解按照該函文應作那些事情，這當中也再跟他們講了好幾次如果沒有按照北市都發局要求，建照可能會作廢，之後再於102年5月27日發函向他們催告，就是講如果他們不趕快的話，這個案件可能就作廢，一直到事後整個案子就無疾而終了，建照因逾期未開工而作廢；因為這個案子是拆併建的案子，即拆除跟建築同時的案件，故必須把舊有房子拆除，依北市都發局認定符合正式開工標準，第一個現有房屋要拆除，還有一個施工告示牌一定要掛上去，上面會有建築執照、建照號碼、起造人姓名等等，當時有跟他們講要拆房子，有提到施工中前後的照片，事後我有跟他們說要提供這樣的照片給我，我有跟他們說開工需要具備那些要件，但我沒有聽到他們答應要拆；我曾到系爭建案現場看過好幾次，他們的房子都沒有整理，楊美娟的好像還在出租等語（見原審卷第159頁反面至第162頁）。另上訴人主張其已委託傑昇公司於102年5月27日（誤載為103年5月27日）以傑字第0000000A號函催告被上訴人依前揭北市都發局第00000000000號函示，提出拆除系爭建案之地上物（舊有房屋）後現場照片（即開工前現場照片及實際開工後現場照片）以憑向該局申辦開工一節，亦有該函文可稽（見原審卷第21頁）。由此可知，被上訴人本依系爭合建契約負有拆除系爭建案之地上物（舊有房屋）以配合辦理申報開工手續等義務，惟被上訴人未履行該拆屋義務，且片面向上訴人表示解約，上訴人因而對被上訴人提起民、刑事訴訟，被上訴人為解決該等訴訟，乃要求與上訴人和解，遂簽訂系爭協議書，目的為維持系爭建照之有效性及繼續配合興建，而欲維持系爭建照之有效性，係以被上訴人應於北市都發局要求期限內拆除系爭建案之地上物（舊有房屋），並提出拆除照片向該局申報開工為前提，故依系爭協議書約定，被上訴人自負有拆除系爭建案之地上物（舊有房屋）及提供拆屋後照片予上訴人以向北市都發局辦理申報開工等手續以維持系爭建照有效性之義務，茲因被上訴人遲不履行該拆除義務，經上訴人委任之傑昇公司多次請求被上訴人依約履行該義務，被上訴人仍拒不配合，嗣傑昇公司於收到北市都發局函示補正「開工前現場照片及實際開工後現場照片」後，再以正式函文催告被上訴人依該局函示配合拆屋並提供拆後照片以憑申報開工，然被上訴人仍不配合辦理，致系爭建照逾期而失效。堪認被上訴人未依約拆除系爭建案之地上物（舊有房屋）並提供拆屋後現場照片予上訴人以配合辦理申報開工等手續，且經上訴人通知其等履行，其等逾30日仍未履行，業已違約甚明。被上訴人執以上開事由抗辯其等並未違約云云，要無可採。
⒋按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解
除契約，並得請求賠償損害。又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。此觀民法第226條第1項、第256條、第260條規定自明。查被上訴人未拆除系爭建案之地上物（舊有房屋）並提供拆屋後現場照片予上訴人以配合辦理申報開工等手續，業已違約，且系爭建案因被上訴人該違約行為，致系爭建照逾期而失效，已如前述，並有北市建管處於104年12月22日以北市都建照字第10463724000號函覆本院謂：系爭建照（拆除執照併案辦理）一案，經派員現場勘查尚未拆除舊有建物及尚未申報開工展期、開工、達開工標準及施工勘驗等紀錄，再查該執照領照日期101年7月19日，原規定開工期限102年1月18日，並已申報開工展期至102年4月18日，今案址舊有建築物尚未拆除，依建築法第54條規定該執照已失其效力等情明確（見本院卷㈠第124頁）。系爭建案因被上訴人違約致建照失效而無法進行，合建契約目的已無法達成，自屬可歸責於被上訴人之事由致給付不能，從而上訴人據此為由於105年12月16日對被上訴人解除兩造間系爭合建契約（見本院卷㈡第209頁反面、第212頁），並請求被上訴人賠償因契約解除所生之損害，洵屬有據。被上訴人抗辯其等並無違約及給付不能之事由，上訴人對其等解除系爭合建契約，不發生解除效力，上訴人請求其等損害賠償亦屬無據云云，不足以取。⒌被上訴人雖又抗辯：其等依系爭合建契約僅負有提供土地
予上訴人建造房屋及辦理融資之義務，至於不足營建資金應由上訴人負責籌措，系爭建案無法繼續進行原因在於上訴人未促使吳琦塗銷土地原有抵押權，以致未完成土地信託而辦理土地融資取得足夠資金，乃可歸責於上訴人之事由，其等已先後於101年11月1日、102年3月22日兩度寄發存證信函通知上訴人解除系爭合建契約（按101年11月1日存證信函，被上訴人係以吳琦依系爭合建契約第4條第1項約定負有於簽約後1個月內清理塗銷其土地設定抵押之義務，上訴人依第6條第1項約定負有於簽約後5日內辦理土地及起造人信託由上訴人接洽之建築融資貸款銀行之信託部名下之義務，然自簽約後已逾11個月，吳琦及上訴人均未辦理等為由，主張解約〈見原審卷第18至19頁〉；102年3月22日存證信函，楊美娟係以上訴人依約負有向銀行辦理貸款籌措足額建造資金之義務，然自簽約後歷經年餘，上訴人竟稱建造資金尚缺3000萬元，經其多次催告上訴人辦理信託及貸款，上訴人不予置理，且要求其補足該缺額資金，可見上訴人已無能力履約，契約目的無從達成等為由，主張解約〈見本院卷㈠第80至81頁〉），自無須對上訴人負賠償責任云云。惟上訴人主張：系爭建案融資貸款係被上訴人應負之責任，其僅係幫忙出面接洽貸款銀行而已，並非其負有籌措融資之義務，且其已盡力與貸款銀行洽商，無法貸得足額資金不可歸責於其，被上訴人據此主張解約並不合法等語。經查，依系爭合建契約第5條、第6條約定，被上訴人及吳琦同意以系爭建案基地提供上訴人辦理建築融資，於被上訴人及吳琦審核同意建築融資條件後，依上訴人接洽之建築融資貸款銀行辦理建築融資，系爭建案土地則信託登記在建築融資貸款銀行之信託部名下，並於合建大樓取得使用執照後，將產權一次總登記予貸款銀行之信託部名下（見原審卷第12頁）；又稽之大眾商業銀行股份有限公司企業金融區出具予被上訴人之「額度核貸通知書」、板信商業銀行出具予上訴人之「授信額度核定通知書」，均列被上訴人、上訴人（或負責人崔維德）及吳琦互為連帶保證人或保證人等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第192頁反面），並有該等通知書可稽（見本院卷㈡第98至99頁、第101頁），足見向貸款銀行辦理系爭建案之融資及信託，須兩造及吳琦配合辦理始能完成（諸如被上訴人及吳琦須提供所有權狀及印鑑證明等資料予上訴人據以向貸款銀行接洽辦理，且簽訂核貸契約須彼此互為保證人，並須將系爭建案基地信託登記在貸款銀行信託部名下；另吳琦依系爭合建契約第4條第1項約定亦負有塗銷其基地原設定抵押貸款之義務等），並非上訴人單方所負之責任及其單獨所能完成之工作。又參諸被上訴人自承其等於簽約後6個月即將所有權狀及印鑑證明等資料取回（見本院卷㈡第126頁、第193頁正面），並有簽收證明足據（見本院卷㈡第123至124頁），則上訴人於斯時後自無從繼續辦理該貸款，再稽之兩造及吳琦就系爭建案於101年7月13日、101年7月20日、101年8月3日、101年8月10日、101年8月17日及101年8月24日之會議，上訴人均有交代其與貸款銀行接洽過程、進行進度及所面臨之困難等情，有該會議記錄為憑（見原審卷第79至80頁、第86頁反面、第89頁正面、第90頁反面、第92頁、本院卷㈡第138頁），復參以吳琦於原審證述：我有要塗銷抵押權，但因為被上訴人沒有跟上訴人談妥，我就是把錢放進去也沒有意義，我是希望他們談妥之後再塗銷掉；我跟上訴人是合建關係，我提供土地由上訴人出資興建，建好後再分房子給我，被上訴人跟上訴人則是委建關係，被上訴人要負責資金的部分，而委託上訴人來建築，建好後不用分房子給上訴人；系爭合建契約第4條第1項所提到「各方依責任歸屬自行清理並塗銷登記」，係指三位地主；土地辦理信託，須土地所有權人才能辦理登記，當時沒有辦理信託登記，係因為被上訴人跟上訴人間沒有達成好的協議，本身地主之一的史耀雄先生（即楊美娟配偶），有洽談過許多銀行，還有一位地主彭小姐（指彭雪枝），這個部分上訴人也提供協助給很多銀行做參考，但一直沒有發生好的協議狀態，導致最後沒有信託，原因應該是可歸責被上訴人，不能歸在上訴人上，上訴人提供很多銀行給被上訴人參考，都不合意也沒有達到他們標準，不是利息過高就是要求利息是否由上訴人負擔，我覺得這個有誇張；我的土地部分原設有約2000萬元抵押貸款，簽約後上訴人有要求我把該抵押塗銷，我也願意配合，可是被上訴人沒有辦法與銀行協議，楊美娟配偶史耀雄也借了1000多萬元，應該我塗銷，他也應該要塗銷等語（見原審卷第156頁反面至第158頁）以觀，系爭建案無法向貸款銀行辦理融資信託籌得足夠資金，應係被上訴人及吳琦未依約配合辦理所致，難認可歸責於上訴人，亦難以上訴人未對吳琦採取法律行動逼迫吳琦塗銷抵押權而謂係可歸責於上訴人之事由致無法信託融資籌足資金。是以被上訴人執此指摘上訴人違約並據以解除系爭合建契約，於法未合，不生解除契約之效力，被上訴人進而謂其已合法解除系爭合建契約，無須對上訴人負賠償責任云云，亦屬無據。
⒍綜合上述，上訴人已解除兩造間系爭合建契約，並得請求
被上訴人賠償因契約解除所生之損害。茲就上訴人請求附表所示各項金額，是否有據，分述如下：
①、支付許再添100年9月15日簽發面額100萬元支票部分：
上訴人主張此款項，係許再添原為土地共有人之一，有優先承買權，其依系爭合建協議第4條約定，給付許再添100萬元，許再添放棄該權利一節，固據提出系爭合建協議及支付支票為證（見原審卷第28頁反面、本院卷㈡第18頁）。惟查，上訴人既依系爭合建協議第4條約定，給付此款項與許再添作為其放棄優先承買權之代價，且許再添已依該協議履行，難認係被上訴人違反系爭合建契約所生之損害，上訴人此部分請求，不應准許。
②、支付楊美娟100年9月15日簽發面額100萬元支票部分：
上訴人主張此款項，係楊美娟原為土地共有人之一，有優先承買權，其依系爭合建協議第4條約定，給付楊美娟100萬元，楊美娟放棄該權利一節，固據提出系爭合建協議及支付支票為證（見原審卷第28頁反面、本院卷㈡第18頁）。惟查，上訴人既依系爭合建協議第4條約定，給付此款項與楊美娟作為其放棄優先承買權之代價，且楊美娟已依該協議履行，難認係被上訴人違反系爭合建契約所生之損害，上訴人此部分請求，不應准許。
③、許再添違約賠償200萬元（二審追加金額）部分：
上訴人主張此款項，係許再添不依系爭合建協議第7條約定履行合建契約，應賠償其金額一節，固據提出系爭合建協議為證（見本院卷㈡第18頁）。但查，觀之系爭合建協議係訂於100年9月15日，在系爭合建契約100年11月29日簽訂之前，且兩造不爭執其第6條所指「另行訂定正式合建契約」即係系爭合建契約，顯見系爭合建協議應係系爭合建契約之預約，是其第7條所指「不履行合建契約」當係指不履行該預約（即系爭合建協議本身）而言，不可能指尚未訂立之系爭合建契約自明，故與被上訴人違反系爭合建契約所生之損害無涉，上訴人此部分請求，不應准許。
④、楊美娟違約賠償200萬元（二審追加金額）部分：
上訴人主張此款項，係楊美娟不依系爭合建協議第7條約定履行合建契約，應賠償其金額一節，固據提出系爭合建協議為證（見本院卷㈡第18頁）。但查，觀之系爭合建協議係訂於100年9月15日，在系爭合建契約100年11月29日簽訂之前，且兩造不爭執其第6條所指「另行訂定正式合建契約」即係系爭合建契約，顯見系爭合建協議應係系爭合建契約之預約，是其第7條所指「不履行合建契約」當係指不履行該預約（即系爭合建協議本身）而言，不可能指尚未訂立之系爭合建契約自明，故與被上訴人違反系爭合建契約所生之損害無涉，上訴人此部分請求，不應准許。
⑤、匯款楊美娟補簡建築師費用16萬7949元部分：
上訴人主張此款項，係其為系爭建案所支出費用，因被上訴人違約致系爭建案無法進行，被上訴人應賠償其所受此部分損害一節，業據提出匯款申請書為證（見本院卷㈡第20頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第181頁反面、本院卷㈢第47頁反面），上訴人此部分請求，應屬有據。
⑥、付史鑑豪佣金100年10月2日簽發面額70萬元支票部分：
上訴人主張此款項，係其為系爭建案所支出予史鑑豪之土地介紹整合費（仲介費、佣金），因被上訴人違約致系爭建案無法進行，被上訴人應賠償其所受此部分損害一節，業據提出領款收據及支票為證（見本院卷㈡第21頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第181頁反面、本院卷㈢第47頁反面），上訴人此部分請求，應屬有據。
⑦、付史鑑豪佣金100年12月2日簽發面額70萬元支票部分：
上訴人主張此款項，係其為系爭建案所支出予史鑑豪之土地介紹整合費（仲介費、佣金），因被上訴人違約致系爭建案無法進行，被上訴人應賠償其所受此部分損害一節，業據提出領款收據及支票為證（見本院卷㈡第22頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第181頁反面至第182頁正面、本院卷㈢第47頁反面），上訴人此部分請求，應屬有據。
⑧、付許再添佣金100年12月6日簽發面額300萬元支票部分：
上訴人主張此款項，係其為系爭建案所支出予許再添之土地介紹整合費（仲介費、佣金），因被上訴人違約致系爭建案無法進行，被上訴人應賠償其所受此部分損害一節，業據提出支票（其中30萬元已代繳給稅捐機關）及各類所得扣繳稅額繳款書為證（見本院卷㈡第23頁），應認被上訴人違約所生之損害，上訴人此部分請求，應屬有據。
⑨、付何鴻志建築師第1期費用100年10月21日簽發面額17萬5000元支票部分：
上訴人主張此款項，係其為系爭建案所支出費用，因被上訴人違約致系爭建案無法進行，被上訴人應賠償其所受此部分損害一節，業據提出支票、各類所得扣繳稅額繳款書及收據為證（見本院卷㈡第24至25頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第182頁反面至第183頁正面、本院卷㈢第47頁反面、第49頁正面），上訴人此部分請求，應屬有據。
⑩、付何鴻志建築師第1期費用100年12月2日簽發面額6萬5000元支票部分：
上訴人主張此款項，係其為系爭建案所支出費用，因被上訴人違約致系爭建案無法進行，被上訴人應賠償其所受此部分損害一節，業據提出支票、各類所得扣繳稅額繳款書及收據為證（見本院卷㈡第26至27頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第182頁反面至第183頁正面、本院卷㈢第47頁反面、第49頁正面），上訴人此部分請求，應屬有據。
⑪、付何鴻志建築師公會設計費用100年12月12日匯款60萬元部分：
上訴人主張此款項，係其為系爭建案所支出費用，因被上訴人違約致系爭建案無法進行，被上訴人應賠償其所受此部分損害一節，業據提出匯款申請書及收據為證（見本院卷㈡第28至29頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第182頁反面至第183頁正面、本院卷㈢第47頁反面、第49頁正面），上訴人此部分請求，應屬有據。
⑫、付何鴻志建築師第2期費用101年1月5日簽發面額36萬元支票部分：
上訴人主張此款項，係其為系爭建案所支出費用，因被上訴人違約致系爭建案無法進行，被上訴人應賠償其所受此部分損害一節，業據提出支票、各類所得扣繳稅額繳款書及收據為證（見本院卷㈡第30至31頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第182頁反面至第183頁正面、本院卷㈢第47頁反面、第49頁正面），上訴人此部分請求，應屬有據。
⑬、付何鴻志建築師第4期費用102年4月30日簽發面額16萬元支票部分：
上訴人主張此款項，係其為系爭建案所支出費用，因被上訴人違約致系爭建案無法進行，被上訴人應賠償其所受此部分損害一節，業據提出支票、各類所得扣繳稅額繳款書及收據為證（見本院卷㈡第32至34頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第182頁反面至第183頁正面、本院卷㈢第47頁反面、第49頁正面），上訴人此部分請求，應屬有據。
⑭、更換建築師付簡銘志建築師費用100年12月7日簽發面額10萬元支票部分：
上訴人主張此款項，係其為系爭建案所支出費用，因被上訴人違約致系爭建案無法進行，被上訴人應賠償其所受此部分損害一節，業據提出支票為證（見本院卷㈡第35頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第182頁反面至第183頁正面、本院卷㈢第47頁反面、第49頁正面），上訴人此部分請求，應屬有據。
⑮、智全公司鄰接山坡地地形分析及簽證第1期款101年4月17日簽發6萬3000元支票部分：
上訴人主張此款項，係其為系爭建案所支出費用，因被上訴人違約致系爭建案無法進行，被上訴人應賠償其所受此部分損害一節，業據提出支票及統一發票為證（見本院卷㈡第36頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第181頁反面、本院卷㈢第47頁反面），上訴人此部分請求，應屬有據。
⑯、智全公司鄰近山坡地排水審查及簽證全期款101年6月21日匯款8萬元部分：
上訴人主張此款項，係其為系爭建案所支出費用，因被上訴人違約致系爭建案無法進行，被上訴人應賠償其所受此部分損害一節，業據提出匯款申請書及統一發票為證（見本院卷㈡第37頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第181頁反面、本院卷㈢第47頁反面），上訴人此部分請求，應屬有據。
⑰、智全公司鄰接山坡地地形分析及簽證尾款101年7月5日匯款4萬2000元部分：
上訴人主張此款項，係其為系爭建案所支出費用，因被上訴人違約致系爭建案無法進行，被上訴人應賠償其所受此部分損害一節，業據提出匯款申請書及統一發票為證（見本院卷㈡第38頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第181頁反面、本院卷㈢第47頁反面），上訴人此部分請求，應屬有據。
⑱、開泰公司工程地形測量費101年9月10日簽發面額1萬8900元支票部分：
上訴人主張此款項，係其為系爭建案所支出費用，因被上訴人違約致系爭建案無法進行，被上訴人應賠償其所受此部分損害一節，業據提出支票及統一發票為證（見本院卷㈡第39頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第182頁正面、本院卷㈢第47頁反面），上訴人此部分請求，應屬有據。
⑲、何鴻志建築師代墊建照規費101年8月7日匯款2萬0973元部分：
上訴人主張此款項，係其為系爭建案所支出費用，因被上訴人違約致系爭建案無法進行，被上訴人應賠償其所受此部分損害一節，業據提出匯款申請書、繳款書及請款單為證（見本院卷㈡第40至41頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第182頁正面、本院卷㈢第47頁反面），上訴人此部分請求，應屬有據。
⑳、何鴻志建築師變更起造人101年9月10日匯款3萬元部分：
上訴人主張此款項，係其為系爭建案所支出費用，因被上訴人違約致系爭建案無法進行，被上訴人應賠償其所受此部分損害一節，固據提出匯款申請書、各類所得扣繳稅額繳款書及收據為證（見本院卷㈡第42至43頁）。然查，該款項係變更吳琦為起造人所繳納費用，難認係被上訴人違約所生之損害，上訴人此部分請求，不應准許。
㉑、付土地開發整合費51萬9750元部分：
上訴人主張此款項，係其副總經理黃大維負責整合系爭建案土地，其支付黃大維之專案獎金費用一節，固據提出薪資所得扣繳稅額繳款書、領據及上訴人專案獎金管理辦法為證（見本院卷㈡第44頁、第105至110頁）。惟查，黃大維係上訴人之副總經理，負責整合系爭建案開發乃其工作職責，上訴人依其與黃大維間契約給付黃大維之工作薪資（含專案獎金在內），難認係被上訴人違約所生之損害，上訴人此部分請求，不應准許。
㉒、何鴻志建築師辦建照展期102年1月10日支出3萬元支票部分：
上訴人主張此款項，係其為系爭建案所支出費用，因被上訴人違約致系爭建案無法進行，被上訴人應賠償其所受此部分損害一節，業據提出支票、各類所得扣繳稅額繳款書及收據為證（見本院卷㈡第45至46頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第182頁正面、本院卷㈢第47頁反面），上訴人此部分請求，應屬有據。
㉓、空污費7450元部分：
上訴人主張此款項，係其為系爭建案所支出費用，因被上訴人違約致系爭建案無法進行，被上訴人應賠償其所受此部分損害一節，業據提出空污費繳款書為證（見本院卷㈡第47頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第182頁正面、本院卷㈢第47頁反面），上訴人此部分請求，應屬有據。
㉔、臺北市政府環保局規費1500元部分：
上訴人主張此款項，係其為系爭建案所支出費用，因被上訴人違約致系爭建案無法進行，被上訴人應賠償其所受此部分損害一節，業據提出規費收據為證（見本院卷㈡第48頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第182頁正面、本院卷㈢第47頁反面），上訴人此部分請求，應屬有據。
㉕、松興公司代墊水電費101年9月10日匯款4650元部分：
上訴人主張此款項，係其為系爭建案所支出費用，因被上訴人違約致系爭建案無法進行，被上訴人應賠償其所受此部分損害一節，業據提出匯款申請書、付款請示單及水電費繳費收據為證（見本院卷㈡第49至51頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第182頁正面、本院卷㈢第47頁反面），上訴人此部分請求，應屬有據。
㉖、傑昇公司委託統鋐公司代辦申報開工費用3萬1500元部分：
上訴人主張此款項，係其為系爭建案所支出費用，因被上訴人違約致系爭建案無法進行，被上訴人應賠償其所受此部分損害一節，業據提出統一發票為證（見本院卷㈡第52至53頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第182頁正面、本院卷㈢第47頁反面），上訴人此部分請求，應屬有據。
㉗、上訴人101年7月至102年7月興隆案之人事費用181萬
7230元（含原審請求165萬7410元及二審追加金額15萬9820元）部分：
上訴人主張此款項，係其員工處理系爭建案所支出費用一節，固據提出員工薪資清冊、銀行轉帳明細表、個人勞健保費用明細表為證（見本院卷㈠第161至239頁、本院卷㈡第61至73頁）。但查，上訴人雇用員工從事系爭建案相關工作，乃該等員工工作職責，上訴人依其與該等員工雇用關係支付該等工作之薪資（含勞健保等），難認係被上訴人違約所生之損害，上訴人此部分請求，不應准許。
㉘、恆典律師費用15萬元（二審追加金額）部分：
上訴人主張此款項，係其處理系爭建案訴訟所支出律師費用一節，固據提出支票、各類所得扣繳稅額繳款書、律師事務所函及委任契約書為證（見本院卷㈡第87至89頁）。然查，上訴人所支出該律師費用，係在契約解除後所支出之費用，非屬因被上訴人違約所生之損害，上訴人此部分請求，不應准許。
㉙、恆典律師費用20萬元（二審追加金額）部分：
上訴人主張此款項，係其處理系爭建案訴訟所支出律師費用一節，固據提出支票、各類所得扣繳稅額繳款書、收據、律師事務所函及委任契約書為證（見本院卷㈡第90至97頁）。但查，上訴人所支出該律師費用，係在契約解除後所支出之費用，非屬因被上訴人違約所生之損害，上訴人此部分請求，不應准許。⒎依上所述，上訴人得請求許再添、楊美娟各賠償之金額為
632萬7922元（計算式：167949＋700000＋700000＋0000000＋175000＋65000＋600000＋360000＋160000＋100000＋63000＋80000＋42000＋18900＋20973＋30000＋7450＋1500＋4650＋31500＝0000000）。又按不真正連帶債務，係指數債務人以同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人其中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務而言。許再添、楊美娟應就上訴人前開損害負賠償責任，而彼此間發生原因不同，是上訴人主張其等間屬不真正連帶債務，其中一人已為給付，於其給付範圍內，另一人免其給付責任，核屬有據。
㈡、上訴人就附表所示項目1、2、8部分，依民法第179條規定，請求被上訴人為給付，是否有據？⒈附表所示項目1、2部分：
按契約與不當得利，雖皆屬於債之發生原因，惟二者之請求權並不能相容。前者之請求權乃基於一定契約而生之某種給付的權利，後者乃無法律上原因而受利益，致他人受損害；倘當事人間有契約關係存在，則一方因他方之給付受有利益，即屬有法律上之原因，殊無由當事人就同一原因事實，同時以契約及不當得利作為請求權基礎而為請求之餘地；又不當得利返還請求權之成立，須當事人間財產之損益變動，即一方受財產上之利益致他方受財產上之損害，係無法律上之原因。倘當事人一方基於一定之目的而對他方之財產有所增益，其目的在客觀上即為給付行為之原因，自非無法律上之原因。而主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院105年度台上字第1957號、104年度台上字第1832號判決意旨參照）。查上訴人主張附表所示項目1（支付許再添100年9月15日簽發面額100萬元支票）、2（支付楊美娟100年9月15日簽發面額100萬元支票）部分，係其依系爭合建協議第4條約定，給付許再添、楊美娟各100萬元，其等各放棄優先承買權，已如前述①②，則許再添、楊美娟依該約受領該款項，即屬有法律上之原因，自不構成不當得利。此外，上訴人復未能舉證證明許再添、楊美娟因其給付而受利益致其受損害，並其等之受益為無法律上之原因，則其依民法第179條規定，請求其等各給付該金額，殊無可取。
⒉附表所示項目8部分：
上訴人主張依民法第179條規定請求被上訴人給付附表所示項目8「付許再添佣金100年12月6日簽發面額300萬元（含稅）支票部分」，與上開依民法第226條第1項規定主張解除契約請求損害賠償有競合合併關係，而本院既已判准上訴人依民法第226條第1項規定為該300萬元請求（如上述⑧），自無庸再就民法第179條規定請求權為審酌。
六、綜上所述，上訴人依民法第226條第1項規定，請求許再添、楊美娟應各給付632萬7922元，及均自105年5月2日擴張訴之聲明狀繕本送達翌日即105年5月5日（見本院卷㈢第52頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息。如其中一人已為給付時，他人於該給付範圍內，同免給付責任部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院擴張請求被上訴人給付450萬9820元本息，及追加依系爭合建協議第4條、第7條及民法第179條規定為該競合請求部分，均無理由，或經原訴准許，無庸再為審酌，均不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。另上開判決上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 范明達法 官 曾部倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。