臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第749號上 訴 人 林吉一訴訟代理人 胡文英律師
趙培宏律師邱任晟律師陳繼普律師被上訴人 李秋鳳訴訟代理人 林秀蓉律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年6月24日臺灣新北地方法院104年度重訴更一字第3號第一審判決提起上訴，本院於104年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）第一項就原法院99度司執字第71960號拍賣抵押物強制執行事件於民國102年5月29日製作之分配表，其中次序10債權中，關於：（一）違約金債權將新臺幣肆佰貳拾陸萬捌仟陸佰參拾陸元剔除不予分配部分；（二）「分配金額」欄未逾新臺幣壹仟肆佰貳拾陸萬捌仟陸佰參拾陸元部分；暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之六十三；餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：原法院99年度司執字第71960號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），於民國102年5月29日所製作強制執行金額分配表（下稱系爭分配表），內載債權人即上訴人之次序10第1順位抵押權優先債權暨分配金額新台幣（下同）22,726,778元，伊為第2順位及第6順位抵押權暨普通債權之債權人，債權因上開分配表第1順位之優先受償範圍有誤，影響伊可受償金額，已於102年6月27日分配日前1日就上開分配表聲明異議，嗣於期間內就系爭分配表提起異議之訴。上訴人之本金債權僅4,031,000元，其違約金債權依民法第861條、第126條之規定，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年內發生及於強制執行程序中發生者為限，及依民法第242條規定代位債務人許張惠珍及許鴻明請求違約金酌減，應以年息20％計算，為4,031,000元，二者合計為8,062,000元可受分配，逾此部分金額應予剔除。又上訴人第1順位抵押權所得優先受償金額以1,000萬元為上限。爰聲明請求：系爭強制執行事件之系爭分配表內載上訴人之次序10第1順位抵押權優先債權暨分配金額超過8,062,000元部分應予剔除，不得列入分配。
二、上訴人則以：系爭抵押權為普通抵押權，所擔保之本金債權為4,031,000元，包含違約金債權每萬元每日以10元計算，自87年10月2日起至100年6月13日止，計為18,695,778元，二者合計22,726,778元（4,031,000＋18,695,778＝22,726,778）。系爭分配表列載伊可受分配金額為22,726,778元並無錯誤等語，資為抗辯。其答辯聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判決系爭強制執行事件之系爭分配表，其中次序10所列之違約金逾5,969,000元部分不得列入分配，其因分配所得之金額逾1,000萬元部分應予剔除。另駁回被上訴人其餘之請求（被上訴人敗訴部分並未上訴，此部分已告確定）。
上訴人之上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造對於上訴人所受讓之第1順位抵押權設定為1,000萬元，屬普通抵押權，其本金債權為4,031,000元，違約金約定為每萬元每日以10元計算（原抵押權人係周有水，抵押義務人為許貽鄭，系爭抵押權設定於79年10月22日，嗣於99年4月28日抵押權人周有水將系爭抵押權讓與予上訴人，抵押權債權之清償期為87年10月1日）等情並不爭執，復有該抵押權設定契約書、他項權利證明書可參【見原審104年度重訴更一字第3號（下稱3號）卷20頁反面至22頁、102年度重訴字第598號（下稱598號）卷57頁至63頁】，自堪信為真實。
五、本件之爭執事項如下：㈠系爭抵押權所擔保之債權範圍？㈡被上訴人可否依民法第242條之規定，代位債務人抗辯該違
約金之約定過高而請求法院酌減之？㈢本件違約金債權有無民法第861條規定之適用，即以於抵押
權人實行抵押權聲請強制執行前5年內發生及於強制執行程序中發生者為限？有無民法第126條規定之適用，即5年時效？㈣上訴人可受分配之金額為若干？
六、本院得心證之理由：㈠系爭抵押權所擔保之債權範圍，除本金債權外，尚包含違約金債權：
系爭抵押權設定於79年10月22日，依當時適用之民法第861條規定，抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用，但契約另有訂定者，不在此限。則依此規定，違約金如經約定為抵押權擔保之範圍且經登記者，亦應在抵押權擔保債權範圍內。本件依據抵押權設定契約書所載，違約金約定「每逾一日為每萬元加收違約金拾元」，且經登記在案，有該抵押權設定契約書、他項權利證明書可稽（見原審598號卷57頁），是該違約金債權亦屬於系爭抵押權所擔保之債權範圍，足堪採信。
㈡被上訴人得依民法第242條之規定，代位債務人抗辯該違約金之約定過高而請求法院酌減之：
1.按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」，民法第242條定有明文。又此項代位權行使之範圍，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使，此有最高法院69年台抗字第240號判例參照。準此，違約金過高之抗辯權亦包含在內。
2.又被上訴人代位債務人許張惠珍及許鴻明，請求依民法第242條之規定酌減違約金；上訴人則主張該債務人2人業於系爭強制執行程序具狀請求酌減違約金，無怠於行使權利情形，不符合民法第242條之規定云云。經查，本件債務人許張惠珍及許鴻明固然於系爭強制執行程序具狀表示該違約金之約定過高，請求酌減違約金等情，有其102年6月10日異議狀可參（見本院卷109至110頁），惟僅憑該異議狀尚不能使執行法院主動酌減違約金，逕行更正系爭分配表，依法需債務人提起分配表異議之訴或債務人異議之訴，獲得勝訴確定判決，執行法院始能根據確定判決所確定之違約金數額而更正分配表。然該債務人2人迄今仍未向原法院提起上開訴訟，業據上訴人陳明在卷（見本院卷97頁），足認該債務人2人係怠於行使權利，則被上訴人請求本院酌減違約金，於法有據。
3.按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」，民法第250條第2項、第252條分別定有明文。另約定之違約金如有過高者，法院亦得減至相當之數額，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915判例參照）。經查，債務人未能如期還款時，上訴人並未舉證證明有其他損害產生，是其所受之損害，為不能及時利用本金存、放款所得之利息損失，如以系爭抵押權違約金約定「每萬元每日以10元計算」，則每萬元遲延給付一年之違約金高達3,600元（10×360＝3,600），為本金之36％，明顯超過民法第205條：「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權」之最高利率限制，且目前臺灣之各家銀行或郵局之定期存款之利率並未有超過年息百分之十情形，是本院審酌上開情事，認本件違約金應酌減為一年違約金債權按本金之20％計算，始為公允適當。
㈢本件違約金債權無民法第861條第2項規定之適用，亦無民法第126條規定之適用餘地：
1.查民法第861條第2項：「得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限」之規定，係於96年3月28日民法物權編修正時所新增條文，系爭抵押權係於79年10月22日設定（有抵押權設定契約書上地政機關之收件日期章可參，見原審598號卷57頁），而96年3月28日增訂前揭第861條第2項規定時，於民法物權編施行法中，並無上開條文可溯及既往適用之特別規定，故依民法物權編施行法第1條：「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」之規定，本院認為民法第861條第2項之規定，於本案中無適用餘地。
2.再依民法第125條之規定，本金債權之請求權時效為15年；另依同法第126條之規定，利息之請求權時效為5年。本件被上訴人為違約金時效抗辯云云，查違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，且「每逾一日每萬元加收違約金拾元」，乃屬於違約金額計算之約定，既非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年，而非5年。故被上訴人辯稱違約金債權依民法第126條之規定，時效為5年云云，殊非可採。
㈣上訴人可受分配之金額為若干？
1.系爭抵押權之本金為4,031,000元，違約金經酌減為每年按本金之20％計算，業如前述，自系爭分配表所記載之違約金起迄日即87年10月2日至100年6月13日止（見原審598號卷8頁正、反面）為12年又255天，則違約金總額為10,237,636元(4,031,000×0.2×12＋4,031,000×0.2×255/365＝10,237,636元，元以下四捨五入)，加上本金4,031,000元，合計為14,268,636元（10,237,636＋4,031,000＝14,268,636）。
2.從而，系爭分配表中，次序10，上訴人之違約金債權應為10,237,636元，其與本金債權4,031,000元，合計為14,268,636元，係屬於第1順位抵押權可優先受償之債權。
七、綜上所述，被上訴人依據強制執行法第41條第1項前段規定，提起本件分配表異議之訴，請求系爭分配表，其中次序10所列上訴人之違約金逾10,237,636元部分不得列入分配表受分配，其因分配所得之金額逾14,268,636元（本金4,031,000元加上違約金10,237,636元）應予剔除部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決【即就違約金部分多剔4,268,636元（10,237,636－5,969,000＝4,268,636）；就第1順位可優先受償總額亦多剔除4,268,636元（14,268,636－10,000,000＝4,268,636）】，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
民事第六庭
審判長法 官 陳玉完
法 官 曾部倫法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
書記官 秦湘羽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。