臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第753號上 訴 人 中誼埔頂股份有限公司
份有限公司)法定代理人 林江涯訴訟代理人 賴寶汝
吳宏城律師黃若婷律師張本立律師被 上訴 人 桃園市政府法定代理人 鄭文燦訴訟代理人 林秀卿律師
林青慧律師上列當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國104年7月16日臺灣桃園地方法院101年度重訴字第442號第一審判決提起上訴，本院於106年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：緣被上訴人為推動促進民間參與桃園縣埔○○○區○○○○道系統建設、營運、移轉之BOT計畫（下稱系爭計畫），徵求民間機構參與，伊遂於民國99年3月16日與被上訴人簽訂促進民間參與桃園縣埔○○○區○○○○道系統建設之興建營運移轉（BOT）計畫投資契約（下稱系爭契約）。嗣伊於99年2月23日依系爭契約第15.1條約定簽發票面金額為新臺幣（下同）6,000萬元之支票1紙予被上訴人作為履約保證金使用。依系爭契約，伊之工作內容主要係在系爭計畫之基地即坐落桃園縣○○鎮○○段缺子小段588、588-1、588-2、589、589-1、589-2、589-3、590、590-1、591、591-1、592、592-1、592-2、593等15筆地號土地及桃園縣○○鎮○○段頂山腳小段386、386-1、386-2、386-4、386-5、386-6、387、387-1、388、388-1、389等11筆地號，總面積約4.87公頃之土地（下稱系爭基地）上興建並營運污水處理及污水下水道系統等設施。兩造於99年4月20日完成系爭基地地上權設定登記，被上訴人於99年11月30日始辦理部分基地遷移後之現況交付與伊。詎伊於99年12月15日進場整地後，發現系爭基地內有非法掩埋廢棄物，占系爭基地之80%，深度約達8公尺，其中至少二處地點並驗出含有有害事業廢棄物，嚴重影響整體主要結構物之興建，有系爭契約第6.5.2條後段之除外情事情形，而兩造於除外情事發生日起1年後仍無法就是否繼續履行本契約、終止契約達成協議，系爭非法掩埋廢棄物迄今未獲置理，伊亦無法繼續進行工程，伊遂於101年11月27日依系爭契約第16.6條約定終止系爭契約。為此，爰依民法第263條準用第259條、民法第179條規定，擇一請求被上訴人返還履約保證金，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。）並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人6,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭基地存在地下掩埋物之範圍，僅占系爭基地全部面積18%而已，依系爭契約第6.5.2條前段規定，該地下掩埋物屬上訴人清除責任，上訴人得於清除系爭基地內之地下掩埋物後繼續辦理系爭計畫之興建及營運，不符合系爭契約第6.5.2條約定所稱之情節重大，亦不符合系爭契約第16.2.1條約定之情形，無除外情事，上訴人不得依系爭契約第16.6條約定終止系爭契約。縱系爭契約經終止，惟系爭基地為伊之資產，系爭契約終止後，上訴人本應塗銷地上權登記並返還基地，上訴人迄未依地上權契約第2條約定塗銷系爭基地之地上權登記，系爭履約保證金之條件未成就，自不得請求返還履約保證金。況上訴人有㈠未依契約第7.2.3.2條第1款第2目約定提送公共管線分項施工計畫書（含細部設計圖說）；㈡未提送水資源回收中心（即污水處理廠）分項施工計畫書予伊備查；㈢上訴人未依系爭契約第7.1.1條及投資執行計畫書第4.2.2條約定完成增資3,800萬元，伊均得依系爭契約第17.4.1條、第17.4.2.3條第2款、第17.4.3.1條約定分別處以違約金及遲延利息；㈣上訴人興建系爭計畫之實際工作進度，截至101年2月29日止已落後預定工作進度超過20%，構成系爭契約第17.3.1.2條第3款重大違約事由；㈤上訴人未依系爭契約第7.2.3.4條第1款第2目、第7.2.3.4條第1款第2目約定完成第一期水資源回收中心之興建，構成系爭契約第17.3.1.2條第2款第1目重大違約事由，伊依系爭契約第17.4.2.3條第1款、第17.4.3.1條約定，均得處以違約金及遲延利息；㈥上訴人未提送用戶接管分項施工計畫書（含細部設計圖書說），亦有違約；此外，㈦上訴人亦未依系爭契約第13.1條約定，於簽約後2年內與融資機構簽訂融資契約，且未以自有資金補足興建期所需之工程費，伊依系爭契約第17.4.1條約定亦得處以違約金。上訴人上開違約情事，業已遭伊裁處違約金及遲延利息合計1億6,497萬2,000元，伊並以上訴人繳交之履約保證金6,000萬中扣抵之等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人為推動系爭計畫，徵求民間機構參與，上訴人遂於
99年3月16日與被上訴人簽訂系爭契約。而上訴人業於99年2月23日依系爭契約第15.1條約定簽發票面金額為6,000萬元之支票1紙予被上訴人作為履約保證金使用。
㈡兩造於99年4月13日辦理用地交付之現場會勘及鑑界事宜，並於99年4月16日、19日完成相關鑑界程序。
㈢被上訴人於99年4月20日將系爭土地設定地上權予上訴人。
㈣被上訴人於99年11月30日將系爭基地以現況交付上訴人使用
，並表示：「目前用地上地上物，縣府（即被上訴人）仍持續進行溝通遷移，並請達闊埔頂公司（即上訴人）應善盡本計畫水資中心工程用地施工管理及工區維護之責任」。
㈤上訴人於99年12月2日以埔頂字第009900125號函詢桃園縣環
境保護局（下稱環保局），關於系爭計畫污水處理廠基地範圍內設置地下水質監測井廢除作業，被上訴人環保局於99年12月21日以桃環廢字第0000000000號函覆上訴人，告知系爭基地內有幾筆土地列為非法掩埋廢棄物場址。
㈥上訴人於99年12月15日開始動工開挖整地。
㈦被上訴人於99年12月16日以府水衛字第0990486865號函上訴
人，說明略以：「被上訴人已於99年10月13日第6次工作會議決議（99年11月4日府水衛字第0990438133號函）、99年10月28日定期財務檢查會議決議（99年11月15日府水衛字第0990439475號函）、99年10月28日定期財務檢查會議決議（99年11月15日府水衛字第0990439475號函）及99年11月24日府水衛字第0990466318號函中，請上訴人應依時限內提出未來一年籌資計畫等資料予被上訴人，如逾期將依契約第17章缺失違約處理，惟上訴人仍未提送相關資料，即『促進民間參與桃園縣埔○○○區○○○○道系統建設之興建、營運、移轉計畫』資金籌措計畫」。
㈧上訴人於100年1月3日以埔頂字第010000001號函提送之99年
12月執行管理月報記載，上訴人進場開挖發現大量地下掩埋物。
㈨上訴人於100年1月7日以埔頂字第0010000004號函通知被上
訴人，系爭計畫預定範圍內，發現遭非法掩埋廢棄物場址，並發現計畫預定範圍內有掩埋之有害事業廢棄物，上開情形已構成系爭契約所約定之除外情事，造成上訴人繼續履行有重大困難。
㈩被上訴人於100年2月21日以府水衛字第1000063372號函覆上
訴人，該有害廢棄物部份目前已由經濟部水利署北區水資源局（下稱北水局）統籌，預計於100年2月辦理採購發包計畫後進行清除處理作業，該有害廢棄物位於系爭計畫基地邊陲，上訴人亦提出『箱涵不改道』之設計，不致與本計畫工程相衝突，前揭情事未造成無法繼續履約之重大困難，且上訴人主張有害事業廢棄物已致無法履約，亦非屬有據，若上訴人認有構成除外情事發生，應提出相關資料供認定。並表示上訴人無任何佐證資料即稱系爭計畫用地存有環境污染為除外情事，實難以認定等語。
上訴人於100年3月24日以埔頂字第010000019號函覆被上訴
人，針對系爭基地內非法掩埋廢棄物對其履約之影響檢附相關資料，請求被上訴人認定構成除外情事。
兩造於100年6月29日召開「促進民間參與桃園縣埔○○○區
○○○○道系統建設之興建、營運、移轉（BOT）計畫」協商會議，被上訴人認依現階段相關工程進度，系爭基地地下掩埋物不構成除外情事。並請上訴人持續依投資契約19.4約定及已核定之施工進度計畫書排程繼續履行本計畫，且儘速提出相關計畫書圖文件過府備查。
兩造於於100年8月26日召開100年第5次委託履約管理暨工作
會議，被上訴人指示有關系爭基地地下掩埋物以E區範圍移除暫置為處理原則，請上訴人循該原則提出可行處置方案、工期及費用（以撙節提列）等相關資料，於100年9月9日協商會議時提出說明，並請上訴人對須協助事宜一併提出協商，且指派充分授權決策人員出席當日會議一事。
兩造於100年9月9日召開之「促進民間參與桃園縣埔○○○
區○○○○道系統建設之興建、營運、移轉（BOT）計畫」協商會議，被上訴人要求上訴人於一週內提出E區土方暫堆置所需用地範圍及位置，以利被上訴人辦理後續現勘作業，並於三週內提出該基地地下掩埋物處理計畫書至被上訴人審查。會後，上訴人於100年9月20日以埔頂字第010000091號函，針對上開會議之會議記錄內容為補充說明。
上訴人於100年9月30日以埔頂字第010000094號函提送系爭
基地E區之非法掩埋物處置計畫書資料予被上訴人；被上訴人於100年10月12日以被上訴人名義，以府水衛字第1000411457號函提送處置計畫書予被上訴人環保局審查。被上訴人委請之亞新工程顧問公司則於100年10月5日以亞新11（環水）字第04715號函提出系爭計畫水資源回收中心基地地下掩埋物處置計畫書之審查意見。另被上訴人環保局則於100年10月24日以桃環事字第1000072093號函提出審查意見予被上訴人。兩造嗣於100年10月27日召開「促進民間參與桃園縣埔○○○區○○○○道系統建設之興建、營運、移轉（BOT）計畫」水資源回收中心基地地下掩埋物處（暫）置方案會議，被上訴人要求上訴人依審查意見修改處置計畫書內容。上訴人於100年12月5日提出處置計畫書之修正一版，嗣於10
0年12月16日以埔頂字第010000110號函檢送「促進民間參與桃園縣埔○○○區○○○○道系統建設之興建、營運、移轉
（BOT）計畫」案水資源回收中心預定地非法掩埋物處置計畫書修正一版補充資料（E區範圍補充地質鑽探及分析工作報告書）予被上訴人。被上訴人委請之亞新公司於100年12月29日以亞新11（環水）字第06075號函被上訴人，提出上開處置計畫修正一版及補充資料之審查意見。被上訴人遂於101年1月2日以府水衛字第1000552079號函檢送審查意見要求上訴人配合修改後重新提送。上訴人嗣於101年1月17日以埔頂字第010100010號函檢送詹尚宏大地土木結構技師事務所工程估價單予被上訴人。被上訴人於101年2月16日以府水衛字第1010031768號函覆上訴人修正處置計畫書後，於101年2月29日前重新提送。上訴人未再提送。
系爭基地範圍內目前經確定為有害事業廢棄物之場址為E026
及E043（位於桃園縣○○鎮○○段○○○○段000000000地號土地上）；被上訴人於101年3月29日以府水衛字第1010073480號函通知上訴人，北區水資源局已於100年10月21日完成發包，100年12月13日開工，已於101年2月7日辦理清理工程進出道路會勘作業，並將優先進場清理，預計於101年7月中旬將有害廢棄物清除完畢。
兩造於101年8月8日召開系爭計畫地下掩埋物履約爭議協調
委員會（第三次）會議。上訴人於101年8月22日以埔頂字第1010056號函要求被上訴人依該次協調會議結論提供廢棄物處理原則。被上訴人則於101年8月27日以府水衛字第1010210904號函提出系爭基地內地下掩埋物處理原則暨示意圖。
被上訴人於101年11月1日以府水衛字第1010276243號函說明將以履約保證金扣抵違約金。
上訴人於101年11月16日以埔頂字第1010082號函被上訴人，
催告被上訴人返還系爭計畫投資契約上訴人提供之履約保證金6,000萬元，並撤銷全部所開處之違約金。
上訴人於101年11月27日以埔頂字第1010087號函書面通知被
上訴人終止系爭契約，並請被上訴人返還上訴人提供之履約保證金6,000萬元。
被上訴人於101年12月5日以府水衛字第1010307513號函書面通知上訴人，自101年12月7日起終止契約之全部。
四、上訴人主張系爭基地交付前已存在大量非法掩埋廢棄物，嚴重影響整體主要結構物之興建，且處置廢棄物非伊之責任，本件有系爭契約第6.5.2條後段之除外情事情形，而兩造於除外情事發生日起1年後仍無法就是否繼續履行本契約或終止契約達成協議，伊已於101年11月27日依系爭契約第16.6條約定合法終止系爭契約等語，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
㈠上訴人雖主張被上訴人於簽訂系爭契約前，已知系爭基地下
有非法掩埋廢棄物存在，竟未揭露此重要資訊，伊至99年12月15日第一次進場開挖整地時，始發現基地下有可疑廢棄物，嗣於同年12月23日收受環保局函後，始確知系爭基地內多筆土地經列為非法掩理場址云云，並提出環保局99年12月21日桃環廢字第0000000000號函、桃園縣政府幸太砂石場長期違規案件檢討報告、系爭基地示意圖、工作會議報告暨照片為證（見原審卷一第55、143、361頁；原審卷二第55頁正反面），惟為被上訴人所否認。是本件首應審究者，係上訴人於簽約前及簽約時是否知悉系爭基地有地下廢棄物。
⒈系爭計畫之先期計畫書第1-37頁記載：「⑵埔頂污水處理廠
區域回填層分佈於地表下0~13公尺之間，平均厚度為8.5公尺，主要由不良級配（磚塊）及雜物（垃圾、樹枝）所組成」（見本院卷一第175頁）。且上訴人委託新環工程顧問股份有限公司所規畫設計之「埔頂都市○○區○○○○道系統第一期實施計畫新建工程－初步設計報告(第二次修正)第一冊－主文」第8-16頁8.6.2「廠址地質」2.「限制條件」記載「污水廠基地及其鄰近地區為大漢溪高灘地，工程地質優良，因民間長期盜採砂石，多數地區地下卵石層已遭盜採怠盡，盜採深度甚至到達岩盤。卵礫石層被盜採之後，再以建築廢棄土或爐碴回填(如圖8.6.2-1)」（見本院卷一第182頁）；第8-20頁3.「鑽探成果報告」⑴「回填土層(SF1)」記載「分佈GL-0.0～GL-13.0公尺範圍，平均厚度為8.56m。本層次主要由回填不良級配（磚塊）及雜物（垃圾、樹枝）所組成」（見本院卷一第186頁)。故被上訴人已揭露系爭基地之地面下有掩埋廢棄物。再觀諸系爭計劃之興建營運基本需求書第三章設施設計興建需求第3.3.4.6條大地工程設計需求第⑵點規定：「基礎開挖應檢討設置適當之擋土壁支撐系統或採安全之開挖坡度」；第⑶點規定：「基礎開挖須設施工階段安全監測系統，以了解施工對周圍基地之影響」；第⑸點規定：「污水處理廠基地因民間設置砂石場，原始地形地貌均已遭受破壞改變，基地內外地形地勢變化大，為配合廠內各項設施之配置，廠址需進行整地作業，初步估算廠區需購土約66,000m3（立方公尺）進行填方整地，整地高程至少要EL.70m以上」(見本院卷一第215、216頁)，可知被上訴人已揭露系爭基地曾遭盜採、以建築廢棄土或爐碴回填、地下掩埋廢棄物主要由回填不良級配（磚塊）及雜物（垃圾、樹枝）所組成，及得標者應辦理開挖整地之資訊。是上訴人主張其於簽訂系爭契約前無法得知地下廢棄物存在等語，應無可採。
⒉依系爭契約第1.1.1條約定：「本契約之範圍，包括下列所
有之文件…1.本契約之修改或補充。2.本契約及其附件。3.申請須知之補充規定。4.申請須知及其釋疑及補充書面說明。5.投資執行計畫書。6.其他經雙方書面同意確認於契約簽訂時列入本契約文件者」（見本院卷一第194頁），可知興建營運基本需求書及上訴人所編製之投資執行計畫書均為兩造合意列入本案投資契約之一部分。而觀諸上訴人於簽約前提出系爭計劃之投資執行計畫書上冊第5-3頁記載：「依據先期計畫的鑽探資料可得知，污水處理廠區域的地質狀況為回填層分佈於地表下0~13公尺之間，平均厚度約8.5公尺，主要由不良級配（磚塊）及雜物（垃圾、樹枝）所組成…」（見本院卷一第223頁)，上訴人應知悉且考量處置達8.5公尺之地下掩埋廢棄物可能耗費之時間及金錢等成本。又上訴人於投資執行計畫書第11-3至11-4頁第⑷點「興建完工風險」記載：「本計畫興建工程涵蓋面積達596公頃…除上述各項外在風險因素，其他可能導致本計畫不能如期、如質完工之主要風險因素尚有：A、地質、地形條件造成之施工困難：本申請人雖已於備標期間即參考主辦機關提供之先期規劃報告，發現本計畫區皆為卵粒石層，管網系統均深埋於地下，實際施工時將面臨地質、地形與規劃不符而造成施工困難之情況」（見本院卷一第225、226頁），足見上訴人於投資執行計畫書已評估本計畫可能面臨地下地質、地形與規劃不符之風險。上訴人雖主張其先期鑽探僅係針對地層特性所為之分析，作為未來施工、建物結構強度之設計參考，又鑽探採樣方式不同，無從據此得知系爭基地埋有大量非法掩埋物云云，惟參諸上訴人提出之地質鑽探工程報告書第四章基地地質及工程性質中4-1地層分布（見本院卷一笫125頁），應有回填土層之分析，上訴人自該分析資料亦可得知地下掩埋廢棄物之種類。上訴人主張無從得知系爭基地有大量非法掩埋物，亦不足採。
㈡上訴人主張被上訴人依法為系爭非法廢棄物處置之權責主管
機關，且清除系爭非法廢棄物非伊之契約責任云云，固據提出被上訴人100年2月12日函、國有或公有土地遭棄置廢棄物之清理參考作業程序（下稱清理參考作業程序）、上訴人公司100年4月12日函、系爭計畫100年上半年輔導考核作業、中庄調整池工程廢棄物採樣調查及清理方案報告（下稱中庄調整池報告）為證（見原審卷一第58頁、第135頁反面、第1
36、170、171頁；原審卷三第8頁；本院卷一第59至60頁）。惟查：
⒈依系爭契約第3.3.1、3.3.2條約定（見原審卷一第15頁反面
、第16頁），上訴人工作範圍之內容，包括為完成污水處理廠及其附屬設施之規劃、設計及興建之一切必要行為，並負擔相關費用。系爭契約第4.6.10條「相關費用負擔」約定：
除地價稅或系爭契約另有約定外，因履行系爭契約或其附件所需之相關稅賦、費用概由上訴人自行負擔（見原審卷一第19頁）。上訴人於興建期之工作範圍，應包括污水處理廠及其附屬設施之規劃、設計及興建，但並不限於契約第3.3.2條列舉者為限，尚包括上訴人為履行系爭契約所需之行為，均屬上訴人之工作範圍內容，兼以本計畫投資契約興建營運基本需求書已規範污水廠基地應開挖並整地等，已如前述，是上訴人開挖後之地下掩埋物處置責任，係上訴人依約應完成之工作範圍內容。又參諸系爭契約第6.5.2後段約定：「就本基地於交付前已存在的環境污染或其他違反環保法規情節重大者，甲方（即被上訴人）同意依本契約第十六章除外情事規定辦理」（見原審卷一第22頁反面），並未限於適用基地之「地上」廢棄物，則系爭契約第6.5.2條前段約定之清除責任，應不限系爭基地之地面，尚包括於地面下之掩埋物。上訴人應配合施工需要清理該用地上所有廢棄物並負擔其費用。故被上訴人對於已存在之環境污染或其他違反環保法規情節重大者，同意依第16章除外情事規定辦理，與上訴人共同承擔地下掩埋物清除之風險。至上訴人雖主張其非污染行為人，依廢棄物清理法之規定，被上訴人應為系爭非法掩埋廢棄物之權責主管機關云云，惟不論被上訴人是否負有公法上應清理基地範圍內廢棄物之義務，仍無解於上訴人依系爭契約第6.5.2條約定負有清理廢棄物之義務。上訴人雖主張應依據行政程序法公告始得為之云云，惟按主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。促進民間參與公共建設法（以下稱促參法）第12條第1項定有明文。是促參契約於性質上應為私法契約。系爭契約既係依據促參法辦理，此觀系爭契約之前言內容至明（見原審卷一第13頁），即為私法契約，並不涉及公權力之行使或任何行政權限之移轉，被上訴人在系爭契約中規範上訴人有清除廢棄物之義務，尚不涉及公權力之行使。是被上訴人於投資契約第6.5.2條約定上訴人應配合施工需要自行清理用地之所有廢棄物並負擔其費用，上訴人上開主張，應無可採。
⒉依行政院環境保護署（下稱環保署）於105年8月10日以環署
廢字第1050058598號函復本院稱：「㈠土地管理人如業經廢棄物清理法第71條第1項判定需負擔清理義務，該義務尚不因私法契約委託第三人而消滅；又廢棄物清理法並未明文限制土地管理人不得將廢棄物清除工作以私法契約委由第三人代為辦理，惟土地管理人應遵依廢棄物清理法第28條及第39條規定委託合格機構進行後續清除…㈤查廢棄物清理法並未針對國有土地遭非法掩埋廢棄物後得否進行公共建設訂有相關規範，仍應回歸直轄市、縣(市)主管機關或執行機關依個案事實情況或其他相關規定辦理」（見本院卷二第280、280-1頁），可知被上訴人以系爭契約與上訴人約定由上訴人負廢棄物清除責任，並未違反廢棄物清理之相關行政規制。再按「不依規定清除、處理之廢棄物，直轄市、縣（市）主管機關或執行機關得命事業、受託清除處理廢棄物者、仲介非法清除處理廢棄物者、容許或因重大過失致廢棄物遭非法棄置於其土地之土地所有人、管理人或使用人，限期清除處理。屆期不為清除處理時，直轄市、縣（市）主管機關或執行機關得代為清除、處理，並向其求償清理、改善及衍生之必要費用。屆期未清償者，移送強制執行；直轄市、縣（市）主管機關或執行機關得免提供擔保向行政法院聲請假扣押、假處分。直轄市、縣（市）主管機關或執行機關依前項規定代為清除、處理廢棄物時，得不經土地所有人、管理人或使用人同意，強制進入公私場所進行有關採樣、檢測、清除或處理等相關措施。第一項必要費用之求償權，優於一切債權及抵押權。直轄市、縣（市）主管機關或執行機關代為清除、處理第一項廢棄物時，得委託適當公民營廢棄物清除處理機構清除、處理之。」廢棄物清理法第71條定有明文，乃主管機關有權命負有公法上清理廢棄物之義務人，如受託清除處理廢棄物者、仲介非法清除處理廢棄物者、容許或因重大過失致廢棄物遭非法棄置於其土地之土地所有人、管理人或使用人限期清理廢棄物之規定，以及渠等若未依規定清除處理者，主管機關得代履行後求償之規定。而本件係依促參法辦理系爭計畫，上訴人係依系爭契約第6.5.2條規定，對被上訴人負有清理廢棄物之契約義務，並非因廢棄物清理法而負有公法上清理廢棄物之義務人，前揭廢棄物清理法第71條規定，於本件契約義務之履行無關。上訴人雖另主張其非污染行為人，亦非依行政程序法第16條受被上訴人委託行使公權力之廢棄物清理業者，自非清理責任人，被上訴人不得命其清理等語，然被上訴人並非依廢棄物清理法規定，行使公權力命上訴人履行公法上義務，而係依系爭契約第6.5.2條規定，要求上訴人負清理廢棄物之契約義務，此乃私法上義務。又兩造於99年3月16日簽訂系爭契約，而清理參考作業程序係環保署於100年4月20日以環署廢字第1000031706號函頒布（見原審卷一第269頁至第287頁反面），系爭契約簽訂時，作業程序根本尚未頒布，自無法依廢棄物清理法及該清理參考作業程序規定否認上訴人依系爭契約第6.5.2條約定所負廢棄物清理義務。故上訴人依契約應為廢棄物清理，與廢棄物清理法、清理參考作業程序之規定，乃至被上訴人為非法掩埋廢棄物之主管機關或權責機關無關。準此，上訴人主張伊無清除系爭非法廢棄物之契約責任云云，要無可採。㈢系爭契約第6.5.2條約定：「甲方（即被上訴人）交付本基
地供乙方（即上訴人）使用後，乙方應配合施工需要自行清理該用地上所有廢棄物並負擔其費用。就本基地於交付前已存在的環境污染或其他違反環保法規情節重大者，甲方同意依本契約第16章除外情事規定辦理」（見原審卷一第22頁反面），是該條後段所約定之除外情事，除須有基地於交付前已存在的環境污染或其他違反環保法規之情形外，尚須限於情節重大，始得認定為系爭契約第6.5.2條後段之除外情事。至如何認定是否為情節重大而屬系爭契約第6.5.2條後段之除外情事，則應探求簽訂契約當時之真意，以過去事實及其他一切證據資料，通觀契約全文，於文義上及理論上詳為推求，不能拘泥文字致失真意。本件系爭契約第16.2.1條約定：「本契約所稱除外情事，係指除不可抗力外，因下列事由之發生且其發生不可歸責於乙方（即上訴人），致乙方之興建或營運之執行或財務狀況發生重大不利影響，且足以嚴重影響本契約之履行者：1.法規或政策變更。2.政府機關之行政命令、處分、作為或不作為。3.污水處理費、水污染防治費、償金或管線遷移費用，因中央補助不足或遲延，致甲方（即被上訴人）無法支付者。」第16.2.2條約定：「本契約第6.5.2條情形及其他性質上不屬不可抗力而經協調委員會認定屬除外情事者」（見原審卷一第43頁），是系爭契約所約定之除外情事有二，其一，系爭契約第16.2.1條所約定，因不可歸責於上訴人之列舉事由之發生，致上訴人之興建或營運之執行或財務狀況發生重大不利影響，且足以嚴重影響本契約之履行者；再者，系爭契約第16.2.2條所約定，第
6.5.2條後段及其他性質上不屬不可抗力而經協調委員會認定屬除外情事者。於文義上，系爭契約第6.5.2條後段，雖未明訂「致上訴人之興建或營運之執行或財務狀況發生重大不利影響，且足以嚴重影響本契約之履行」之要件，惟解釋上，系爭契約第6.5.2條後段所稱之情節重大，仍應參酌「致上訴人之興建或營運之執行或財務狀況發生重大不利影響，且足以嚴重影響本契約之履行」作為判斷標準。是系爭契約第6.5.2條後段所稱之情節重大，應係指系爭基地於交付前已存在的環境污染或其他違反環保法規之情形嚴重，致上訴人之興建或營運之執行或財務狀況發生重大不利影響，且足以嚴重影響本契約之履行。此外，系爭契約第16.3.1條約定：「任何一方主張不可抗力或除外情事之發生而受重大影響者，應於事件發生且客觀上能通知之日起，以書面通知他方」（見原審卷一第43頁）；第16.3.2條約定：「任何一方於收到他方之通知後，雙方應即綜合當時情況加以認定。若就情況之認定無法達成協議時，任一方得依第19章規定辦理之」（見原審卷一第43頁），故構成系爭契約第6.5.2條後段之除外情事，雖與系爭契約第16.2.2條後段「其他性質上不屬不可抗力而經協調委員會認定屬除外情事者」之除外情事之要件不同，程序上無須經協調委員會認定，然如兩造就是否構成系爭契約第6.5.2條後段之除外情事無法達成協議時，仍得依第19章爭議解決機制處理。
㈣上訴人雖主張系爭基地於交付前已存在之大量非法掩埋廢棄
物，影響系爭基地面積約達80%，深度約達8至10公尺，且處置廢棄物非伊之責任，已構成系爭契約第6.5.2條後段之除外情事等語，並提出環保局99年12月21日桃環廢字第0990082399號函、上訴人公司100年3月24日埔頂字第0100000019號函、吳宏國科長100年6月15日簡報資料、桃園縣政府99年10月5日府水河字第0990392705號函、中環科技事業股份有限公司98年12月至100年12月桃園縣○○鎮○○段缺子小段、頂山腳小段非法棄置廢棄物場址調查及水質監測計畫期末報告、自由時報100年6月4日電子報、監察院全球資訊網糾正案文、污水處理廠一期平面配置圖、系爭基地示意圖、系爭基地內廢棄物開挖點示意圖、北水局99年12月中庄調整池工程廢棄物採樣調查及清理方案報告、整地工程分項施工計畫書、臺灣省環境工程技師公會98年10月幸太企業非法掩埋廢棄物場址處置方案可行性評估報告為證（見原審卷一第55頁正反面、第60頁；原審卷三第9頁；原審卷一第142至147頁；原審卷一第366頁；原審卷二第148頁反面；原審卷一第61頁、第137頁；原審卷二第14至16頁；原審卷一第361頁、第362頁、364頁；原審卷二第57頁；原審卷三第142至240頁）。惟系爭契約第6.5.2條前段約定：「甲方（即被上訴人）交付本基地供乙方（即上訴人）使用後，乙方應配合施工需要自行清理該用地上所有廢棄物並負擔其費用」（見原審卷一第22頁反面），所稱「該用地上所有廢棄物」，解釋上應係指上訴人負擔廢棄物清理責任，而不限於「地上廢棄物」。且系爭契約依促參法所簽訂之契約，係由政府機關規劃之公共工程計畫，經一定特許程序由民間機構投資興建及營運其中一部或全部，並由民間機構於一定期限內經營服務，特許經營期限屆滿時，民間機構應將當時所有全部營運資產，依原許可條件有償或無償概括移轉與主管機關。是上訴人取得興建、營運系爭計畫之特許權，在特許期限屆滿營運資產移轉予被上訴人前，上訴人取得並負擔興建、營運系爭計畫之權利與義務。故上訴人應負有廢棄物清理之義務至明。
⒈上訴人雖主張影響系爭基地面積約達80%等語，惟其係以臺
灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官起訴非法掩埋物地號土地全部面積與系爭基地興建範圍之面積作為計算基礎（計算式：30,473㎡/ 38,259㎡，四捨五入至整位數），並非以桃園地檢署檢察官勘驗確認非法掩埋物面積與系爭基地全部面積作為計算基礎，而經桃園地檢署檢察官勘驗確認在系爭基地內非法掩埋物面積為8,655㎡，有被上訴人97年12月17日府地用字第0970429516號函暨桃園縣大溪地政事務所土地複丈成果圖附卷可稽（見原審卷三第77至78頁），而系爭基地全部面積約為48,700㎡，故大量非法掩埋廢棄物影響系爭基地面積僅有18%（計算式：8,655㎡/48,700㎡），是上訴人主張影響系爭基地面積約達80%等語，應無可採。
⒉北水局就系爭基地A區與E區之地質狀況曾一併委託調查，因
發現部分有害事業廢棄物須優先清理，被上訴人乃委託北水局併案辦理採購發包清理。系爭基地與北水局中庄調整池預定地之範圍完全不同，被上訴人將系爭基地A、E區委請北水局一併處理，係因有害廢棄物部分有優先處理之必要等情，有北水局99年12月13日水北計字第09901006720號函暨會議紀錄附卷可稽（見本院卷一第108至111頁）。北水局辦理「中庄調整池預定地第一期廢棄物清理計畫」工作期間自100年12月12日至101年11月2日，已完工結案，環保局以102年3月13日桃環事字第1021601505號函同意備查解除列管。其中位於埔頂水資源回收中心範圍內二處（E026及E043）含重金屬有害事業廢棄物已清理完畢，清理面積範圍約865平方公尺，共挖掘篩分土方3,419立方公尺，清理出有害事業廢棄物11.48公噸，有害事業廢棄物業已外送固化及掩埋。調查出之有害事業廢棄物皆已清理完畢。「中庄調整池預定地第二期廢棄物清理計畫」清理期間自102年1月2日至104年5月18日，已完工結案，被上訴人之環保局以104年10月14日府環事字第1040266720號函同意備查解除列管，此計畫並無清除埔頂水資源回收中心用地範圍之廢棄物。中庄調整池基地與埔頂水資源回收中心基地範圍沒有重疊。依財團法人工業技術研究院完成之中庄調整池報告顯示，埔頂水資源回收中心預定地有列入調查的區域中，有害事業廢棄物位置僅限編號E026及E043兩處等情，亦經本院函查屬實，有北水局105年1月15日水北畫字第10550001690號附卷足憑（見本院卷一第2
78、278-1頁），是中庄調整池報告尚無法證明系爭基地AE區以外之地質情況足以構成投資契約所定之除外情事。另由中庄調整池報告摘要（見本院卷一第59頁至第61-1頁）記載「在土地調查上，本計畫針對在廢棄物調查時發現爐石之點位，進行該點爐石下方土壤重金屬檢測工作，總計依合約篩選出12點檢測，結果顯示此12點土壤重金屬含量均未超過現行土壤污染監測或管制標準，顯示爐石中所含重金屬並未污染至下方土壤層。在地下水調查方面，在檢測6口觀測井中之20種揮發性有機污染物中，其測值均低於偵查極限，顯示所有分析項目濃度均低於相關標準，且計畫區域之地下水水質未遭受到揮發性有機化合物之污染」（見本院卷一第60、60-1頁），可知中庄調整池附近之土壤或地下水質並未受污染而有列為管制區之情形，上訴人主張系爭基地為土壤污染管制區，難認符實。上訴人另雖主張系爭基地亦有受重金屬鉛污染，依土污法於清除並解除列管前無法進行開發使用云云，惟觀諸104年9月2日召開之「中庄調整池鄰近地區地下水污染管制應變措施」研商會議之結論：「本案污染情形發生之時間，與現場施工開挖之時間相符，此次地下水超標恐與北水局現場施工有關」（見本院卷一第301、301-1頁），而北水局施工係因進行「中庄調整池預定地第二期廢棄物清理計畫」，該第二期廢棄物清理計畫業經北水局說明與系爭基地無關，是上訴人上開主張，自難憑採。其次，非系爭基地範圍內之中庄調整池編號ST-05-2監測井所測得之地下水監測資料均低於標準值，上訴人推測系爭基地地下水遭污染，亦屬無據。中庄調整池之位置與系爭基地範圍並未重疊，業如前述。故中庄調整池範圍內之土地、土壤、地下水情形，尚無法推認系爭基地之土地、土壤或地下水與中庄調整池之情形相同。此外，被上訴人之環保局於104年9月間即發現中庄調整池編號ST-05監測井ST-05（下稱ST-05監測井）因井管已歪斜致無法順利採取水樣，且歷來之監測數值是否準確亦無法確認，環保局水質保護科遂另於ST-05監測井相近位置新設1口標準監測井，深度亦比照ST-05監測井為12.12尺，並另行編號為ST-05-2，以執行後續之地下水採樣監測工作，環保局並於104年11月3日執行中庄監測井ST-05-2之地下水採樣作業，採取之水樣檢驗數據彙整於報告之表5，檢驗結果為8項重金屬監測值均低於第二類地下水污染管制標準，且因鉛監測值低於方法偵測極限，亦未檢測出鉛等情，有中庄調整池監測井設置及調查成果報告附卷可稽（見本院卷二第109至113頁）。況中庄調整池編號ST-05及ST-05-2之監測井均不在系爭基地內，自難僅以104年9月2日「中庄調整池鄰近地區地下水污染管應變措施」會議紀錄（見本院卷一第301、301-1頁），遽認系爭基地遭污染。又桃○○○鎮○○段缺子○段○區○○○段頂山腳小段E區經開挖結果，A區編號A01-A04主要廢棄物種類為外來土方；編號A05-A08營建廢棄物；A09-A 10疑似陶瓷廠黏土與陶瓷碎片。E區12個區塊之廢棄物均為營建廢棄物，A、E區並未發現爐碴。另同段590、592-1、591-1土地之開挖結果，為土石夾雜營建廢棄物，並未發現爐碴等情，有桃○○○鎮○○段不明廢棄物採樣分析計畫、幸太砂石場不明廢棄物性質數量分析計算與評估報告、幸太企業非法掩埋廢棄物場址處置方案可行性評估報告附卷可稽（見本院卷二第118至128-1頁）。是系爭基地內之AE區開挖結果，並無爐碴，非AE區以外之大部分亦均無爐碴。上訴人僅須將廢棄物處置計畫送環保局審核，並依核可內容續行辦理整地工程，尚毋庸停工，仍可繼續興建本計畫之污水處理廠，故與投資契約第6.5.2條後段之「情節重大」不符。
⒊上訴人主張掩埋廢棄物之深度超過8公尺，並提出被上訴人9
9年10月5日府水河字第0990392705號函、中環科技事業股份有限公司98年12月至100年12月桃園縣○○鎮○○段缺子小段、頂山腳小段非法棄置廢棄物場址調查及水質監測計畫期末報告、自由時報100年6月4日電子報為證（見原審卷一第142頁；原審卷二第148頁反面；原審卷一第61頁），復有臺灣省環境工程技師公會98年10月幸太企業非法掩埋廢棄物場址處置方案可行性評估報告可佐（見原審卷三第151、152頁），固可推認系爭基地掩埋廢棄物之深度恐在1至10公尺之間，惟被上訴人已將系爭基地兩處重金屬部分相關清理工程已委由北水局統一代辦，並於100年10月21日完成發包等情，有被上訴人101年3月29日府水衛字第1010073480號函在卷可憑（見原審卷一第148頁正反面），足見系爭基地兩處重金屬部分相關清理工程已獲解決，且上訴人於原審104年3月26日言詞辯論期日陳稱其原始的設計預計下挖3至4公尺等語（見原審卷四第51頁反面），是系爭基地開挖深度在3至4公尺以內部分之相關清理工程成本，即非上訴人因此所增加之成本，上訴人所提證據，尚不足以證明系爭基地於交付前已存在的環境污染或其他違反環保法規之情形嚴重，致上訴人之興建或營運之執行或財務狀況發生重大不利影響，且足以嚴重影響系爭契約之履行等情，是本件尚難認有系爭契約第
6.5.2條後段之除外情事。⒋上訴人雖於100年1月7日以埔頂字第0010000004號函通知被
上訴人：「貴府於99年12月21日以桃環廢字竹0000000000號函書面通知本公司有關『促進民間參與桃園埔○○○區○○○○道系統建設之興建、營運、移轉(BOT)計畫』污水處理廠基地範圍內，發現遭非法掩埋廢棄物場址，並發現計畫預定範圍內有掩埋之有害事業廢棄物，上開情形已構成系爭契約所約定之除外情事，造成本公司繼續履行有重大困難」（見原審卷一第56頁），被上訴人則於100年2月21日以府水衛字第1000063372號函覆上訴人：「㈡另有關貴公司提出本計畫水資中心預定用地範圍內掩埋『有害廢棄物』部分，目前前已由北區水資源局統籌，預計於100年2月辦理採購發包計畫後進行清除處理作業，該有害廢棄物位於本計畫基地邊陲，且貴公司亦提出『箱涵不改道』之設計，爰此，不致與本計畫工程相衝突。㈢有關貴公司提出旨揭情事，實未造成無法繼續履約之重大困難，且貴公司主張『有害事業廢棄物』已致無法履約亦實非有據。㈣承上，倘貴公司認定旨述事宜為除外情事，依本計畫投資契約約定，應以書面方式通知，再由貴我雙方綜合加以認定，並非貴公司逕為認定，實與契約約定不符，且貴公司認為有構成除外情事發生，亦應提出相關資料供該情事認定。㈤綜上述，貴公司無任何佐證資料即稱本計畫用地存有環境污染為除外情事，實難以認定」（見原審卷一第58頁正反面）。兩造於100年6月29日協商會議決議：「一、有關因『水資源回收中心基地內地下掩埋物』是否為『除外情事』事宜，縣府（即被上訴人）認為依現階段相關工程進度，不構成除外情事。二、請達闊公司（即上訴人）持續依投資契約19.4約定及已核定之施工進度計畫書排程繼續履行本計畫，且儘速提出相關計畫書圖文件過府備查」（見原審卷一第201頁）；嗣於100年8月26日第5次委託履約管理暨工作會議決議：「三、有關水資源回收中心基地地下掩埋物以將該基地內列管E區範圍地下掩埋物移除暫置為處理原則，請達闊埔頂公司（即上訴人）循該原則提出可行處置方案、工期及費用（以撙節提列）等相關資料，於100年9月9日協商會議時提出說明，並請達闊埔頂公司以繼續履行本計畫前提下，將目前遭遇困難及所須協助事項一併提出進行協商，且指派充分授權決策人員出席當日會議」（見原審一第359頁）；另於100年9月9日協商會議決議：「二、縣府（即被上訴人）及達闊埔頂公司（即上訴人）雙方均願本於合作、誠信之精神繼續履行本契約，並解決爭議。三、依水資源回收中心基地地下掩埋物以將該基地內列管E區範圍地下掩埋物移除暫置為處理原則，後續相關辦理事項：⑴本局（被上訴人所轄之水務局）於100年9月9日下班前提供達闊埔頂公司水資源回收中心經地檢署起訴E區位置相關資料。⑵請達闊埔頂公司於一週內提出E區土方暫堆置所需用地範圍及位置，以利縣府辦理後續現勘作業，並於三週內提出該基地地下掩埋物處理計畫書至縣府審查」（見原審卷一第91頁正反頁），足見兩造就本件是否構成系爭契約第6.
5.2條後段之除外情事無法達成協議，亦未依第19章爭議解決機制認定為除外情事至明。
⒌系爭契約第16.6條約定：「倘自不可抗力或除外情事發生日
起6個月後，該不可抗力或除外情事導致本契約之目的於該期限內持續無法達成者，雙方即應就是否繼續履行本契約、終止契約或相關處理方案進行協調。倘於不可抗力或除外情事發生日起1年後仍無法就是否繼續履行本契約、終止契約達成協議者，任一方均得不經催告，隨時以書面終止本契約」（見原審卷一第44頁）；第19.4條：「除非本契約已全部確定終止或期間屆滿，否則於爭議處理期間，不論雙方是否已進行磋商或協調，亦不論該爭議是否已提請澄清，解釋、協調或訴訟，於爭議處理期間，雙方均應繼續履行本契約。但本契約另有訂定或雙方另有協議者，不在此限」（見原審卷一第47頁反面），兩造如欲終止契約，必須符合下列要件，始得不經催告而終止契約：⑴發生不可抗力或除外情事。⑵不可抗力或除外情事致契約目的持續無法達成。⑶因契約目的持續無法達成，雙方應即就是否繼續履行契約、終止契約或相關處理方案進行協商。⑷雙方無法就是否繼續履行契約、終止契約達成協議者，上訴人始得不經催告以書面終止系爭契約。上訴人履行系爭契約至99年12月間，就基地內之地下水質監測井應如何處置，收受被上訴人之環保局99年12月21日桃環廢字第0000000000號函後即自行停工違反系爭契約爭議處理期間仍應繼續履行契約之約定，造成系爭計畫案原預定達成之公共服務目標嚴重落後，且上訴人復未舉證證明地下掩埋物構成除外情事。
㈤綜上所述，上訴人所提證據尚不足以證明系爭基地於交付前
已存在的環境污染或其他違反環保法規之情形嚴重，致上訴人之興建或營運之執行或財務狀況發生重大不利影響，且足以嚴重影響本契約之履行等情明確，是本件尚難認有系爭契約第6.5.2條後段之除外情事。職是，上訴人主張依系爭契約第16.6條終止契約，為無理由。上訴人雖以101年11月27日埔頂字第1010087號函向被上訴人為終止契約之意思表示，並經被上訴人於101年11月27日收受，惟違反前揭約定，難認發生終止之效力。
五、上訴人主張：系爭契約既經終止，被上訴人應依民法第263條準用第259條、民法第179條規定，返還履約保證金等語，惟為被上訴人所否認，並辯稱：系爭基地為伊之資產，系爭契約終止後，上訴人迄未依地上權契約第2條約定塗銷系爭基地地上權登記，系爭履約保證金之條件未成就，其自不得請求返還履約保證金。經查：
㈠按履約保證金係約定契約當事人之一方依約履行債務，而由
該當事人或第三人於契約履行前所交付之金錢（政府採購法第30、32、66條規定及公共工程委員會發布之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第8、19、20條及參照），乃在契約履行前即由債務人先行交付，為金錢擔保之一種，其性質原則上為要物契約，其作用旨在使債權人擔保其債權快速實現，而要求債務人預先給付一定之金額，以備將來債務人發生債務不履行之損害賠償時，債權人得從中扣除或由債權人全數抵充之；按履約保證金係約定契約當事人之一方為擔保依約履行債務，而由該當事人或第三人於契約履行前所交付之金錢，乃在契約履行前即由債務人先行交付，為金錢擔保之一種，其性質原則上為要物契約，作用旨在使債權人擔保其債權快速實現，而要求債務人預先給付一定之金額，以備將來債務人發生債務不履行之損害賠償時，債權人得從中扣除或由債權人全數抵充之。是履約保證金於契約約定之條件成就時，始得扣抵，如有剩餘自應返還。倘當事人並無以履約保證金充作違約金之合意，該項履約保證金之返還請求權，即應於約定返還期限屆至，或契約因解除或終止而失效後，而無債務人負擔保責任之事由發生，或縱有應由債務人負擔保責任之事由發生，惟於扣除債務人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額者，債務人始得請求返還該履約保證金或其餘額。
㈡本件系爭計畫設定地上權契約第1.1條、第11.1條分別約定
：「甲方（即被上訴人）同意將本計畫污水處理廠所使用之土地，即位於桃園縣○○鎮○○段缺子小段588、588-1、588-2、589、589-1、589-2、589- 3、590、590-1、591、591-1、592、592-1、592-2、593等十五筆地號土地，及桃園縣○○鎮○○段頂山腳小段386、386-1、386-2、386-4、386-5、386-6、387、387-7、388、388-1、389等十一筆地號土地，總面積約4.87公頃，其土地所有權人及管理機關為桃園縣政府之土地（以下簡稱「本基地」）設定地上權予乙方（即上訴人），作為興建營運本計畫之用」「本契約於存續期間屆滿時或因其他原因終止後七日內，乙方應辦妥地上權之塗銷登記，並應依投資契約之規定辦理資產移轉，並將本基地返還甲方」（見本院卷三第31、35頁）而桃園縣○○鎮○○段○○○段0000000000000地號土地及缺子段頂山腳小段386、386-1等11筆地號土地，已變更地號為桃園○○○區○○段627等26筆地號，詳如舊新地號對照表所示（見本院卷三第51頁）。被上訴人與上訴人簽訂系爭契約後，已依系爭計畫設定地上權契約第1.1條約定，於99年4月20日設定地上權予上訴人，並約定地上權存續期間為「自地上權設定完成之日起，至投資許可年限屆滿之日止（即134年3月15日）。惟於投資契約終止或許可年限屆滿時，本契約之效力隨同終止或消滅，且地上權存續期間視為屆滿，『達闊埔頂污水處理股份有限公司』應立即辦理地上權塗銷登記。」復有土地登記第二類謄本附卷可稽（見本院卷三第52頁至第77頁反面）。上訴人既主張終止系爭契約，即應依系爭計畫設定地上權契約之約定，塗銷系爭基地之地上權登記。而被上訴人於101年12月07日為終止契約之意思表示後，並於101年12月21日以府水衛字第1010321040號函檢送地上權塗銷申請書，單獨向桃園大溪地政事務所申辦前開地上權塗銷登記。桃園巿（原為桃園縣）大溪地政事務所於101年12月24日以101年12月24日收件字號101年溪電字第237280號審查，同日辦理塗銷地上權登記完竣。102年3月22日被上訴人依府水衛字第1020066383號函辦理系爭基地返還作業。上訴人因不服桃園巿大溪地政事務所塗銷系爭地上權，遂提起訴願暨行政訴訟，經臺北高等行政院法院102年訴字第830號判決認定桃園巿大溪地政事務所所稱其自行審認系爭契約已合法終止，系爭地上權權利存續期間依約視為屆滿，原設定人即被上訴人得以「存續期間屆滿」為原因單獨申請塗銷登記，並據辦理系爭地上權之塗銷登記，於法即有違誤，乃撤銷原處分。桃園巿大溪地政事務所不服，提起上訴，經最高行政法院103年度判字第278號判決駁回其上訴確定。桃園巿縣大溪地政事務所於103年6月26日以溪地登字第1030007032號函知被上訴人，系爭地上權業已經該所103年6月19日溪電字第090150號函辦畢回復原登記等情，有臺北高等行政院法院102年度訴字第830號判決檢索資料、最高行政法院103年度判字第278號判決檢索資料、桃園巿大溪地政事務所函附卷可稽（見本院卷三第104至124頁）。被上訴人以其已合法終止系爭契約為由，另訴請求上訴人公司塗銷系爭基地之地上權登記，業經原法院以103年度重訴字第581號判決上訴人應塗銷地上權登記（見本院卷二第218至221頁），上訴人提起上訴，現由本院104年度重上字第1128號請求塗銷地上權登記事件審理中，為兩造所不爭。是上訴人既主張其合法終止系爭契約，惟尚未塗銷系爭地上權登記，已違反前開系爭計畫設定地上權契約第11.1條之約定。
㈢系爭契約第18.5條「契約終止後之有效條款」約定：「本契
約之下列條款於契約終止後仍具效力：1.本契約第十一章、第十二章之資產移轉之約定。2.本契約第十五章履約保證金之約定。3.本契約第十九章爭議解決之約定。4.其他處理本契約終止後權利義務關係之一切必要條款」（見原審卷一第47頁），而系爭契約第15.1條：「為擔保乙方（即上訴人）履行其依本契約所負之義務，乙方應於簽訂本契約前，提供新台幣陸仟萬元整之履約保證金予甲方（即被上訴人），以擔保乙方自契約簽訂之日起至契約終止日止，絕無違反本契約規定之情事（下略）」（見原審卷一第41頁反面）；第15.5條「履約保證金之解除」約定：「乙方（即上訴人）於本契約期間若無違約情事，甲方應按下列時程解除乙方部分之履約保證金責任，並於押提款項理算清楚後，將該次剩餘之履約保證金無息返還予乙方：1.營運開始日：百分之五十；
2.許可年限屆滿，完成資產移轉六個月：百分之五十」（見原審卷一第42頁反面）；第17.3.1.2條「重大違約事由」：
「因可歸責於乙方之事由，致乙方有下列各項情形者，構成重大違約事由：…12.違反地上權設定契約」（見原審卷一第44頁反面），再依系爭計畫設定地上權契約第2條、第12條分別約定：「地上權存續期間：地上權存續期間為自地上權設定完成之日起，至投資許可年限屆滿之日止。惟於投資契約終止或許可年限屆滿時，本契約之效力隨同終止或消滅，且地上權存續期間視為屆滿，乙方應立即辦理地上權塗銷登記」「乙方如有違反本契約之行為或未履行依本契約所負擔之義務時，依投資契約第17章缺失及違約等有關規定辦理」（見本院卷三第32、35頁），上訴人於101年11月27日以埔項字第1010087號函（見原審卷一第65頁正反面），依系爭契約第16.6條約定逕以書面通知被上訴人終止系爭契約，是上訴人既主張終止系爭契約，即應塗銷系爭基地之地上權登記，其並未辦理塗銷地上權，自屬違反系爭契約附件之系爭計畫設定地上權契約第2條之違約行為。上訴人終止系爭契約為不合法，固如前述，惟被上訴人亦已於101年12月5日以府水衛字第1010307513號函，以上訴人辦理系爭計畫構成重大違約事由，並未依限改善為由，依系爭契約第17.4.4條第1項第3款及第18.2.2條約定，通知自101年12月7日終止系爭契約（見原審卷一第102至103頁）。設兩造終止系爭契約均無理由，則系爭契約仍具效力，上訴人應履行契約之義務，履約保證金之擔保目的依然存在，是上訴人得解除履約保證責任之條件即未成就，上訴人請求返還履約保證金亦於法無據。至系爭契約是否因上訴人違約，被上訴人行使終止權而生終止效力乙節，並無審究之必要。
㈣按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264條第1項定有明文。是雙方所負之義務具有對價給付之關係，方可主張同時履行抗辯。系爭契約約定履約保證金之目的，為擔保上訴人履約過程中無違約情事，而系爭地上權登記之目的，俾使上訴人取得用地，得以履行契約興建、營運，兩造就系爭計劃地上權契約並無對價，故兩者非立於對待給付之關係。是上訴人塗銷地上權登記之義務，與被上訴人履約保證金之返還，二者非屬對待給付義務，上訴人主張應類推適用民法第264條同時履行抗辯，進而拒絕塗銷系爭基地之地上權登記，洵無足採。
六、綜上所述，上訴人依民法第263條準用第259條、民法第179條規定，請求被上訴人返還履約保證金6,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起自清償日止之遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 23 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 陳秀貞法 官 楊博欽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 23 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。