臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第797號上 訴 人 林原廣訴訟代理人 南雪貞律師上 訴 人 莊子仁
施慶松陳石明共 同訴訟代理人 高奕驤律師
邱彥榕律師被 上訴人 林秀旻訴訟代理人 洪貴叁律師
郭瑋萍律師上 一 人複 代理人 田美娟律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年7月24日臺灣臺北地方法院102 年度訴字第4848號第一審判決提起上訴，本院於105年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人分別給付新臺幣捌佰萬壹仟陸佰貳拾伍元之本息及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者；如不許其提出顯失公平者，均不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款分別定有明文。查上訴人莊子仁、施慶松、陳石明（下稱莊子仁等3 人）於上訴理由狀已提及本件係被上訴人違約應給付違約金之賠償等語（見本院卷一第86頁以下），並主張以該違約金作為抵銷抗辯等語（見本院卷二第21頁背面），該抵銷抗辯雖屬第二審提出之新攻擊或防禦方法，但莊子仁等3 人於原審已主張本件係被上訴人違約未按期給付尾款等語（見原審卷一第45頁），上開抵銷抗辯之前提即為被上訴人是否有上開違約之事實，並可於下述爭點（三）之範圍予以認定，僅屬第一審攻擊或防禦方法之補充而已，且如不允許莊子仁等3 人提出，客觀上亦有顯失公平之情形，應予准許。則被上訴人抗辯莊子仁等3 人於上訴後提出前述之新攻擊或防禦方法不合法云云（見本院卷二第21頁背面），自無可採。
二、次按，攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。又未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。前項第3款事由應釋明之。民事訴訟法第196條第1 項、第276條分別定有明文。查本件準備程序終結後，上訴人林原廣始提出坐落臺北市中正區259 地號土地之土地登記謄本及訴外人巨錡建設股份有限公司設立登記資料，欲證明訴外人林國長與被上訴人之關係及林原廣與林國長之關係均屬密切之事實（見本院卷三第1至8頁），然被上訴人已表示不同意林原廣於準備程序後提出前述之新證據等語（見本院卷三第108 頁），其待證事實仍有待釐清，並無不甚延滯訴訟之情形，林原廣亦未釋明有不可歸責之事由致不能於準備程序提出，且上開新證據資料非屬本件爭點之主要攻擊或防禦方法，不准林原廣提出亦無顯失公平之情形，參照前述說明，本院無從准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人聲明求為判決：
㈠、原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣、如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人聲明求為判決：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人主張：兩造前於民國（下同）99年6月4日就上訴人共有坐落臺北市○○區○○段0○段000000000地號土地及其上831建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○街○○號1 至4樓（下稱系爭房地）訂立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定由被上訴人買受系爭房地，買賣總價為新臺幣（下同）6,800萬元，被上訴人於簽約當日給付第1 期款100萬元。詎莊子仁等3 人於簽約後不久即向被上訴人表示過戶時間欲延期，經被上訴人屢次催促依約過戶，上訴人均置之不理，嗣於102 年間，林原廣更向被上訴人表示欲提高買賣價金，惟被上訴人已備妥買賣之尾款，且系爭房地之買賣價金已約明為6,800 萬元，系爭房地亦已辦理土地增值稅及契稅之申報繳納，共計16萬8,363 元，上訴人應依系爭買賣契約辦理系爭房地所有權移轉登記事宜，竟拒絕履約，並將系爭房地以總價1億6,500元出售並移轉登記予訴外人林志達，顯有可歸責於上訴人之事由而陷於給付不能，扣除被上訴人原應給付之6,800 萬元價金，被上訴人因上訴人違約所受損害為3,200萬6,500元。又依系爭買賣契約第9條第1項約定，上訴人未依約履行，應按買賣總價每日萬分之5 即3萬4,000元作為逾期賠償金，本件自99年9 月30日應過戶完成之期日距今已逾3年，被上訴人得請求給付之逾期賠償金超過3,723萬元，惟被上訴人僅為一部請求3,200萬6,500元。爰選擇合併依民法第226條第1項規定、系爭買賣契約第9條第1項約定，訴請上訴人每人均應給付800萬1,625元(計算式：3,200萬6,500÷4＝800萬1,625元)自上訴人將系爭房地移轉予林志達之103年7月31日起至清償日止之法定遲延利息等語（原審就被上訴人之上開請求，判決被上訴人勝訴，上訴人聲明不服而上訴。其餘未繫屬於本院之部分，茲不贅述）。
三、上訴人則以：上訴人未向被上訴人要求展延過戶時間，更未為提高買賣價金之意思表示，系爭買賣契約履約過程中，因被上訴人遲未履行付款之義務，未積極向北投區農會辦理對保及撥款手續，莊子仁等3人曾於99年10月5日發函催告履約，並於99年10月15日發函表明要解約之意思，嗣後兩造於99年10月29日在張立業律師事務所協商，被上訴人委由訴外人林國長代理，並有馬在勤律師陪同，已初步達成解約之共識，被上訴人復於99年11月12日委請馬在勤律師以99年永字第062號律師函（下稱系爭律師函）表示同意解約，莊子仁等3人即委請張立業律師至誠業地政士聯合事務所辦理解約並取回系爭房地之權狀正本，被上訴人亦於99年11月30日向前述地政士事務所，以領取支票方式取回先前支付之第1 期款項100萬元，且嗣後長達3年之期間，被上訴人並沒有請求上訴人履行系爭買賣契約，故系爭買賣契約業經兩造合意解除，上訴人已不負移轉系爭房地予被上訴人之義務。且被上訴人未依系爭買賣契約第3條附記五於99年9月30日前交付尾款6,700萬元，已屬違約，上訴人亦得依法解約，故被上訴人主張上訴人違約而請求上訴人各應賠償800萬1,625元，並無理由，況上訴人亦得主張被上訴人違約應賠償違約金，而為抵銷抗辯等語，資為抗辯。
四、本件不爭執之事項（見本院卷一第260頁；卷二第21頁、第23頁）：
㈠、兩造於99年6月4日簽立系爭買賣契約，約定由被上訴人向上訴人買受其等分別共有系爭房地，且約定買賣總價為6,800萬元，被上訴人並於簽約當日依系爭買賣契約第3條第1項之約定給付100萬元支票（支票號碼：J0000000、發票日期：99年6月4日、票面金額：100萬元，下稱系爭支票）予林原廣，系爭房地迄今尚未完成過戶手續。此有系爭買賣契約、付款備忘錄、系爭房地登記謄本及系爭支票影本在卷可憑（見原審卷一第9至28頁、第87頁）。
㈡、莊子仁等3人於99年10月5日委請陽昇法律事務所鄧湘全律師寄發臺北敦南郵局第000622號存證信函予被上訴人。此有該存證信函在卷可憑（見原審卷一第48至50頁）。
㈢、被上訴人於99年10月12日寄發臺北螢橋郵局第247 號存證信函予陽昇法律事務所鄧湘全律師。此有該存證信函在卷可憑（見原審卷一第108頁）。
㈣、莊子仁等3 人於99年10月15日委請陽昇法律事務所鄧湘全律師寄發台北敦南郵局第000742號存證信函予被上訴人。此有該存證信函在卷可憑（見本院原審一第78至80頁）。
㈤、被上訴人於99年10月26日寄發臺北螢橋郵局存證信函第252號予陽昇法律事務所鄧湘全律師，此有該存證信函在卷可憑（見原審卷一第109至110頁）。
㈥、兩造已於99年備妥一切移轉證件及蓋妥移轉登記書表，且上訴人已於99年9 月13日完成土地增值稅之繳納，被上訴人於99年9 月19日完成契稅之繳納。此有建築改良物所有權買賣移轉契約書、臺北市稅捐稽徵處中正分處99年契稅繳納書、土地所有權買賣移轉契約書及臺北市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書（中正分處）等件在卷可稽（見原審卷一第95至107頁）。
㈦、系爭房屋100年至102年間之房屋稅係由被上訴人繳納，經臺北市稅捐稽徵處103年5月16日函認因未辦理所有權移轉登記，自99年8 月起恢復以所有權人名義課徵房屋稅。此有上開函文在卷可稽（見原審卷一第224至225頁）。
㈧、莊子仁等3人委請高奕驤律師發出102年11月11日博亞法律事務所（102）博亞律驤字第149號函給林原廣，表示已覓得買主以1億6,500元買受系爭房地，有上開函文在卷可稽（見原審卷一第221至223頁）。
㈨、系爭房地於103年7月31日以買賣為原因移轉登記予林志達。
㈩、系爭房地之買賣頭期款100 萬元，係被上訴人向林原廣所借。
、被上訴人與林國長有共同之未成年非婚生子女。
、上訴人提出上證4、上證6及其錄音光碟之譯文為真正。
五、本院之判斷：本件經兩造同意後，同意簡化爭點項目如下（見本院卷第21頁背面）：㈠系爭買賣契約是否經兩造合意解除？㈡系爭買賣契約是否經上訴人合法解除？㈢如系爭買賣契約未經解除仍然有效，則被上訴人依民法第226條第1項規定、系爭買賣契約第9條約定，請求上訴人分別給付800 萬1,625元之本息部分，有無理由？以下即分別予以說明：
㈠、系爭買賣契約是否經兩造合意解除？
１、上訴人主張系爭買賣契約經兩造合意解除之事實，為被上訴人所否認，自應由上訴人舉證以資證明。查上訴人提出之臺北敦南郵局第622、742號存證信函，詳如前述不爭執事項㈡、㈣所載，雖有通知被上訴人表示要解除買賣契約之意思表示，但僅有莊子仁等3 人具名（見原審卷一第48至50頁、第78至80頁），並無林原廣之具名，足認林原廣當時並未寄發上開存證信函而為解約之意思表示，先予敘明。
２、上訴人提出由馬在勤律師於99年11月12日發函之系爭律師函，受告知人為上訴人之送達代收人張立業律師，載明：其依被上訴人委託發函，表示已於99年10月29日由林國長在張立業律師事務所達成協議由被上訴人決定是否繼續履約，請張立業律師代函上訴人有關被上訴人不願繼續履行契約，請立即配合辦理解約事宜等語（見原審卷一第51頁）。經證人馬在勤律師到庭證稱：在99年間林原廣介紹林國長、被上訴人夫妻（實際上兩人並非夫妻，但有共同未成年子女）與我認識，後來在99年10月中旬林原廣及林國長就拿了3、4封存證信函問我如何處理，希望我陪同出席99年10月29日至張立業律師事務所協調系爭房屋繼續買或如何解決，當日被上訴人沒有到場，結論就是訂一個時間讓被上訴人決定是繼續履約或解除買賣契約，過了大約1週後，林原廣帶同林國長與被上訴人到我事務所告訴我說他們決定不買了要解約，所以委託我發系爭律師函解約，而我發律師函之內容就是要解約，當時整個洽談過程都是林國長，而被上訴人是坐在旁邊沒有講話，而林國長表示被上訴人只是掛名，被上訴人也有聽到林國長表示要解除契約，我所有說明被上訴人也都有在場聽聞，且被上訴人有帶同蓋有私章之存證信函正本。而在代書事務所我只記得雙方有討論解除時應將任何東西返還，過了
1、2個月我有聽林原廣說事情已經解決，票也是林原廣的票，林原廣好像已拿回等語（見原審卷一第137頁背面至139頁）。而根據上訴人提出之上證4之錄音光碟及其譯文（見本院卷一第102至107頁），99年10月29日之協調會議，當日出席者包括張立業律師、莊子仁、施慶松、林原廣、馬在勤律師、林國長等人，林國長當場表明與被上訴人係夫妻關係（實際上兩人並非夫妻，但有共同未成年子女），將被上訴人買受系爭房地之事當作自己之事而參與商討，並表示不一定要買，回去再商量等語，整體內容核與馬在勤律師之證述大致相苻。是兩造於99年10月29日協商時，已有初步之共識，並賦予被上訴人是否同意解約之選擇權，被上訴人嗣後亦已委由馬在勤律師寄發系爭律師函表明同意解約等語，可認兩造至此確已達成合意解約之事實。
３、經前述99年10月29日之協調會議及99年11月12日之系爭律師函發函後，被上訴人亦於99年11月30日領回原給付之第1 期款100 萬元之事實，此有證人即承辦系爭房地移轉登記事宜之地政士張瓊慧到院證述屬實（見原審卷一第249 頁背面、第250頁；本院卷二第22頁），並有收據（見原審卷一第233頁）及由被上訴人簽收之100 萬支票乙紙為證（見原審卷一第207頁），且有上證6之錄音光碟及其譯文在卷可參（見本院卷一第109至110頁），足認被上訴人在客觀上確有解約後領回所支付買賣第1期款100萬元之行為。且系爭房地之買賣第1期款100萬元，係被上訴人向林原廣所借乙節，詳如前述不爭執事項㈩所示，亦有系爭買賣契約簽訂之同日付款予林原廣之買賣第1期款100萬元支票乙紙附卷為憑（見原審卷一第15頁），而被上訴人於99年11月30日領取100 萬元之支票後，亦將支票交給林原廣兌現之事實，此經林原廣陳明甚詳（見本院卷一第67、68頁、第260 頁），並經證人馬在勤律師證述在案（見原審卷一第138 頁），被上訴人對此亦無爭執，且被上訴人自承伊當初購買系爭房地，係因林國長透過其好友林原廣介紹才承買等語(見本院卷三第53頁)，故本件當初應係林原廣、林國長接洽後，始由被上訴人出面向林原廣借得第1期款100萬元而向上訴人買受系爭房地，系爭買賣契約經兩造合意解除後，被上訴人又將所借得之100萬元返還予林原廣。
４、次查，系爭買賣契約第3條約定，第1期款即簽約款100 萬元，尾款即交屋款6,700 萬元；同條附記五約定，兩造合意99年9 月30日為尾款給付期限（見原審卷一第10頁；本院卷一第92頁背面）；系爭買賣契約第7 條⑴、⑵約定，被上訴人於完稅前要辦理貸款相關作業，如融資金額不足，於完稅款同時以現金支付，並約明原貸款銀行為北投區農會，於產權移轉登記完成後，由被上訴人辦理之貸款或尾款中先行代償塗銷抵押權（見原審卷一第12頁；本院卷一第93頁背面）；系爭買賣契約第13條約定，被上訴人貸款自簽約日起三個月內應完成核准對保手續，如無法於三個月內核准，上訴人同意無息返還被上訴人已支付之價款；上訴人應於完稅時將印鑑證明交付代書（見原審卷一第14頁；本院卷一第94頁背面）。系爭買賣契約第1期款100萬元僅佔買賣總價款之比例甚微，絕大部分價款均為尾款6,700 萬元，則上訴人主張為保障上訴人之權益，被上訴人負有就尾款先申貸完成核准對保手續之義務，上訴人始於完稅時交付印鑑證明之義務，符合系爭買賣契約之約定意旨及兩造利益之風險平衡，堪予採信。被上訴人雖主張依系爭買賣契約第3條附記二、第4條之約定，上訴人負有先交付印鑑證明之義務云云，然系爭買賣契約第3 條附記二之日期已經刪除，並經兩造在刪除處均簽章同意（見本院卷一第92頁背面），表示該約定不生效力，且系爭買賣契約第3條附記二、第4條之約定均係以支付第2 期之「用印款」為前提（見本院卷一第92頁背面、第93頁），但系爭買賣契約第3 條已明定本件僅有第1期款即簽約款100萬元與尾款即交屋款6,700萬元，已如前述，並無所謂第2期之「用印款」存在，是被上訴人前開辯解，顯無依據。
５、被上訴人雖向北投區農會申貸，但嗣後未辦理設定及撥款，被上訴人已領回相關資料；雖已核定金額，但未辦理後續對保等事項，買賣契約書已領回；被上訴人並未完成申貸作業，申貸時無須賣方印鑑證明書之事實，此有北投區農會103年11月28日、104年1月6日及104年11月25日之函文及附件資料在卷可稽（見原審卷二第8至13頁、第42頁；本院卷二第5頁）。而證人即北投區農會承辦人員林春益證述：本件金額較大，有協同不動產估價事務所人員到現場鑑價，是看貸款申請人提供的買賣契約才知買賣總價為8,900 萬元，因借款後來沒辦成，被上訴人已領回相關資料，標的為台北市○○街○○號（與系爭房地同址），本件有核准5,300 萬元，因被上訴人後來沒來辦理後續對保、設定及撥款程序，就停下來了，我們是99年通知領回，被上訴人是103 年11月26日來領回，本件貸款除與被上訴人聯繫外，也有聯絡林原廣，因他是保證人等語（見原審卷二第73至75頁）。根據前述北投區農會之資料顯示，被上訴人係於99年9 月21日申貸（見原審卷二第10頁），北投區農會則於99年9 月29日訪價（見原審卷二第11頁），然本件契稅、土地增值稅早於99年9 月13日、99年9月19日已經繳納（見原審卷一第97、100頁），顯見被上訴人係在完稅後才向北投區農會申貸，與系爭買賣契約第7 條⑴、⑵之約定已有不符，且被上訴人向北投區農會申貸時提供之買賣契約價格記載為8,900 萬元，亦核與系爭買賣契約載明買賣價格6,800 萬元不符，況北投區農會訪價時點與系爭買賣契約約定之交付尾款期限僅差1 日，客觀上被上訴人根本無法在期限內完成申貸作業而給付尾款。另證人張瓊慧證述：系爭買賣契約沒有履行完畢，因合約有約定多少期間完成貸款，但買方沒有在約定期間內完成，賣方說有違約狀況而將權狀取回等語（見原審卷一第249 頁背面）；本件是10月4 日銀行通知核貸，賣方已繳納增值稅，買方已繳納契稅，原契約約定最後交屋日為9 月30日，賣方可能認為買方有拖延，故寄存證信函請買方儘速撥款至專戶，但本件無履保，貸款核准日期有比合約預定日期晚，特約事項（指第13條約定）有寫讓買方有三個月處理貸款，如三個月無法處理好，買方可以取回由代書保管之100 萬元簽約款等語（見本院卷二第22頁）。綜上，被上訴人已先有違約之事實。定與前述說明互相參照，可知被上訴人經由林原廣、林國長接洽後出面購買系爭房地，因林原廣先借給被上訴人第1期款100 萬元，當時兩造已預見被上訴人可能無法於三個月內完成申貸手續，故同意由被上訴人領回100萬元之第1期款，嗣後可由被上訴人還給林原廣藉此可避免林原廣之損失，實際上已具有附條件合意解約之意思。查系爭買賣契約於99年6月4日簽約，至99年9月4日止已屆滿三個月，99年9 月13日、99年9 月19日完稅時，被上訴人履約已有遲延之情形，被上訴人嗣於99年9 月21日向北投區農會申貸，於尾款給付期限之99年9 月30日前又未能完成申貸手續，被上訴人違約遲延之事實明確。兩造簽訂系爭買賣契約時，既早已預見被上訴人可能無法履約，上訴人同意不沒收並返還被上訴人第1期款100萬元，且載明於特約事項，則嗣後為解決兩造間之履約糾紛，經兩造協商解約事宜後，由被上訴人委託馬在勤律師寄發系爭律師函而同意解約，核與系爭買賣契約特約事項之意旨相符，故兩造間確已合意解約之事實，堪予認定。至北投區農會雖函覆表示：辦理貸款作業，借款人以不動產供擔保者，申請時需檢附不動產所有權人之印鑑證明等語（見本院卷二第46頁），惟其係就一般情形而論，並非針對本件之情形，況本件係被上訴人應先負申貸完成之義務，上訴人始負交付印鑑證明之義務，詳如前述說明，故上開函文，無從為有利於被上訴人之認定。
６、再查，系爭房屋自100年至102年之3 年間之房屋稅固由被上訴人繳納，詳如前述不爭執事項㈦所載，然被上訴人早於99年11月30日即領取支票而領回第1期款100萬元之事實，已見前述，卻遲至102 年11月22日始具狀請求上訴人移轉系爭房地所有權（見原審卷一第3 頁），嗣系爭房地於103年7月31日以買賣為原因移轉登記予林志達後，如前述不爭執事項㈨所示，被上訴人才變更聲明請求上訴人給付賠償金（見原審卷一第208頁），期間長達3年之久，被上訴人均未依據系爭買賣契約向上訴人請求，如被上訴人當時主觀上仍有履約之意思，豈有長期不主行使權利之理，此明顯有違社會交易常情，亦可佐證兩造間確已達成合意解約之情事，故系爭房屋房屋稅於3 年來雖由被上訴人繳納，僅能認為係因兩造於完稅後漏未辦理稅捐繳納名義人變更之程序而已，不能憑此認定兩造仍有繼續履行系爭買賣契約之意思。
７、至被上訴人於99年11月30日領回100 萬元價款之收據上雖記載：「日後若賣方備齊相關文件並履約，本人同意再行支付已領回之價款」等語（見原審卷一第233 頁），而證人張瓊惠證述：收據是我打字的，開收據之前賣方已經將權狀領回，我們有通知買方，買方認為當初我們代書代為保管簽約款，他們要先領回，等賣方方面繼續進行時再交付價款，我們有發存證信函通知雙方，請雙方合意之後是要履約或是解約，賣方將權狀及印鑑證明帶來，買方要將簽約款帶來，解約也是要雙方合意（見本院卷二第22頁）：就我所知雙方沒有解約，如果雙方要解約，需要到我們事務所簽立解約，但他們都沒有來簽立解約等語（見原審卷一第249 頁背面）。並有證人張瓊惠所屬誠業地政士聯合事務所寄發之存證信函附卷可參（見本院卷二第36、37頁），然查，收據及存證信函均係證人張瓊惠製作，依其前述證詞之意思，僅係表示本件未經由其事務所辦理解約之意思而已，但不能據此認定兩造間並無另外自行協議合意解約之事實，故證人張瓊惠製作之收據及存證信函之記載，應屬證人張瓊惠基於其前述主觀上之認知下所為，並不能否定兩造間已達成合意解約之行為。
８、被上訴人雖辯稱伊為經濟獨立之女性，林國長並無代理權限，伊亦未授權馬在勤律師代理，馬在勤律師之證詞與林國長之證詞亦有不符，且馬在勤律師與林原廣關係密切，馬在勤律師之證詞不足採信云云。惟查，林原廣與林國長認識在先，系爭買賣契約係林原廣、林國長接洽後，由林原廣先借100萬元予被上訴人作為簽約金，嗣後被上訴人亦將領回之100萬元返還予林原廣，林國長對外宣稱自己為被上訴人之配偶而參與協商，均詳如前述，且林國長與被上訴人間有共同之未成年非婚生子女乙節，亦如前述不爭執事項所載，顯見林國長與被上訴人之關係非常密切，林國長於系爭買賣契約簽訂時已參與其中，則系爭買賣契約嗣後發生履約爭議時，由林國長代理被上訴人出面洽商，亦符社會常情。故林國長證稱並未委任馬在勤律師發函云云(見原審卷一第227至228頁)，尚不足為有利於被上訴人之認定。
９、被上訴人又主張莊子仁等3 人與林原廣間發生糾紛，上訴人彼此陳述先後不一，甚至擅自簽立和解書，嗣因後來上訴人間之糾紛成立訴訟和解，於本件之利害關係趨於一致，上訴人之主張自不足採云云。經本院調閱莊子仁等3 人自訴林原廣涉犯偽造文書等之刑事案件卷宗（臺北地院99年度自字第120號；本院101年度上訴字第994 號；臺灣臺北地方法院檢察署下稱臺北地檢署之103 年度執字第2211號），該案事實係莊子仁等3 人與林原廣間就彼等合夥合資而出賣予訴外人許希賢之事所生之糾紛，核與本件無關。另本院調閱莊子仁等3 人自訴林原廣與馬在勤律師涉犯詐欺等之刑事案件卷宗（臺灣臺北地方法院下稱臺北地院之103年度自字第114號；臺北地檢署之104 年度執他字第3051號），該案部分事實雖與本件有關，但刑事自訴之時間為103 年11月24日（見臺北地院103年度自字第114號卷第1頁），晚於被上訴人於102年11月22日在原審提起本件訴訟（見原審卷一第3 頁），觀其刑事自訴狀之記載，顯係因當初由林原廣積極接洽被上訴人簽訂系爭買賣契約，故莊子仁等3 人不滿被上訴人嗣後對上訴人提起本件訴訟，而對林原廣與馬在勤律師提起刑事自訴而為反制，上訴人於該案之相關陳述縱與本件陳述未盡相符，但並不影響本院對於本件事實之認定。又經本院調閱林原廣對莊子仁等3 人請求履行和解契約之民事事件卷宗（臺北地院103年度重訴字第505號；本院104年度重上字第330號），該件事實係林原廣與莊子仁等3人於99年7 月5日簽訂和解書，約定若上訴人與被上訴人間於99年6月4日簽訂之系爭買賣契約因故未完成買賣程序時，林原廣同意向莊子仁等3 人以相同條件購買，並有和解書附卷可參（見原審卷一第175至178 頁；本院卷一第240、241頁、本院卷二第77至82頁），此為莊子仁等3 人對於被上訴人履行系爭買賣契約之能力有所質疑，因被上訴人係經由林原廣接洽而買受系爭房地，故林原廣同意如被上訴人未能履約時願以相同條件購買，顯係為了讓莊子仁等3 人多一份保障而為之約定，並不能以此否定兩造後於99年11月12日因系爭律師函而合意解約之事實。另莊子仁等3 人與林原廣亦於本院104年度重上字第330號事件審理時已達成和解，並製作和解筆錄在案（見本院卷二第244至246頁；該件本院卷第91、92頁），附此敘明，故被上訴人雖為前開主張，仍無從為有利於被上訴人之認定。
㈡、系爭買賣契約是否經上訴人合法解除？本院就爭點㈠之部分已認定兩造合意解約在案，此部分不再予以審酌。
㈢、如系爭買賣契約未經解除仍然有效，則被上訴人依民法第226條第1項規定、系爭買賣契約第9 條約定，請求上訴人分別給付800 萬1,625元之本息部分，有無理由？查兩造已合意解約，且係因被上訴人遲延辦理貸款所致而違約在先，均詳如前述，被上訴人自無從依買賣契約第9 條約定請求賠償違約金，亦不得依民法第226條第1項規定請求債務不履行之損害賠償。
六、綜上所述，被上訴人依買賣契約第9條約定、民法第226條第1項規定為選擇合併，訴請上訴人每人應給付被上訴人800萬1,625元，及均自103年7月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均屬無理由，不應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
民事第二十庭
審判長法 官 吳燁山
法 官 王漢章法 官 林俊廷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。