臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第704號上 訴 人 許柳枝
許家銘共 同訴訟代理人 熊賢安律師被 上訴人 許明仁訴訟代理人 余政勳律師
范家綺律師上列當事人間請求移轉土地所有權等事件，上訴人對於中華民國104年5月22日臺灣宜蘭地方法院103年度重訴字第52號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張、變更，本院於105年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、擴張、變更之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用（含擴張、變更之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、「訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：……三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款、第4款分別定有明文。本件上訴人於原審就系爭144、111、1151-6地號土地（詳後述）起訴聲明請求：(一)被上訴人應將系爭144地號土地所有權應有部分3分之1各移轉登記予上訴人；(二)被上訴人應將系爭111地號土地所有權應有部分36分之1各移轉登記予上訴人；(三)被上訴人應將系爭1151-6地號土地所有權應有部分3分之1各移轉登記予上訴人；(四)被上訴人應各給付新臺幣（下同）1,333,857元予上訴人。嗣於本院審理中主張系爭1151-6地號土地業經被上訴人與宜蘭縣政府於民國104年2月13日簽訂買賣契約,買賣價金為3,265,785元，該筆土地已不能依其起訴聲明移轉予上訴人，因有情事變更，爰以金錢給付義務代土地移轉義務，並擴張聲明請求加計法定遲延利息；又系爭144、111地號土地，經上訴人許家銘聲請假執行而查封，亦有情事變更，故就系爭144、111地號土地部分更正聲明，增列始期，請求於上訴人許家銘解除假執行查封時，被上訴人應將系爭144、111地號土地移轉登記予上訴人，為此擴張及變更聲明如後述。核上訴人擴張及變更聲明，合於上開規定，且上訴人變更之訴合法，原訴視為撤回，法院僅就新訴裁判。
二、又按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。上訴人於本院提出相關資料（本院卷㈠第23-45、58、93-94、113-122、131-134、166-169、186-204、卷㈡第15、78-105頁）及聲請訊問證人（本院卷㈠第127頁背面），被上訴人提出相關資料（本院卷㈡第8、17-57頁）及聲請訊問證人（本院卷㈡第42頁），均釋明屬對於第一審已提出之攻擊防禦方法為補充，揆諸上開規定，應准其提出。
乙、得心證之理由：
一、上訴人起訴主張：訴外人許旺德與其兄弟即訴外人許新焰、許文樹、許天賜、許萬成、許萬金、許正男等7人於同財共居期間合資購置若干不動產，分別以許旺德以外之其他兄弟名義登記為所有人。民國93年7月間，許旺德與其兄弟尚生存者或已亡故者之子共同訂立分配協議書（下稱分配書），將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地(面積：2,050.76平方公尺，權利範圍全部；下稱系爭144號土地）、同段474地號土地（面積：552.86平方公尺，權利範圍2分之1）、宜蘭縣○○鎮○村段○○○○號土地（面積：1,794.9平方公尺，權利範圍12分之1；下稱系爭111號土地）、宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地（面積：1,261平方公尺，權利範圍3分之2；下稱系爭13號土地）、宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○號土地（面積：14,994.41平方公尺，權利範圍10000分之1452；下稱系爭1151號土地）、宜蘭縣○○鎮○○段○○○號土地（面積：6,026.34平方公尺，權利範圍6分之1）等土地（下合稱系爭土地），分配予許旺德之長子即被上訴人、次子即上訴人許柳枝與三子即訴外人許俊益(於103年1月8日死亡，上訴人許家銘為其唯一繼承人）共有，因許柳枝及許俊益均有負債，為免遭債權人查封，故合意將應移轉予許柳枝及許俊益之系爭土地所有權應有部分借名登記於被上訴人名下，成立借名登記契約（下稱系爭借名契約）。訴外人許天賜、許萬金、許崑鵬(許新焰之子)、許政雄(許文樹之子)已先後將系爭144號土地、系爭1151號土地分割出同段1151-6地號土地（面積：2,177.19平方公尺，權利範圍全部；下稱系爭1151-6號土地）、系爭13號土地、系爭111號土地移轉登記予被上訴人，嗣被上訴人將系爭13號土地移轉登記予他人，而獲有至少4,001,573元之價金，其餘土地仍登記於被上訴人名下。伊以起訴狀之送達為終止系爭借名契約之意思表示，再於103年9月11日當庭對被上訴人重申終止系爭借名契約之意思表示。爰依系爭借名契約、系爭借名契約之債務不履行損害賠償及不當得利之法律關係，求為命被上訴人將系爭144、111、1151-6號土地各移轉所有權應有部分3分之1、36分之1、3分之1予許柳枝、許家銘，並給付許柳枝、許家銘各1,333,857元之判決。
二、被上訴人則以：否認兩造間借名契約之存在，上訴人提出之證據等，不能證明兩造間成立借名契約之事實。依伊、許柳枝及許俊益三人於93年7月2日簽立之協議書（下稱協議書），系爭土地登記於伊之原因係許柳枝及許俊益為清償積欠伊之債務，與借名契約無涉；況許柳枝、許俊益及其他訴外人曾於100年3月、同年8月時，依民法繼承、侵權行為及不當得利之法律關係，訴請伊將系爭111、144、13號土地之所有權應有部分移轉予許柳枝等其他兄弟姊妹，均未提及兩造間就系爭土地有借名契約；伊自94年1月4日即合法登記為系爭13號土地之所有權人，就系爭13號土地自有處分權能，上訴人就其主張之借名契約未能舉證證明，亦未說明其主張金額之計算基礎與法律依據，逕請求以公告現值加4成計算系爭13地號土地價額之賠償，應屬無據等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之擴張、變更，聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分廢棄。
⒉被上訴人許明仁應於上訴人許家銘撤銷假執行所為之查封時
將⑴坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地所有權應有部分3分之2移轉登記予上訴人許柳枝及許家銘，許柳枝及許家銘各得應有部分3分之1；⑵坐落宜蘭縣○○鎮○村段000地號土地所有權應有部分36分之2移轉登記予上訴人許柳枝及許銘家，許柳枝及許家銘各得應有部分36分之1。
⒊被上訴人許明仁應給付上訴人許柳枝、許家銘各1,333,857元。
㈡擴張之訴聲明：
被上訴人許明仁應各給付上訴人許柳枝及上訴人許家銘本金1,333,857元之自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈢變更之訴聲明：
被上訴人許明仁應給付上訴人許柳枝、許家銘各1,088,595元，及自105年1月14日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈣就上訴聲明⒊、擴張之訴、變更之訴聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴、擴張之訴、變更之訴及假執行均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、上訴人主張被上訴人、上訴人許柳枝、訴外人許俊益(於103年1月8日死亡，上訴人許家銘為其唯一繼承人），分別為許旺德之長子、次子、三子，93年7月間，許旺德與許新焰、許文樹、許天賜、許萬成、許萬金、許正男等兄弟尚生存者或已亡故者之子共同訂立分配書，將系爭144、111、1151、13地號等土地分配於許旺德此房；嗣許天賜、許政雄（許文樹之子）、許萬金先後於93年12月28日、94年1月4日、100年2月10日將系爭144、111、及1151地號分割出之系爭1151-6地號土地以贈與為原因，移轉所有權登記予被上訴人，系爭13地號土地則於94年1月4日由許崑鵬（許新焰之子）以贈與為原因，移轉所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人復於100年4月15日將其應有部分之3分之1贈與配偶江鳳珠，被上訴人及江鳳珠再於100年5月11日將其應有部分各9分之2，移轉登記予許瓘璽、許政維、許政雄；又被上訴人已將1151-6號土地出售予宜蘭縣政府，系爭144、111地號土地現由許俊益另案查封中之事實，提出分配書、土地登記簿謄本為證（原審羅調卷第11-32頁），被上訴人對此並不爭執（原審訴字卷第26頁），堪信為真。至上訴人主張系爭144、111、1151-6、13地號土地係借名登記被上訴人名下，上訴人已終止借名契約關係，被上訴人負有返還系爭土地及償還價額之義務等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
五、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責；若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。又稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。土地登記名義人即為土地之所有權人，乃社會通念之常態事實，登記名義人非土地之實際所有權人，則為變態事實，主張借名登記者，自應就何時、何地、與何人、以何方式、有無為借名之要約、承諾、意思表示是否合致等攸關借名登記契約成立要件之事實負舉證責任。
六、本件上訴人主張系爭土地為其所有，借用被上訴人名義登記，係以兩造之家族有將共有財產借名登記於兄弟名下之慣例，且無須書面契約，祖輩即信守承諾將名下土地移轉予各房子孫；上訴人未積欠被上訴人債務，93年7月2日協議書為通謀虛偽意思表示，被上訴人於臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度他字第421號案件表示以許俊益借名登記之透天庴抵債，殊無可能再以本件土地抵債；原法院100年羅調字第66號所有權移轉登記事件，係由許旺德之女兒們主導；並以證人許萬成、許正男、許秀美、許崑鵬、許美玉、許萬金之證詞及簽立之證明書為證。經查：
㈠證人即許明仁、許柳枝、許俊益之五叔許萬成於原審到場證
稱：「『（提示起訴書附件一、二）有無見過這份文件？』我不識字，我沒有看過這個資料」、「（之前有無說好祖先遺留的公有土地如何分配？）我和我弟弟有把七大房共有的土地拿出來分配，大家講好進行分配，再請代書辦理，代書是許明仁去找的，事情主要是許明仁去處理的」、「（是否知悉分配給許旺德這房的土地，為何會登記在許明仁名下？）許柳枝他們都同意登記在許明仁名下，什麼原因我不知道」、「（是否知悉登記在許明仁名下的土地，以後就歸許明仁所有，或是暫時登記在許明仁名下，許柳枝等人仍保有權利？）這個我不知道」、「（許旺德這房如何分配財產，你是否知悉？）我不是很了解」等語（原審重訴卷第42頁）。
顯示許萬成並不知悉分配予許旺德這房之土地登記於被上訴人名下之原因，自無從證明系爭借名契約存在之事實。
㈡證人即許明仁、許柳枝、許俊益之七叔許正男固證稱：「『
（提示起訴書附件一、二）有無見過這份文件？』沒有看過」、「（之前有無說好祖先遺留的公有土地如何分配？）我們七兄弟，在分配時是由我母親作主，就是說哪個部分分給誰，母親既然這樣決定，我們兄弟就沒有意見」、「（代書是何人找的？）我母親找的」、「（你母親何時過世？）大概二十幾年」、「（你母親與許旺德誰過世在先？）許旺德過世在先」、「（是否知悉分配給許旺德這房的土地，為何會登記在許明仁名下？）他們兄弟間有商量因為許柳枝生意失敗，怕債權人來討，許明仁是大哥，就說由他管理」、「（是否知悉登記在許明仁名下的土地，以後就歸許明仁所有，或是暫時登記在許明仁名下，許柳枝等人仍保有權利？）他們三兄弟都有權利，只是由被告許明仁保管而已。我們都是住在一起，我是聽誰講的我忘記了」、「（你剛才說他們三兄弟在商量，你是否有在現場？）沒有，他們商量什麼我不在現場，我出海工作，我是事後回來才知道，內容、條件我都不知情」等語（原審重訴卷第43、44頁）。顯見許正男亦不知情分配予許旺德這房之土地登記於被上訴人名下之原因，其稱兩造均有權利，僅為規避債權人而由許明仁保管一節，僅係傳聞之詞，亦無從證明系爭借名契約存在之事實。㈢證人即許明仁、許柳枝、許俊益之姐莊許秀美則證稱：「『
（提示起訴書附件一、二）有無見過這份文件？）我有看過，但我不太識字，當時是許柳枝拿給我看的，因為我回老家，許柳枝拿給我看的」、「（之前有無說好祖先遺留的公有土地如何分配？）我自己不知道，我是聽原告許柳枝提到」、「（何時結婚？）23歲，我結婚後就搬離老家了，就沒有和兩造住在一起」、「（是否知悉分配給許旺德這房的土地，為何會登記在許明仁名下？）都是許明仁自己去處理，當時也沒有跟我們講，我也不知道為何只登記在許明仁名下」、「（是否知悉登記在許明仁名下的土地，以後就歸許明仁所有，或是暫時登記在許明仁名下，許柳枝等人仍保有權利？）我知道原告他們等人仍然有權利，但只有登記給許明仁一人名下，我聽我叔叔講起，我父親的分配的土地都登記給許明仁一人而已」等語（原審重訴卷第44、45頁）。足見許正男就分配予許旺德這房之土地登記於被上訴人名下之原因，亦不知情，其稱許柳枝等人仍保有權利，亦係傳聞之詞，無從證明系爭借名契約存在之事實。
㈣證人即許明仁、許柳枝、許俊益之堂兄弟許昆鵬則證稱：「
『（提示起訴書附件一、二）有無見過這份文件？』沒有」；「（之前有無說好祖先遺留的公有土地如何分配？）我不知道，以前因為我年紀太小，我也不住在老家，如何分配我都沒有參與」；「（是否知悉分配給許旺德這房的土地，為何會登記在許明仁名下？）我不是很清楚，但是有耳聞，我也不知道原因」；「（你自己有分配到祖先遺留下來的土地嗎？）應該有，但是我不知道是分配到哪一塊，我也從來沒有去管這件事情」；「（宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地當初在94年1月4日贈與給許明仁，有何意見？）我不知道這件事」、「（有無曾經將相關印鑑資料交給許明仁或其他叔伯等人辦理相關土地事宜？）應該會有，因為我人在台北，只要有人跟我講，例如要辦理分割的事情，我就會交付相關證件資料，我沒有特別留意，因為我覺得人很多，應該不會有問題，但贈與給許明仁的事情我不知道」、「（是否知悉登記在許明仁名下的土地，以後就歸許明仁所有，或是暫時登記在許明仁名下，許柳枝等人仍保有權利？）他們之間有沒有約定我不知道，我的想法因為我們有七大房，一房可能只登記在一個人的名下，再看他們兄弟如何分配，如果因為這個關係卻被登記名義人遽(據)為己有，應該很有可能」等語（原審重訴卷第45、46頁）。足認證人許昆鵬對於系爭土地為何登記在被上訴人名下之事實亦不知情，無從證明系爭借名契約存在之事實。
㈤證人即許明仁、許柳枝、許俊益之六叔許萬金則證稱：「『
（提示起訴書附件一、二）有無見過這份文件？』我有看過，這是許明仁寫的，但不實在，沒有標準可言」、「（之前有無說好祖先遺留的公有土地如何分配？）是許明仁在負責，我們這些長輩都不知道，附件一、二的資料是事後許柳枝拿給我看」、「（宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地登記資料是你於100年2月10日以贈與方式給許明仁，有何意見？）那是許明仁自己找代書去辦的，我原先也不知道，是過戶後才知道」、「（許明仁為何有你的印章等資料？）印章都是在代書那邊，因為之前要辦理共有土地的分配問題，所以才會交付相關印鑑資料給代書，許明仁跟代書串通」、「（是否知悉分配給許旺德這房的土地，為何會登記在許明仁名下？）我不知道，我只知道都是登記在許明仁名下」、「（是否知悉登記在許明仁名下的土地，以後就歸許明仁所有，或是暫時登記在許明仁名下，許柳枝等人仍保有權利？）許柳枝他們兄弟都有權利，因為分配給許旺德這房的土地，兩造都有權利各三分之一」等語（原審重訴卷第42、43頁）。
顯示許萬金對於系爭土地為何登記在被上訴人名下之原因亦不知悉，至其所稱分配給許旺德這房的土地，兩造都有權利各三分之一等情，既係許明仁、許柳枝、許俊益三兄弟就系爭土地如繼承許旺德之權利義務原應分配之權利比例，亦無從據此認定系爭借名契約存在之事實。
㈥證人即許明仁、許柳枝、許俊益之姐王許美玉於原審到場證
稱：「『（提示附件一、二）有無見過此份文件？』我有看過，是在分好遺產後拿給我看，是我七叔拿給我看，許柳枝也有拿給我看，兩個人是分好後沒過多久，分別拿給我看」、「（原告許柳枝跟你七叔拿給你看時，有無跟你說什麼？）原告有跟我說土地是借名登記在許明仁名下，我七叔則跟我說許柳枝做生意失敗跳票，拿許俊益的票來開，所以我叔叔說不敢把土地登記在他們名下，叫大哥許明仁出面將土地全部登記在他的名下，該部分也包括原告及許俊益的權利，許俊益去年過世」、「（原告或你七叔在上開文件給你看之前或當時有無跟你說過要分配土地的事情？）沒有，是在分配土地後才告知我」、「（你有無問過許明仁這件事情？）沒有。我想說他們既然講好了，許明仁要保管土地登記在他的名下，我就沒有再問了」、「（你七叔作證時稱沒有見過剛才給你看的附件一、二等文件，有何意見？）我記得是我七叔拿給我看的，但時間太久，我比較記得是原告許柳枝有拿給我看」、「（除了你七叔和許柳枝曾跟你提起關於土地分配的事之外，許俊益有無跟你說過？）沒有」等語（原審重訴卷第81、82頁）。於本院則證稱：「〔（提示原審卷第11-12頁）93年間分配家族公產時，三房的全部男丁（即兩造）是否都有權利分配？〕我當時沒有在現場，但是有聽許正男提過這些財產給第三房，許柳枝生意失敗而且又借用許俊益的名義開票，所以不敢把財產過戶到許柳枝及許俊益名下，要許明仁代為保管，許萬金並且有見證簽名。但是許明仁獨占財產要他拿不出又不願意，許萬金有一次很生氣跟我說早知道許明仁會這樣就不要分給三房，他簽名心很不安，所以第二天他另外簽了一張給許柳枝」、「〔（提示本院卷第93頁）你說的是這張兩造之六叔許萬金簽署證明書（同上證5）〕？是。許萬金簽好叫我在上面簽名，我也同意。證明書是因為許萬金叫他過來，所以許柳枝先處理好再拿給許萬金簽，許萬金有看過內容才簽」、「（據你所知聽過許柳枝和許俊益93年間有無積欠許明仁錢的事？，而必須用93年間原本應分配取得的家族公產來抵償積欠許明仁的債務？）我沒有聽過許柳枝積欠許明仁錢的事。許明仁反而欠許俊益的錢。許明仁本來說許俊益的三幢房子登記在他的名下保管，他會照顧許俊益，我們本來很高興，沒想到三幢被他偷賣二幢，另外一幢拿去借錢420萬元，後來許俊益沒有東西吃，還住在沒水的地方，我們去罵許明仁，他才把一幢給許俊益住，但是還是沒有好好照顧他，勞保福保都被許明仁領走，我們才會請律師發函告許明仁」、「〔（提示原審卷第49頁）姐妹有一同去告許明仁？〕是。這就是我剛才講的，因為許明仁沒有照顧許俊益，我們請律師發函去告許明仁」、「（臺灣宜蘭地方法院100年羅調字第66號調解案的起因是否為許柳枝及許俊益所主導？）不是。是我主導的。是我叫姐妹過來一起商量要怎麼處理。我們把情形告訴律師，問律師怎麼處理」、「（為何原審卷第49頁會記載土地應該是由兄弟姐妹繼承的遺產？）法律上姐妹也有繼承權，我們沒有跟他們分，三兄弟就已經分成這樣，我們姐妹還能分什麼」、「〔（提示本院卷第94頁）這份文件是否是你簽名？〕是我簽名的」、「（這份文件是如何做出來的？）許柳枝拿給我簽的」、「（拿給你，你就簽？）許柳枝有告訴我意思，我才簽。許柳枝跟我說土地本來是兄弟的，但是被許明仁獨占了，如果我們認同，幫他簽名」、「〔（提示原審卷第81頁背面第9行以下）為何你會如此陳述？〕七叔許正男是事後才跟我講。我知道以後去問許柳枝，我是這樣知道的」等語（本院卷㈠第140-142頁）。查王許美玉證述系爭分配書係七叔（指許正男）交給其閱覽，並告知因許柳枝生意失敗，曾開立許俊益的票，故不敢將系爭土地登記在許柳枝及許俊益名下，而全部登記在被上訴人名下一節，核與許正男前開證詞不符，自難憑採。又王許美玉嗣改稱僅能確認係許柳枝交由其閱覽，顯見王許美玉所知係經由許柳枝告知，因認同許柳枝所言而在證明書、聲明書上簽名，並未親自見聞系爭借名契約之成立，亦未參與訂立系爭分配書之過程，是王許美玉上開證詞，亦難證明系爭借名契約存在之事實。又上訴人提出之證明書、聲明書（本院卷㈠第93、94頁），既為許柳枝提出要求許萬金、王許美玉、許秀美等人簽名，且其等業已到場證稱未親自見聞系爭借名契約之成立如前述，自難執此為有利於上訴人之認定。
㈦至上訴人主張兩造家族素有將共有財產借名登記於兄弟名下
之慣例，且無須書面契約，祖輩即信守承諾將名下土地移轉予各房子孫一節，惟個案事實容有不同；且許柳枝及許家銘之被繼承人許俊益曾於100年8月10日與莊許秀美、王許美玉、許美雪、許美麗為原告，以被上訴人及訴外人江鳳珠、許瓘璽、許政維、許政雄為被告，主張被上訴人利用各房實施分配移轉登記祖父遺產時，未經許柳枝、許俊益、莊許秀美、王許美玉、許美雪、許美麗之同意，擅自將系爭144、111、13地號土地移轉登記於被上訴人名下，提起原法院100年度羅調字第66號所有權移轉登記事件，有該案起訴狀影本可稽（原審重訴卷第49-51頁，該案嗣經原告具狀撤回起訴而終結）。核與上訴人於本件主張被上訴人與許柳枝、許俊益合意後始將系爭土地借名登記在被上訴人名下之事實相矛盾。上訴人雖稱該案係由女兒們主導，基於大家都是兄弟姊妹的關係而同意共同起訴云云。惟上訴人於本件之主張既與他案事件之主張互有不符，亦難逕此推認被上訴人名下系爭土地即屬借名登記。況被上訴人抗辯許柳枝及許俊益係為清償積欠被上訴人之債務，而同意將系爭土地登記於被上訴人名下，並提出被上訴人、許柳枝及許俊益三人於93年7月2日簽立，且經許萬金見證之協議書為證（原審重訴卷第54頁）。
核與證人即製作系爭協議書之代書吳讚煌到場所證：「（原審卷第11-13頁分配表是何時才第一次看到？）93年6月中才第一次看到，印象中是許家的叔輩好幾個人拿來，是我到叔輩的家裡他們請我辦，請我依照原審卷第11-13頁分配表辦理移轉登記，我就幫他們辦。那時候沒有看到許明仁的媽媽、阿媽，那時候是在五叔的家裡，五叔跟我比較熟」、「〔（提示原審卷第54頁協議書）此協議書是否由你所擬？擬此協議書時，有何人在場？〕這是我寫的協議書。當時是許明仁、許柳枝、許俊益三個兄弟、六叔許萬金一起來代書事務所找我，（當庭提出協議書原本，經核與原本相符，閱後返還），是說三房要分，許明仁說許柳枝、許俊益欠許明仁債務，所以要抵償給許明仁，以後就沒有相欠，我就照三個兄弟的意思作成這個協議書寫好以後我還拿給三個兄弟及六叔來看，並且唸給他們聽，他們看過才簽名的」、「（尚未辦理登記為何要寫這份協議書？）因為那一年六月中時他們拿這個原審卷第11-13頁分配表給我看，7月找我寫協議書，叫我把最後這個表放在協議書的後面。寫協議書的目的是要把這個表放在協議書後面，還有就是要把地給許明仁來抵債務」、「（三兄弟93年7月找你寫協議書有無說許柳枝在外面有欠錢所以協議書是要給外面的債權人看的？）我沒有聽到他們這樣說」、「（三兄弟有無說是借名來登記的？）三兄弟及許萬金都沒有這樣說」、「（許柳枝找你簽協議書時許柳枝等人有無要求您將他們簽署協議乙事散佈周知？）沒有」、「（幫許家公產時做移轉登記時是否要將協議書附給地政機關？）不用」等語；及證人即吳讚煌之妻施景敏到場證稱：「〔（提示原審卷第54頁協議書）吳讚煌代書擬此份協議書時，您是否在場親自親聞？〕我當場在場，有看過這份協議書。當時是許明仁及他老婆、許柳枝、許俊益、許萬金一起到我們事務所，說要寫協議書，我們就依照他們陳述的內容作成協議書並且唸給他們聽，他們沒有意見才簽名」、「（何人講協議書的內容？）許明仁及許柳枝都有講。他們的意思大概是說因為有債務所以把土地登記給許明仁」、「（他們是說許柳枝在外面欠債，還是許柳枝欠許明仁債務？）都有講，但是沒有說的很仔細」、「（有無講許俊益欠許明仁錢？）許俊益來沒有講什麼話。我沒有聽到他們說許俊益欠許明仁錢，我只聽到他們說許俊益是許明仁在照顧。」、「（有無聽到許柳枝對外欠錢所以立這個協議書是給外面的債權人看？）沒有聽到」、「（有無聽到是先借許明仁的名字登記？）沒有」、「（立協議書的目的為何？）是因為叔叔的財產要給他們，所以立這個協議書」、「（有無講協議書寫好後要對外面的人講協議書的內容？）沒有。他們沒有這樣交待，我們也不會這樣做」、「（有無聽到他們說保管這二個字？）沒有」等語相符（本院卷㈡第61-65頁）。
上訴人雖主張被上訴人於本件及他案歷次所陳上訴人積欠其之債務內容有所差異，且債務如何未經會算，上訴人並未積欠被上訴人債務等情。惟上訴人同意系爭土地登記於被上訴人名下之原因容所在多有，上訴人就兩造間就系爭土地有借名登記之事實，既不能舉證以實其說，縱使被上訴人抗辯協議書所指債務之內容有所疵累，揆諸前揭說明，亦難認為上訴人之請求有理由。
㈧以上，上訴人主張兩造間就系爭144、111、1115-6、13地號
土地有借名登記之契約關係，尚難憑採。從而，上訴人以兩造間就系爭144、111、1115-6、13地號土地之借名登記關係已經終止，並依系爭借名契約、系爭借名契約之債務不履行損害賠償及不當得利之法律關係，請求被上訴人應於上訴人許家銘撤銷假執行所為之查封時，將系爭144、111地號土地移轉登記予上訴人；被上訴人應給付上訴人關於系爭13地號土地之損害賠償各1,333,857元，及擴張請求利息；並就系爭1115-6地號土地部分，變更請求被上訴人應賠償上訴人各1,088,595元本息；均無理由。
七、綜上所述，上訴人依系爭借名契約、系爭借名契約之債務不履行損害賠償及不當得利之法律關係，請求㈠被上訴人應於上訴人許家銘撤銷假執行所為之查封時，將⑴坐落系爭144地號土地所有權應有部分3分之2移轉登記予上訴人，許柳枝及許家銘各得應有部分3分之1；⑵坐落系爭111地號土地所有權應有部分36分之2移轉登記予上訴人，許柳枝及許家銘各得應有部分36分之1。㈡被上訴人應給付上訴人各1,333,857元；均屬無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人就上開㈡部分，擴張請求被上訴人應各給付許柳枝、許家銘本金1,333,857元之自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦屬無據，應予駁回。上訴人變更聲明，請求被上訴人應給付上訴人許柳枝、許家銘各1,088,595元，及自105年1月14日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦屬無據，應予駁回；其就擴張之訴、變更之訴假執行之聲請均失所依據，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴、擴張、變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 黃裕仁法 官 李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。