臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第708號上 訴 人 吳忠和訴訟代理人 易定芳律師被上訴人 臺北市○○區○○段○○段000地號東星大樓都市
更新會法定代理人 胡鈺鈴訴訟代理人 蔡志揚律師
陳伶因律師上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國104年6 月18日臺灣臺北地方法院103 年度重訴字第1242號第一審判決提起上訴，本院於105 年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰貳拾肆萬柒仟伍佰元，及自民國一百零三年十一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人正良泰營造股份有限公司（下稱正良泰公司）因承攬被上訴人之東星大樓都市更新重建工程，同時依「都市更新事業計畫及權利變換計畫」，以總價款新台幣（下同）1854萬8140元向被上訴人買受門牌號碼臺北市○○區○○路○段000 號3 樓之3 、4 樓之6 （即臺北市○○區○○段○○段0000000000號）房屋及所坐落同地段688 地號權利範圍分別為1 萬分之136 、1 萬分之97之土地（以下合稱系爭房地），並約定以正良泰公司得領取之工程款支付上開買賣價款，雙方於民國93年2 月27日同時簽訂土地及建物預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約）及工程承攬契約書（下稱系爭工程契約），並由訴外人豐椿營造有限公司（下稱豐椿公司）擔任正良泰公司系爭工程契約之履約保證廠商。嗣正良泰公司於95年9 月1 日依約給付第18期買賣價金後即未再繼續給付任何款項，被上訴人遂於97年6 月5 日以臺北仁愛路（24支）郵局第397 號存證信函向正良泰公司為解除系爭買賣契約之意思表示，系爭買賣契約既經解除，依民法第259 條第2 款規定，被上訴人自應將正良泰公司已付買賣價金1286萬1942元（即第1 至18期已繳金額共計12,761,942元+ 簽約款10萬元=12,861,942 元，下稱系稱買賣價金）予以返還。嗣正良泰公司於103 年9 月3 日將其對被上訴人之系爭買賣價金返還債權讓予上訴人，並經上訴人於103 年
9 月15日以存證信函向被上訴人為債權讓與通知，爰依民法第259 條第2 款、第294 條規定，於原審求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人1286萬1942元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人與正良泰公司間之系爭買賣契約確實經被上訴人以逾期給付價金為由合法解除，被上訴人並得依買賣契約第4 條第1 項第2 款、第12條約定，沒收正良泰公司因逾期給付買賣價金所應付之罰款556 萬4442元（即系爭買賣契約第3 條所載價金1854萬8140元之30% ，下稱買賣逾期罰款），是扣除該買賣逾期罰款後，正良泰公司得請求返還之買賣價金僅餘729 萬7500元。再者，系爭工程契約約定之工期為771 日，正良泰公司於93年4 月21日開工，本應於95年6 月1 日完工，然其自95年10月3 日起即無故停工，被上訴人遂於95年11月17日通知正良泰公司該工程收回自理，依系爭工程契約第22條約定，自得計算暨請求正良泰公司給付自95年6 月1 日起至95年11月20日收回系爭工程時止共計172 日之違約罰款5112萬2250元【計算式：297,222,383元（工程總價）x1/1000x172 日＝51,122,250元，下稱系爭工程逾期違約金】。又被上訴人與正良泰公司、豐椿公司雖曾於96年6 月5 日簽立「臺北市東星大樓都市更新重建工程」契約轉讓協議書（下稱系爭轉讓協議書），惟系爭工程逾期違約金債權於原因發生時（95年11月20日）即已獨立存在，並未由豐椿公司承受，自亦非被上訴人、豐椿公司、兆豐產物保險股份有限公司（下稱兆豐保險）於100 年6 月7 日就豐椿公司向兆豐保險公司所投保履約保證金保證保險契約所為之協議書（下稱系爭保險協議）之標的，被上訴人要無拋棄系爭工程逾期違約金債權之情事，且已先後於96年3 月28日、102 年6 月17日對正良泰公司行使抵銷權，故正良泰公司對被上訴人之系爭買賣價金返還債權，業因抵銷而全部消滅。另正良泰公司因本件重建工程積欠如附表所示14家下包商（下稱系爭14家下包商）工程款，系爭14家下包商對正良泰公司取得如附表所示之執行名義後仍無法獲償，遂組成自救會並集體陳情抗爭，系爭重建工程之主管機關內政部營建署遂要求被上訴人應與自救會和解，始能提領其所保管之工程保留款1148萬6679元，上訴人乃於103 年8 月13日與自救會達成和解，並於同年10月14日將上開保留款之七成共計
804 萬0675元給付予系爭14家下包商，由其等按債權比例進行分配，而被上訴人代正良泰公司清償其對系爭14家下包商之債務，核屬民法第312 條有利害關係之第三人清償，被上訴人於清償範圍內自已承受系爭14家下包商對正良泰公司之權利；且正良泰公司既因被上訴人上開給付受有債務清償之利益，被上訴人亦得對正良泰公司主張無因管理、不當得利、債務承擔等債權，被上訴人自得執以對上訴人受讓之系爭買賣價金返還債權主張抵銷。此外，正良泰公司前曾與訴外人李發仁簽定買賣契約，將系爭房地轉售予李發仁，李發仁並已支付正良泰公司部分買賣價金計605 萬元，惟正良泰公司因無法履行系爭房地所有權移轉登記之義務，李發仁遂對正良泰公司及被上訴人另案提起請求所有權移轉登記之訴，先位基於債權讓與契約請求被上訴人應將系爭房地移轉登記予李發仁，備位主張被上訴人應本於與正良泰公司間系爭買賣契約關係將系爭房地移轉登記予正良泰公司，再移轉登記予李發仁，由其代位受領；案經原法院99年重訴字113 號、本院100 年重上字170 號駁回李發仁之訴及上訴，並經最高法院以102 年台上字66號判決駁回李發仁對先位之訴之上訴，惟將上開備位之訴部分廢棄發回本院，被上訴人因對正良泰公司負有解除買賣契約後之系爭價金返還義務，故與李發仁於102 年10月16日訴訟中就該事件上開訴訟標的達成和解，由被上訴人同意給付李發仁605 萬元，並於102 年9 月12日清償。惟如認被上訴人所為和解給付未對正良泰公司產生清償的效力，亦應認被上訴人所為給付係代正良泰公司清償對李發仁所負相當於買賣價金之遲延損害賠償，或解除契約返還價金等債務，則被上訴人亦得依民法第312 條規定，或依無因管理、不當得利、債務承擔法律關係，向正良泰公司請求返還其所受利益或承受李發仁對正良泰公司之權利，而得於本件訴訟主張抵銷。從而上訴人自無從對被上訴人為任何請求等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1286萬1942元，暨自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。被上訴人於本院答辯聲明：㈠上訴及假執行之聲請駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本院之判斷：上訴人主張：兩造既不爭執被上訴人與正良泰公司間系爭買賣契約業經解除，被上訴人自負有返還系爭買賣價金予正良泰公司之義務，而正良泰公司復已將系爭價金債權讓與上訴人，其自得請求被上訴人如數為給付等語，已為被上訴人否認，並以前揭陳詞為辯。本院審酌如下：
㈠經查，正良泰公司與被上訴人於93年2 月27日簽訂系爭買賣
契約及系爭工程契約，由正良泰公司承攬被上訴人之東星大樓都市更新重建工程，同時正良泰公司依「都市更新事業計畫及權利變換計畫」，以價款1854萬8140元向被上訴人買受系爭房地；正良泰公司業經給付買賣價金1286萬1942元（即第1 至18期已繳金額共計12,761,942元+ 簽約款10萬元=12,861,942 元）予被上訴人，惟於95年9 月1 日給付第18期價金後，即未再給付任何款項，被上訴人遂於97年6 月5 日以臺北仁愛路（24支）郵局第397 號存證信函向正良泰公司為解除系爭買賣契約之意思表示，並於97年6 月6 日送達予正良泰公司，上開買賣契約已於97年6 月6 日經被上訴人合法解除等情，已有系爭買賣契約、存證信函可證（見原審卷第
7 至15、87至89、92至104 頁），且為兩造所不爭執（本院卷一第112 頁背面、113 、179 頁，及本院卷二第362 頁），應堪信實。則上訴人主張：是依民法第259 條第2 款規定，正良泰公司對被上訴人即有契約解除後系爭買賣價金返還之債權存在等語，於法自非無據。茲正良泰公司與上訴人於
103 年9 月3 日簽訂「買賣契約價金返還債權轉讓協議書」，正良泰公司於103 年9 月3 日將其對被上訴人系爭買賣價金返還債權讓予上訴人，上訴人復於103 年9 月15日以存證信函向被上訴人為債權讓與通知乙節，亦有債權讓與協議書、公證書、存證信函等件可稽（見原審卷第29至32、33至34頁），兩造對於上情已不爭執（本院卷一第112頁反面至113頁），則上訴人主張：其已受讓正良泰公司對於被上訴人返還系爭買賣價金債權，並得向被上訴人主張權利等語，核亦非無據。
㈡然查，參酌系爭買賣契約第4 條第1 項第2 款：「其餘買賣
價款新台幣1844萬8146元（含土地、建物及停車位價款），甲（即正良泰公司）乙（即被上訴人）雙方同意依買賣標的實質工程進度分期繳納，詳見附件二分期付款明細表。逾期仍未給付時，視為違約論，乙方不另通知並同意依第12條第
2 項之違約條款規定處理」及第12條第2 項：「甲方（即正良泰公司）違反第4 條規定者，乙方（即被上訴人）得解除本契約並沒收土地及建物總價金30% 計算之金額，但該沒收金額超過已繳價款時，則以已繳價款為限。」等約定（見原審卷第9 、12頁），可知正良泰公司如有逾期給付買賣價金情事，被上訴人即得沒收按系爭買賣契約所定總價金30% 計算之金額。而被上訴人於97年6 月5 日以臺北仁愛路（24支）郵局第397 號存證信函向正良泰公司為解除系爭買賣契約之意思表示之同時，亦向正良泰公司表示沒收系爭買賣契約第3 條所載總價金1854萬8140元之30% 計556 萬4442元（即15,848,140×30/100＝5,564,442 ），前開存證信函並於97年6 月6 日送達予正良泰公司乙節，已有該存證信函暨回執可稽（見原審卷第87至89頁背面），且為上訴人所不爭執（見本院卷一第112 頁反面至114 頁）。上訴人並自承：其對被上訴人以正良泰公司逾期給付價金為由解除系爭買賣契約，並應扣除買賣逾期罰款乙節，並無意見等語（本院卷二第
362 頁）。從而被上訴人抗辯：正良泰公司未依約給付買賣價款，違反系爭買賣契約上開約定，經被上訴人合法解除系爭買賣契約，同時依系爭買賣契約第12條第2 項約定沒收總價金556 萬4442元，是扣除該買賣逾期罰款後，正良泰公司得請求返還之買賣價金僅餘729萬7500元（計算式：12,861,942元-5,564,442元=7,297,500元 ）等語，核屬有據。至上訴人雖主張上開買賣沒收款項應予酌減云云，然並未說明上開違約金有何失當之處，且上訴人僅自正良泰公司受讓取得買賣契約解除後之價金返還債權，尚非受讓系爭買賣契約之全部權利，而買賣逾期違約金是否過高應予酌減之抗辯，又非民法第295 條所謂之「該債權之擔保及其他從屬之權利」，自無隨同移轉於上訴人，仍屬系爭買賣契約當事人即正良泰公司所得主張之權利義務，上訴人此部分主張，洵非足取。
㈢次查，被上訴人抗辯：系爭工程契約原訂工期為741 日、追
加工期30日，合計工期771 曰，正良泰公司實際開工日為93年4 月21日，預定完工日應為95年6 月1 日，惟正良泰公司逾期尚未完工，且自95年10月3 日起即無故停工，被上訴人於95年11月17日發函通知正良泰公司該工程由其收回自理，則自預定完工日95年6 月1 日起至95年11月20日被上訴人收回系爭工程時止，正良泰公司已逾期完工172 日，其依系爭工程契約第7 條第1 項、第22條第1 項約定，得請求正良泰公司賠償逾期罰款5112萬2250元（計算式：工程總價2 億9722萬2383元x1/1000x172日=5112萬2250元），上開罰款未逾系爭工程契約第22條第1 項所訂工程總價20% 即5944萬4476元，自應由正良泰公司如數負擔；又於被上訴人收回系爭工程時，經計算正良泰公司對被上訴人尚有追加工程款33萬3495元及保留款1919萬4419元，被上訴人已就系爭工程逾期違約金債權，對正良泰公司前開追加工程款債權33萬3495元及保留款債權1919萬4419元，以96年3 月22日東都更（九六）字第0301號函文對正良泰公司行使抵銷權之事實，已有系爭工程契約、96年3 月22日函文暨回執可稽（見原審卷第92至
104 、107 至109 頁），復經上訴人於本件訴訟表示不予爭執（見本院卷一第147 至148 頁），堪信為實在。然被上訴人另辯稱：其對正良泰公司因尚有系爭工程逾期違約金債權，經與上開追加工程款、保留款抵銷後，亦仍有3991萬6562元（即59,444,476-333,495-19,194,419＝39,916,562），並先後於96年3 月28日、102 年6 月17日對正良泰公司系爭買賣價金債權為抵銷之意思表示，故其對正良泰公司所負之系爭買賣價金返還債務即經全部抵銷而消滅云云，則為上訴人否認，並主張被上訴人對正良泰公司之系爭工程違約金債權，業已隨同系爭工程契約轉讓予豐椿公司，復經被上訴人於系爭保險協議拋棄請求等語。本院查：
⒈按契約承擔乃以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即依
法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉，與債務承擔者，承擔人僅承擔原債務人之債務，在性質上並不相同（最高法院97年度台上字第1864號民事裁判參照）。準此，契約承擔乃係將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉，於契約承擔發生效力後，讓與人即脫離原有契約關係，契約由他方當事人及承受人繼續維持。至契約承擔以前之債務是否仍應由讓與人繼續負清償之責，抑或由承受人承擔，應依當事人訂約之本旨決定，如契約未曾訂定，則應解為由承受人承擔原契約所生之一切權利及義務，讓與人自契約之承擔發生效力時起即無契約之權利義務關係，始符契約承擔之意旨。蓋系爭工程契約所生之一切權利義務範圍甚廣，舉凡估驗工程款、履約保證金、保固款、以及各項事由衍生之違約金、瑕疵修補費用、損害賠償、利息等各項費用，不一而足，如謂當事人未言明之項目，即應排除在契約承擔範圍以外，無異與契約承擔係將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉予受讓人之要旨未臻相符。是契約承擔契約雖非不得另外將部分原契約之權利義務為排外約定，惟仍須視當事人訂約之本旨，並以當事人已經言明排除者為限。
⒉查正良泰公司與被上訴人所簽立系爭工程契約，係由豐椿公
司擔任正良泰公司之履約連帶保證廠商，嗣正良泰公司於95年10月間無法繼續履行系爭工程契約，被上訴人與正良泰公司、豐椿公司遂於96年6 月5 日三方共同簽立系爭轉讓協議書乙情，已有系爭工程合約、系爭轉讓協議書可參（原審卷第92至104 、128 至130 頁）。參諸系爭轉讓協議書前言及第1 條載稱：「立協議書人台北市○○區○○段○○段○○○地號東星大樓都市更新會（下稱甲方）、承攬廠商正良泰營造股份有限公司（下稱乙方）、履約連帶保證廠商豐椿營造有限公司（下稱丙方）就『台北市東星大樓都市更新重工程』（下稱本工程），茲因乙方已確定無法繼續依約施作本工程，為利工程順遂，甲乙丙三方協商後均同意依下列約定處理本工程後續事宜：一、原工程採購契約之轉讓：鑒於乙方以於民國95年10月間正式向甲方表示無法繼續施作原工程，而丙方則同意進場施作乙方尚未完成之工程，甲乙丙三方協商後，三方均同意乙方基於本工程契約關係所生之一切權利義務，均於本協議書簽訂之同時移轉於丙方，由丙方概括承受乙方依本工程契約對甲方所負之所有契約責任。…」；另第3 條第1 、6 項亦約定：「1.甲乙方先前因本工程之履行所簽訂之工程會議記錄、往來公文、本工程契約所有文件…，丙方確認全部知悉且同意自本協議書簽訂生效日起受其拘束。…6.丙方應負責繼續履約施工至本工程全部竣工，並同意負責本工程（包含所有乙方先前已施作之部分）日後全部之保固責任…」等語（見原審卷第128 至130 頁），業已明文約定正良泰公司係將系爭工程契約所生之一切權利義務關係，於系爭轉讓協議書簽訂之同時移轉予豐椿公司，由豐椿公司概括承受正良泰公司依系爭工程契約對被上訴人所負之所有契約責任，並由豐椿公司繼續施作工程至完成等情，核其契約性質係屬契約承擔，應屬明確，且兩造對於系爭轉讓協議書之法律性質係屬契約承擔一節，亦均不爭執（見本院卷一第149 頁、本院卷二第208 頁），堪認上訴人主張系爭工程契約所生之一切權利義務，包括系爭工程逾期違約金債權業經由豐椿公司概括承受，正良泰公司則脫離系爭工程契約關係等語，並非子虛。
⒊又查，豐椿公司因系爭轉讓協議書概括承受系爭工程契約之
契約責任後，曾向兆豐保險公司投保履約保證金保證保險（保單號碼0000-00PFB00000 ），嗣因豐椿公司無法完成履約，被上訴人乃對保險公司起訴請求兆豐保險公司給付保險金（原法院100 年度保險字第51號、100 年度移調字第112 號），被上訴人、豐椿公司及兆豐保險公司遂於100 年6 月7日簽訂系爭保險協議書，約定兆豐保險公司同意理賠240 萬元予被上訴人，被上訴人同意不再就上開保險契約向兆豐保險公司為請求，亦同意不再就系爭工程契約或系爭轉讓協議書向豐椿公司為任何主張或請求，並確定豐椿公司就系爭工程契約及系爭轉讓協議書已無任何責任，嗣後兆豐保險公司已經給付240 萬元予被上訴人等情，有系爭保險協議（原審卷第131 至132 頁），並經證人即兆豐公司理賠人員陳國華到庭證述明確（本院卷一第225 至227 頁），則上訴人主張：被上訴人已於系爭保險協議，對豐椿公司拋棄其就系爭工程履約所生之其他權利，自亦包括系爭工程逾期違約金債權在內等語，即核屬有據。
⒋被上訴人雖辯稱：訂定系爭轉讓協議書時，豐椿公司對於系
爭工程逾期違約金之存在毫無所悉，更未曾協議由豐椿公司承受，故自訂定系爭轉讓協議書之過程，或依常情判斷，豐椿公司無可能同意承受正良泰公司之系爭工程逾期違約金債務，系爭轉讓協議書之轉讓範圍當不包括系爭工程逾期違約金，自亦非系爭保險協議拋棄請求之範圍云云，並援引證人即豐椿公司法定代理人陳昱順證稱：我在簽署系爭轉讓協議書當時並不知系爭工程逾期違約金5112萬餘元，如果知道，就不會簽約等語（本院卷一第208 頁背面、229 頁）為憑。
然查，系爭轉讓協議書係屬契約承擔性質，已於前述，揆之前揭說明，契約承擔發生效力後，關於契約承擔以前之債務是否仍應由正良泰公司繼續負清償之責，抑或由承受人豐椿公司承擔，應依當事人訂約之本旨決定，如契約未曾訂定，則應解為由豐椿公司承擔原契約所生之一切權利及義務，正良泰公司則脫離系爭工程契約之權利義務關係。且本院審酌：
⑴前揭系爭轉讓協議書第1 條，業已明文約定正良泰公司基於
系爭工程契約所生之一切權利義務，均移轉予豐椿公司，由豐椿公司概括承受正良泰公司依系爭工程契約對被上訴人所負之所有契約責任，被上訴人並未有所保留，或有將已生之系爭工程逾期違約金為除外約定，是依系爭轉讓協議書之文義解釋，系爭工程契約所生之一切權利義務，包含系爭工程逾期違約金，均應由豐椿公司概括承受。
⑵次查，證人豐椿公司法定代理人陳昱順除為前揭證詞外，亦
同時證述：我們進場施作前，另外跟被上訴人、正良泰公司簽系爭轉讓協議書，我們承作的範圍就是概括全部，正良泰公司以前的合約所有的條件我們全部都要履行；正良泰公司已經產生的一些權利義務亦由我們公司承受，包含他們因為停工產生的逾期完工違約金或被上訴人還沒有支付的工程款等；關於正良泰公司因為停工產生的逾期罰款部分，當初三方協議就是由我們承擔，責任在我們身上，但後來我們也做不下去，就由我們負責，所以被上訴人後來跟保險公司達成協議的條件，我們當然接受，至於我們已施作的，賠錢就算了；系爭轉讓協議書是有包含正良泰公司的逾期責任也由豐椿公司概括承受等語可稽（本院卷一第227至229頁），顯見被上訴人與豐椿公司、正良泰公司簽訂系爭轉讓協議書時，不僅未另外約定將正良泰公司已生之違約金債務排除於豐椿公司承受範圍之外，且依陳昱順之主觀認知，於契約承擔前包括正良泰公司逾期違約在內之全部契約履行及違約責任之全部權利義務確認由豐椿公司全部承受，乃甚明確。況被上訴人自承：和豐椿公司、正良泰公司討論協議時，沒有跟對方提到系爭工程逾期違約金這部分，因為如果提了豐椿公司不可能接受等語（本院卷二第362頁反面），顯然被上訴人於協議時亦有使豐椿公司承擔系爭工程逾期違約金債務之意，故而產生保證廠商可能因違約金債務存在而拒絕承擔契約之疑慮。至證人陳昱順證述：簽立系爭轉讓協議書當時，沒有討論到逾期違約金的問題，如果有我就不會簽系爭轉讓協議等語（本院卷一第228 頁正反面），縱認屬實，充其量僅為豐椿公司簽訂系爭轉讓協議書時，是否清楚正良泰公司就系爭工程契約已生之權利義務內容究為何及此是否影響其為契約承擔之動機是否錯誤之問題，並不影響其意思表示之效力，對於豐椿公司應本於系爭轉讓協議書所為合意承擔權利義務並不生影響。
⑶再就系爭轉讓協議書訂立之本旨而言，因豐椿公司原即為正
良泰公司就系爭工程契約之履約保證廠商，對於正良泰公司違反系爭工程契約或無力完成工程致工程停頓，本負有無條件代正良泰公司繼續負擔系爭工程契約全部責任，完成工程，並賠償被上訴人所受之一切損失之連帶保證責任（系爭工程契約第19條第1 項參照，見原審卷第99頁正反面），是豐椿公司既係為履行其擔任正良泰公司履約保證廠商之責任，而與被上訴人、正良泰公司簽署系爭轉讓協議書，則正良泰公司因系爭工程契約所生之一切權利義務，尤其針對其所負之違約金、損害賠償、各項費用等本應由豐椿公司連帶賠償之債務，顯無將之排除於系爭轉讓協議書外之理。
⑷被上訴人雖抗辯：苟若豐椿公司承受正良泰公司所有之一切
權利義務，何以其未曾主張享有正良泰公司前所施作之追加工程款、工程保留款等相關債權，亦未處理正良泰公司積欠下包商之債務，則系爭轉讓協議書之約定，顯非指正良泰公司所有關於本工程任何相關、包括前已發生獨立存在之「一切權利義務，一概均由豐椿公司承受云云。惟被上訴人陳稱：其於96年3 月28日經以96年3 月22日東都更（九六）字第0301號函文，以系爭工程逾期違約金債權對於正良泰公司之一切工程款、保留款等相關債權行使抵銷權乙節，業據提出上開函文暨回執為證（見原審卷第107 至109 頁），並為上訴人不爭執，已於前述；是正良泰公司對於被上訴人基於工程契約原享有之一切工程款、保留款債權即因被上訴人行使抵銷已歸消滅；嗣正良泰公司、豐椿公司、被上訴人於96年
6 月5 日簽訂系爭轉讓協議書，豐椿公司自無從受讓取得上開已因抵銷而不存在之工程款、保留款等債權，其理至明。再系爭轉讓協議書乃被上訴人與豐椿公司、正良泰公司三方簽訂，約定由豐椿公司承受正良泰公司對被上訴人因系爭工程契約所生之權利義務，即豐椿公司承受之契約僅為系爭工程契約，並未包括正良泰公司對於其下包商之其他契約關係，則豐椿公司基於系爭轉讓協議書所應概括承受之債務，自不包含正良泰公司對於其下包商所負之債務，亦甚明確。況被上訴人亦陳明正良泰公司對於被上訴人之工程款、保留款等債權，業經其行使抵銷權而不存在，惟因系爭14家下包商組成自救會並為陳情抗議，致使內政部營建署要求被上訴人需經系爭14家下包商同意始得領取工程保留款等情，並提出內政部營建署99年5 月25日「研商台北市東星大樓重建工程保留款動支及保留戶產權處分與移轉相關事宜會議記錄」為憑（本院卷一第139 頁），顯見被上訴人並非係基於系爭工程之契約義務抑或系爭轉讓協議書之義務而支付工程款予系爭14家下包商，更非係代豐椿公司為支付。是被上訴人前揭所辯，仍無從為其有利之認定。
⑸至於被上訴人另援引最高法院91年度台上字第1178號、88年
度台上字第1724號、92年度台上字第1175號、103 年度台上字第1820號等多則民事判決（見本院卷二第71至72、193 至
198 頁），陳稱系爭工程逾期違約金之性質係懲罰性違約金，懲罰性違約金之發生時點，係於約定原因事實發生時即已獨立存在，因此系爭工程逾期違約金於95年11月20日已經獨立存在，與原工程契約乃為兩個法律關係，彼此獨立，互不影響，自非系爭轉讓協議書之轉讓標的等語。惟參酌上開最高法院判決，係在闡明違約金於原因事實發生時即獨立存在，故縱承攬契約之定作人於遲延後仍受領工作，或買賣契約之買受人得因瑕疵請求減少價金，或事後有情事變更之適用，均不影響違約金之請求；與契約承擔發生效力時，承擔人應負擔權利義務範圍之認定，顯然無涉。被上訴人據此抗辯違約金債權已獨立存在，即與原工程契約形成兩個不同之法律關係，彼此獨立，互不影響，故應排除於豐椿公司所概括承擔義務以外云云，顯非可採。
⑹是綜依系爭轉讓協議書之文義、當時當事人締約之過程、簽
定系爭轉讓協議書之目的及本旨，三方當事人既無約定契約承擔以前之系爭工程逾期違約債務仍應由正良泰公司繼續負清償之責，或且無庸由承受人豐椿公司承擔之旨，則應解為應由豐椿公司承擔原契約所生之一切權利及義務，讓與人正良泰公司則自契約承擔發生效力時起即無契約之權利義務關係，洵堪認定。
⒌基此，被上訴人抗辯：其於96年3 月22日以東都更（九六）
字第0301號函文以系爭工程逾期違約金債權對正良泰公司之債權行使抵銷時，正良泰公司對被上訴人即已無任何債權存在云云，雖提出函文及前揭內政部營建署、會議資料為證。惟觀之被上訴人提出之96年3 月22日東都更（九六）字第0301號函文及內政部營建署99年5 月25日「研商台北市東星大樓重建工程保留款動支及保留戶產權處分與移轉相關事宜會議議程」載稱：「…依契約規定計算逾期罰款約50,174,221元，更新會於96年3 月22日通知該公司（即正良泰公司），以該公司應給付之逾期罰款與更新會應支付之追加工程款、工程保留款等相關債務互為抵銷」等語（見原審卷第107 頁、本院卷一第136 頁），可知被上訴人以系爭工程逾期違約金債權行使抵銷之被動債權，係為斯時正良泰公司對被上訴所享有之一切工程款、保留款等相關債權，與系爭買賣價金顯然無涉。且承上所述，系爭工程逾期違約金債權已於96年
6 月5 日因被上訴人、正良泰公司及豐椿公司契約承擔之約定，由豐椿公司承受，而被上訴人與正良泰公司間之系爭買賣契約係迄至97年6 月6 日經被上訴人向正良泰公司為解除契約之意思表示而解除乙節，則為兩造所不爭執（本院卷一第112 頁反面至113 頁），彼時起正良泰公司始對被上訴人有系爭價金返還債權可言，洵無疑義。顯見被上訴人於96年
3 月22日以系爭違約金債權行使抵銷之被動債權，不可能包括正良泰公司其時尚未發生之系爭買賣價金返還債權，於系爭買賣價金返還債權發生時，被上訴人對於正良泰公司之工程逾期違約金債權已早由豐椿公司承擔，亦無從再與系爭買賣價金返還債權相互抵銷。是以，被上訴人固於另案與訴外人友春工程有限公司間之原法院102 年度訴字第212 號確認債權存事件，以該案102 年5 月28日民事爭點整理狀再對正良泰公司之系爭買賣價金返還債權為行使抵銷權之意思表示，並分別於96年3 月28日、102 年6 月17日及102 年6 月5日送達正良泰公司、其法定代理人郭文誠，此有民事爭點整理狀、送達證書存卷可參（見原審卷第110 至121 頁），然依前揭說明，其所為抵銷之意思表示，均不生使正良泰公司之系爭買賣價金返還債權消滅之效力。
⒍綜上，被上訴人辯稱：系爭買賣價金債權業經其以系爭工程
逾期違約金為抵銷而消滅，上訴人無從再為受讓請求云云，核非可採。
㈣再查，被上訴人抗辯：正良泰公司因本件重建工程積欠系爭
14家下包商工程款或價款，系爭14家下包商對正良泰公司取得如附表所示之執行名義後仍無法獲償，遂組成自救會並集體陳情抗爭，九二一重建工程之主管機關內政部營建署遂要求被上訴人應與自救會和解並經同意後，始能提領其所保管之工程保留款1148萬6679元，上訴人乃於103 年8 月13日與自救會達成和解，並於同年10月14日將上開保留款之七成共計804 萬0675元給付予系爭14家下包商，由其等按債權比例進行分配，而被上訴人代正良泰公司清償其對系爭14家下包商之債務等語，業據提出東星大樓重建工程保留款動支協議書、存摺節本、天一法律事務所（系爭14家下包商委託之律師）99年9 月14日函文、105 年10月21日函文等件為證（見本院卷一第214 至215 頁、本院卷二第232 、250 至338 、
366 至388 頁），核屬相符，應堪信實。惟其抗辯：被上訴人上開所為係屬民法第312 條有利害關係之第三人清償，被上訴人於清償範圍內自已承受系爭14家下包商對正良泰公司之權利，或至少亦得依不當得利、無因管理或債務承擔之規定對正良泰公司主張權利，被上訴人均得對上訴人受讓之系爭買價價金返還債權主張抵銷云云，則據上訴人否認，且按債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷，為民法第299 條第2 項所明定；又「債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，以其債權之清償期先於所讓與之債權或同時屆至者為限，債務人始得於受讓人主張抵銷。上訴人於收受執行法院所發之轉付命令後，始代債務人墊繳各款，自無主張抵銷之餘地。」「債權之讓與，債務人於受通知時對於讓與人有債權者，方得於民法第299 條第2 項所定之條件下，對於受讓人主張抵銷，否則其債權縱令早已存在，而債務人受通知時尚未取得，亦無對受讓人主張抵銷之餘地。」亦有最高法院48年台上1867號判例、49年台上字第1190號判例意旨可資參照。準此以言，被上訴人主張抵銷之主動債權，除清償期應發生在系爭價金返還債權97年6 月
6 日成立前或同時屆至外，被上訴人尚需於103 年9 月15日上訴人通知債權讓與情事時，已經取得該項債權，否則即無對受讓人上訴人主張抵銷之餘地。從而，本件縱認被上訴人給付804 萬0675元予系爭14家下包商之舉，已對正良泰公司構成民法第312 條之利害關係第三人之清償，或得依不當得利、無因管理或債務承擔之規定主張債權，然被上訴人既係於103 年10月14日始代正良泰公司支付工程款予系爭14家下包商（本院卷二第232 頁），顯然係於103 年9 月15日收受上訴人為債權讓與之通知後，始取得是項債權，亦即其於受債權讓與通知時，對於正良泰公司尚無此項債權存在，則系爭14家下包商對正良泰公司之債權清償期雖已屆至並經存在，被上訴人亦無依民法第299 條第2 項規定主張抵銷之餘地。從而被上訴人此項抵銷抗辯，亦不足採取。
㈤至於被上訴人抗辯：其曾與李發仁另案成立和解並給付605
萬元，乃對正良泰公司清償系爭買賣價金返還債務，並由李發仁代為受領，或得依已生第三人清償、無因管理、不當得利或債務承擔之規定對正良泰公司取得債權，並得於本件為抵銷抗辯等語，雖亦經上訴人否認。然查：
⒈按民法第736 條規定和解乃當事人約定，互相讓步，以終止
爭執或防止爭執之契約，屬契約之一種，除民法和解節之規定外，適用債之通則關於契約及民法總則關於法律行為之規定。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。
債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年台上第175 號判例參照）。是民法第
242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。再按債權人依民法第242 條之規定，行使債務人對於第三債務人之債權時，雖應以其行使債權所得之利益歸屬於債務人，俾總債權人得均霑之，但不得因此即謂該債權人無受領第三債務人清償之權限（最高法院21年上字第305 號民事判例參照）。
⒉經查，李發仁主張與正良泰公司於95年7 月5 日簽立買賣契
約，由正良泰公司將系爭房地出售予李發仁，李發仁業經支付買賣價金605 萬元與正良泰公司，惟因正良泰公司未履行系爭房地所有權移轉登記之義務，李發仁乃於98年9 月15日對正良泰公司及被上訴人提起所有權移轉登記訴訟，先位依債權讓與契約請求被上訴人應將系爭房地移轉登記予李發仁，備位則依民法第242 條規定，請求被上訴人應本於與正良泰公司間系爭買賣契約關係將系爭房地移轉登記予正良泰公司，再移轉登記予李發仁代位受領，案經原法院99年度重訴字第113 號、本院100 年度重上字第170 號判決駁回李發仁之訴、上訴，並經最高法院102 年台上字66號判決駁回李發仁對先位之訴之上訴，惟將本院關於備位之訴判決廢棄，上開廢棄部分經本院以102 年度重上更㈠字第14號所有權移轉登記事件繫屬後，被上訴人與李發仁於102 年10月18日準備程序達成和解，被上訴人同意給付605 萬元予李發仁，並以系爭房地出售之價金為給付之事實，已有李發仁與正良泰公司間之買賣契約、民事判決書、和解筆錄等件可稽（見原審卷一第21至28、197 至119 頁，及本院卷一第142 、143 頁正反面），並經本院調閱該所有權移轉登記事件（下簡稱另案）歷審卷宗核閱屬實，兩造對於上情亦不爭執（本院卷一第148 頁正反面、179 頁正反面、及本院卷二第115 頁反面至116 頁），應與事實相符。又被上訴人已於103 年9 月12日給付李發仁605 萬元，此亦有李發仁提出之陳報狀及存摺節本可參（見本院卷二第136 至138 頁），亦堪認為實在。
⒊次查，李發仁於另案備位聲明請求被上訴人應將系爭不動產
移轉登記予正良泰公司，再移轉登記予李發仁代為受領，李發仁之請求權基礎乃基於民法第242 條之代位權，及其與正良泰公司間之買賣契約，暨正良泰公司與被上訴人間之系爭買賣契約，並主張正良泰公司為其債務人（基於李發仁與正良泰公司間買賣契約所生債務），被上訴人則為正良泰公司之債務人（基於系爭買賣契約所生債務），因正良泰公司怠於向被上訴人請求，其乃依民法第242 條代位向被上訴人就系爭房地主張權利等情，已於前述，並有另案判決書可稽。又觀之另案訴訟中，李發仁與被上訴人一再爭執者即為系爭買賣契約是否已經被上訴人合法解除，被上訴人始終堅詞主張系爭買賣契約業經其合法解除等情，亦經調卷查明；再參以李發仁雖於起訴時請求被上訴人應為系爭房地之所有權移轉登記，惟於系爭和解筆錄則同意由被上訴人給付李發仁60
5 萬元；其復於本院證述：另案訴訟於最高法院發回更審後，伊因擔心如取得系爭房地，會有獲利問題，故希望能拿回本錢即已付價金605 萬元即已足，因而與被上訴人達成和解；和解條件即伊不能再對這個房子主張權利，包含不對被上訴人主張，但意思也應該包含不對正良泰公司主張等語（本院卷二第129 頁、130 頁反面），則李發仁雖對被上訴人給付605 萬元和解金之性質，及其與正良泰公司權利義務關係無法引據法律規定確切陳明，然其所以成立和解，顯然仍係本於其與正良泰公司間之買賣契約為主張，且同意以金錢給付彌補其無法取得系爭房地之損失，以解決紛爭至明。併考諸另案訴訟本係由李發仁依民法第242 條規定代位正良泰公司向被上訴人主張權利並由其代位受領之法律上主張，及參酌被上訴人自始主張與正良泰公司間系爭買賣契約已因正良泰公司逾期給付價金而合法解除之情，兩造對於被上訴人與正良泰公司間系爭買賣契約業經被上訴人於97年6 月6 日合法解除乙節，復不爭執，堪認被上訴人抗辯：伊所以於另案和解並給付李發仁605 萬元，乃因伊於系爭買賣契約解除後，對正良泰公司負有返還系爭買賣價金之義務，故本於另案訴訟標的即李發仁代位請求之主張向李發仁為給付（本院一第156 頁、本院卷二第361 頁反面卷），洵堪採信。因此被上訴人對李發仁所為之給付，實則在清償其對正良泰公司所為之系爭價金返還之債務，應甚明確。
⒋至被上訴人為履行對正良泰公司所負系爭買賣價金返還之義
務，雖係向李發仁逕為給付605 萬元。然按所謂清償者，係清償人依債務本旨實現債務內容，債之關係因而消滅之行為。故清償人（通常係債務人）依債務本旨向債權或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係即告消滅（民法第30
9 條第1 項規定參照）。有權受領清償之人，通常為債權人，惟特殊情形，亦得由（如代位權人）或應由（如破產管理人）其他受領權人受領。且債權所以因清償而消滅者，並非因債務人有清償意思之故，乃因該給付行為符合債務本旨，債權之目的因而獲得滿足所致。債務人之給付行為雖有其所以為給付之原因，此項給付之原因，清償人於清償時或曾表示於外，或未曾表示於外，對於其發生清償之效力，則無影響。實則清償之效力並非基於清償人所為清償之意思通知而發生，乃基於債權之目的已經達成之事實，有以致之。清償之效果並非僅依清償人或受領清償人之意思決定之，即使未曾表示，亦無礙於清償之效力，清償人為清償之意思通知，不過為判斷清償之原因事實時應予優先考慮之一要素而已。清償人縱未為清償之意思通知，亦得依客觀事實，判斷給付之原因何在，以決定是否發生清償效力。若依客觀事實，已足認定清償人給付之原因何在，即可發生清償之效力，否則即構成不當得利。依此理論，清償當解為單純事實行為。是以民法第309 條第1 項規定：「依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅。」所謂「經其受領者」，並非指經債權人或其他有受領權人為受領清償之意思表示，實指受領清償之利益而言，此就債務人之給付未必經債權人為受領之意思表示始得完成，即可明瞭（孫森焱，民法債編總論（下），103 年9 月訂正版，第1004至1005頁參照）。查被上訴人於李發仁提起另案訴訟代位請求，與李發仁達成和解並給付李發仁605 萬元，既係基於其對正良泰公司所負系爭買賣價金返還之債務，經李發仁代位受領後，並已使正良泰公司對李發仁所負之債務消滅，正良泰公司業已獲得清償之利益無訛，則上開605 萬元雖未由正良泰公司直接受領，或認正良泰公司未另為受領清償之意思表示，均無礙系爭買賣價金債務已經清償605 萬元之事實認定。則被上訴人另主張：縱認伊給付605 萬元非屬清償，伊亦得依民法第312 條第三人清償、無因管理、不當得利、債務承擔等規定主張債權並為抵銷抗辯等語，自無再予認定之必要。
⒌執此，因正良泰公司就被上訴人之系爭買賣價金返還債權12
86萬1942元，經扣除買賣逾期罰款後僅餘729 萬7500元，業如前四㈡所述，茲再扣除因被上訴人於102 年9 月12日給付
605 萬元，並由李發仁代位受領，故生清償效力而消滅之同額債權，上訴人可自正良泰公司處受領並得請求被上訴人返還系爭買賣價金應計為124萬7500元（計算式：7,297,500－6,050,000＝1,247,500）；其超逾部分之請求，則不得准許。
五、綜上所述，上訴人依債權讓與契約、民法第259 條第1 款解約後價金返還請求權，請求被上訴人給付124 萬7500元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103 年11月5 日（於103 年11月
4 日送達被上訴人，見原審卷第59頁之送達證書）起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又上開應准許部分，因本院所命被上訴人給付總額未逾150 萬元，不得上訴第三審，本院就此部分判決後已告確定，上訴人聲請准供擔保宣告假執行，自非所許。至於上訴人之請求不應准許部分（即起訴請求金額1286萬1942元－判決准許部分124 萬7500元＝1161萬4442元），原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 16 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 陶亞琴法 官 邱景芬正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 17 日
書記官 陳泰寧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表┌───┬───────┬─────┬─────┬─────────────┐│ 項次 │下包商 │債權金額 │受償金額 │ 執行名義 ││ │ │(新台幣) │(新台幣) │ │├───┼───────┼─────┼─────┼─────────────┤│ 1 │俊行紀實業股份│ 793,800│ 239,310│臺北地院99年度建字第395號 ││ │有限公司 │ │ │民事判決暨確定證明書 │├───┼───────┼─────┼─────┼─────────────┤│ 2 │黃萬福 │ 120,000│ 36,177│臺北地院99年度建字第395號 ││ │ │ │ │民事判決暨確定證明書 │├───┼───────┼─────┼─────┼─────────────┤│ 3 │盛揚鋼筋企業有│ 325,492│ 98,127│臺北地院99年度建字第395號 ││ │限公司 │ │ │民事判決暨確定證明書 │├───┼───────┼─────┼─────┼─────────────┤│ 4 │榆軒建材企業有│ 375,537│ 113,215│臺北地院99年度建字第395號 ││ │限公司 │ │ │民事判決暨確定證明書 │├───┼───────┼─────┼─────┼─────────────┤│ 5 │嘉貞工程有限公│ 5,980,545│ 1,802,978│臺北地院96年度促字第4448號││ │司 │ │ │支付命令暨確定證明書 │├───┼───────┼─────┼─────┼─────────────┤│ 6 │蘇翰騰即信輝工│ 1,157,258│ 348,883│臺北地院99年度建字第395號 ││ │程行 │ │ │民事判決暨確定證明書 │├───┼───────┼─────┼─────┼─────────────┤│ 7 │友春工程有限公│ 3,020,648│ 910,647│臺北地院99年度建字第395號 ││ │司 │ │ │民事判決暨確定證明書、桃園││ │ │ │ │地院97年度司執三字第33425 ││ │ │ │ │號債權憑證 │├───┼───────┼─────┼─────┼─────────────┤│ 8 │泰亨實業有限公│ 439,540│ 132,510│臺北地院99年度建字第395號 ││ │司 │ │ │民事判決暨確定證明書 │├───┼───────┼─────┼─────┼─────────────┤│ 9 │羅東鋼鐵廠股份│ 3,400,399│ 1,025,132│臺北地方法院95年度促字第 ││ │有限公司 │ │ │46534號支付命令暨確定證明 ││ │ │ │ │書 │├───┼───────┼─────┼─────┼─────────────┤│ 10 │德立工程有限公│ 275,333│ 83,006│臺北地院99年度建字第395號 ││ │司 │ │ │民事判決暨確定證明書 │├───┼───────┼─────┼─────┼─────────────┤│ 11 │德儲鋼鐵興業股│ 2,221,175│ 669,626│臺北地院99年度建字第395號 ││ │份有限公司 │ │ │民事判決暨確定證明書 │├───┼───────┼─────┼─────┼─────────────┤│ │幸孚預拌混泥凝│ 6,497,930│ 1,958,957│臺北地方法院98年度司執未字││ 12 │土廠股份有 │ │ │第12685 號債權憑證 │├───┼───────┼─────┼─────┼─────────────┤│ 13 │誠群興業有限公│ 248,429│ 74,895│板橋地方法院97年度執廉字第││ │司 │ │ │40635號債權憑證 │├───┼───────┼─────┼─────┼─────────────┤│ 14 │吉翁企業有限公│ 1,815,123│ 547,212│臺北地方法院97年度司執未字││ │司 │ │ │第38063號債權憑證 │├───┴───────┼─────┼─────┼─────────────┤│ 總 計 │26,671,209│ 8,040,675│註：受分配債權比例0.301474│└───────────┴─────┴─────┴─────────────┘