臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第71號上 訴 人 張楊寶蓮
張慧淳張文馨張瑞堂共 同訴訟代理人 陳鵬光律師
趙書郁律師林家祺律師上 一 人複 代理人 曾毓君律師被 上訴人 沈剛訴訟代理人 莊瑞子
莊鵬飛律師上列當事人間請求返還消費借貸等事件，上訴人對於中華民國103年12月10日臺灣臺北地方法院103年度重訴更一字第12號第一審判決提起上訴，本院於105年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人張楊寶蓮新臺幣肆佰叁拾叁萬叁仟叁佰叁拾叁元、給付上訴人張慧淳新臺幣柒佰叁拾叁萬叁仟叁佰叁拾叁元、給付上訴人張文馨新臺幣貳佰陸拾陸萬陸仟陸佰陸拾柒元、給付上訴人張瑞堂新臺幣伍佰陸拾陸萬陸仟陸佰陸拾柒元，及均自民國82年10月2 日起至清償日止，按新臺幣每萬元每日貳拾元計算之違約金。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人張楊寶蓮以新臺幣壹佰肆拾伍萬元、上訴人張慧淳以新臺幣貳佰肆拾伍萬元、上訴人張文馨以新臺幣捌拾玖萬元、上訴人張瑞堂以新臺幣壹佰捌拾玖萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如依序以新臺幣肆佰叁拾叁萬叁仟叁佰叁拾叁元、新臺幣柒佰叁拾叁萬叁仟叁佰叁拾叁元、新臺幣貳佰陸拾陸萬陸仟陸佰陸拾柒元、新臺幣伍佰陸拾陸萬陸仟陸佰陸拾柒元為上訴人張楊寶蓮、張慧淳、張文馨、張瑞堂預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人張楊寶蓮、張慧淳、張文馨、張瑞堂（下合稱上訴人；分開各稱其姓名）主張：訴外人黃重雄、陳秋永（已歿）前於民國82年間向訴外人張明良借款新臺幣（下同）60,000,000元，約定：債務清償日期為82年10月1 日，以每萬元每日20元計算違約金（下稱系爭債務），並將其等共有坐落金門縣○○鎮○○村○段○○○○○○○○○號土地（於83年3月18日黃重雄應有部分為1/10,000、陳秋永應有部分為9,999/
10,000，嗣於84年間改編為金門縣○○鎮○○段○○○ ○號，於98年間逕為分割增加同段000000、000000、000000 地號，下稱系爭土地）設定權利存續期間82年4月2 日至同年10月1日，最高限額60,000,000元之抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保前開債務。又張明良於83年3月17 日將系爭抵押權及前開債權轉讓予訴外人郭欣仰，郭欣仰復於83年4月8日將部分讓與訴外人王文俊17,000,000/60,000,000、張楊寶蓮13,000,000/60,000,000、訴外人王詠富（原名王陰武）10,000,000/60,000,000、訴外人林麗珠8,000,000/ 60,000,000（下稱王文俊等4人，與郭欣仰合稱郭欣仰等5人），自己尚餘12,000,000/60,000,000。其後，王文俊於101年6月14 日將其受讓之系爭抵押權及擔保債權轉讓與張瑞堂，林麗珠於101年6月16日將其受讓之系爭抵押權及擔保債權轉讓與張文馨，王詠富、郭欣仰分別於100年12月27日、101年1月5日將受讓之系爭抵押權及擔保債權合計22,000,000/60,000,000 轉讓與張慧淳。而陳秋永於83年3月18 日將系爭土地所有權其中之應有部分4,286/10,000、713/10,000分別移轉登記與訴外人黃敏明及被上訴人，黃重雄亦於同日將系爭土地所有權應有部分1/10,000移轉登記與被上訴人（合計被上訴人之應有部分為714/10,000），系爭債務由陳秋永、黃敏明及被上訴人（下稱沈剛等3人）共同承擔。沈剛等3人復於83 年5月21日與郭欣仰等5 人簽訂系爭債務之清償協議書（下稱系爭協議書），承認渠等3 人承擔系爭債務，惟未約定債務之分擔比例，依民法第271條規定，每人應各為1/3，據以計算，被上訴人就系爭債務本金應給付張楊寶蓮4,333,333 元、張慧淳7,333,333元、張文馨2,666,667 元、張瑞堂5,666,667元（元以下四捨五入），及均自82年10月2 日起至清償日止按每萬元每日20元計算之違約金等情。爰依消費借貸及債權讓與之法律關係，求為命被上訴人如數給付與各上訴人之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付張楊寶蓮4,333,333元、張慧淳7, 333,333元、張文馨2,666,667元、張瑞堂5,666,667元，及均自82年10月2日起至清償日止按每萬元每日20元計算之違約金。（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊與上訴人間並無任何債務關係，伊雖於83年3 月18日由伊母莊瑞子代理，分別自陳秋永及黃重雄處受讓系爭土地所有權之應有部分713/10,000 、1/10,000 （共714/10,000），然並未承擔系爭債務。又伊簽訂系爭協議書，僅同意塗銷系爭抵押權，將土地出售款項先行清償原債務人黃重雄之借款而已，並未承擔系爭債務。再者，上訴人並未提出債權憑證，以證明借款之事實；縱有書面憑證，亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。並答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張：黃重雄、陳秋永於82年間向張明良借款60,000,000元，約定債務清償日期為82年10月1 日，以每萬元每日20元計算違約金，並將其等共有之系爭土地設定系爭抵押權以擔保該債務。又張明良於83年3 月17日將系爭抵押權及擔保債權轉讓與郭欣仰，郭欣仰於83年4月8日將系爭抵押權及擔保債權轉讓與王文俊等4人；王文俊於101年6 月14日將受讓之系爭抵押權及擔保債權轉讓與張瑞堂，林麗珠於101年6月16日將受讓之系爭抵押權及擔保債權轉讓與張文馨，王詠富、郭欣仰分別於100年12月27日、101年1月5日各將受讓之系爭抵押權及擔保債權轉讓與張慧淳，即張楊寶蓮、張慧淳、張文馨、張瑞堂於提起本件訴訟時，就系爭抵押權及擔保債權之比例依序為13,000,000/60,000,000、22,000,000/60,000,000、8,000,000/60,000,000、17,000,000/60,000,000，業據上訴人提出本票、臺灣臺北地方法院103年度除字第
127 號除權判決、系爭土地抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契約書及他項權利證明書、債權讓與契約書、補充協議書、土地抵押權移轉契約書及切結書為憑（見原審重訴卷第14-59頁、本院卷一第142頁）。雖被上訴人辯稱：黃重雄、陳秋永與張明良間並無借貸關係云云。然按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內。就上開借貸關係，業據上訴人提出被上訴人不爭執為真正由張明良出具之切結書，其上記載「茲切結證明以本人名義為權利人就義務人（即債務人）陳秋永，黃重雄二人所有之福建省金門縣○○鎮000000000地號，面積1898.37平方公尺之土地設定最高限額新台幣（以下同）陸仟萬元之抵押債權，實際借款本金為陸仟萬元，係由黃敏明先生出資捌佰萬元，郭欣仰先生出資壹仟貳佰萬元，王陰武先生出資壹仟萬元，陳文宗先生出資壹仟參佰萬元，本人名義之壹仟柒佰萬元係由王文俊先生出資」等語（見本院卷一第142 頁），與證人黃國榮證述：系爭土地一開始係因借貸關係，包含伊在內五人借用張明良名義，借錢給黃重雄、陳秋永云云（見本院卷二第136頁）；再參以張楊寶蓮於84年2月17日聲請金門地方法院強制執行沈剛等3人之系爭土地時，於聲請狀上亦載明「查債務人陳秋永與訴外人黃重雄曾向訴外人張明良借款，並將其等共有如附表（一）所示之不動產（按即系爭土地）全部設定抵押供作清償之擔保，嗣後張明良即將抵押債權全數讓與債權人郭欣仰，然因黃重雄將其應有部分出賣予現所有權人黃敏明、沈剛等人，故上開抵押義務人、債務人均已變更為陳秋永、黃敏明、沈剛，而至83年4月8日，郭欣仰即將其抵押債權1,300/6,000讓與張楊寶蓮」等語（見本院卷四第16頁）；苟沈剛等3人基於債務人身分，在該強制執行事件中，就張楊寶蓮所述「債務人陳秋永與訴外人黃重雄曾向訴外人張明良借款」等語有所爭執者，理應當時即會提出抵押債權不存在之訴訟，以茲究明才是。依據上開間接證據，足認黃重雄、陳秋永與張明良間確有60,000,000元之消費借貸關係。
四、被上訴人是否業已承擔系爭債務：
㈠、查被上訴人於83年3 月18日自黃重雄、陳秋永受讓系爭土地所有權應有部分714/10,000時，同時就系爭抵押權之權利內容辦理變更，將原義務人兼債務人黃重雄、陳秋永變更為被上訴人等3 人，被上訴人於土地他項權利變更契約書及土地登記申請書上用印，上開變更內容並經登記於土地登記簿，有土地他項權利變更契約書、土地登記申請書及土地登記簿資料可憑（見本院卷一第71-72 頁、原審訴更卷第50頁）。
就當時辦理所有權移轉及變更登記之過程，業據證人黃國榮證稱：伊當時代理父親黃敏明及黃重雄與陳秋永討論系爭土地所有權登記之問題，與陳秋永前往金門辦理登記，伊原與陳秋永約定由黃敏明與陳秋永各取得系爭土地應有部分2 分之1 ，因黃重雄之土地所有權狀在莊瑞子處，莊瑞子亦欲登記為系爭土地之所有權人，伊向莊瑞子表示若要登記為所有權人，第一順位之違約金要一起處理，莊瑞子稱系爭土地下個月就要以4億5千萬元賣出，何必害怕，陳秋永亦同意，大家主觀上認為系爭土地即將賣出，有承擔系爭債務之共識，即將系爭土地出售後，以價金優先清償土地上第一、二順位抵押權及第一順位抵押權之違約金，餘額再分配給所有權人。伊乃將父親之印鑑證明、相關文件交給莊瑞子、陳秋永去辦理登記，當時未提及莊瑞子可以登記多少持分，其後莊瑞子就以被上訴人名義登記所有權應有部分714/10,000等情綦詳（見本院卷二第135頁反面-137 頁）。可知：被上訴人之代理人莊瑞子係因系爭土地即將以4億5千萬元賣出，所得價金扣除系爭土地之抵押債務後，仍有餘額，同意承擔系爭債務，以取得系爭土地之部分所有權，以資於土地出售後參與餘額之分配。足認：被上訴人同意受讓系爭土地所有權應有部分714/10,000，同時承擔系爭債務，因而願意就系爭抵押權之權利內容變更為系爭抵押權之義務人兼債務人。
㈡、再查沈剛等3 人於辦理前揭系爭土地所有權移轉登記及系爭抵押權之權利內容變更登記後，復於83年5 月21日與抵押權人兼債權人郭欣仰等5 人簽訂系爭協議書，內容明載：「立協議書人陳秋永、黃敏明、沈剛等（以下簡稱甲方），郭欣仰、王文俊、張楊寶蓮、王陰武（即王詠富）、林麗珠等（以下簡稱乙方），緣甲方擬將其等共有並供乙方抵押擔保之系爭土地出售，茲爰就雙方間陸仟萬元抵押債權之清償事宜，同意協議條款如左：一、甲方同意於簽訂如附件之土地買賣契約書時，將買主支付之定金壹仟萬元……交付乙方充為前揭抵押債權之部分清償。餘款則於前揭契約買主指定之貸款銀行撥付貸款時，直接撥付乙方。……二、乙方同意於前項契約之買主取得貸款銀行直接撥款給乙方之承諾後，提交清償證明及有關抵押權塗銷所需之文件，配合辦理塗銷手續。並同意於83年8 月20日前，暫不實行抵押權進行執行程序……」等字樣（見原審訴更卷第53頁）。自上開「爰就雙方間陸仟萬元抵押債權之清償事宜」等語，益見沈剛等3 人承擔系爭債務。況張楊寶蓮嗣於84年2月17日就其與沈剛等3人間之系爭債務，向臺灣金門地方法院（下稱金門地院）聲請強制執行（執行案號：84年度執字第8號），沈剛等3人於84年4月17 日以「債務人」身分提出聲明狀，請求執行法院鑑定系爭土地之市價，業經本院調閱金門地院84 年度執字第8號卷，核閱卷內所附之民事聲請狀、民事聲明狀可參（見該卷一第5-6、69-70頁），則系爭債務已由沈剛等3 人承擔乙節，至為灼然。
㈢、被上訴人雖辯稱：因黃重雄積欠伊母莊瑞子90,604,927元，僅就其中76,000,000元設定抵押擔保，餘款14,604,927元（被上訴人誤載為14,164,927元）無力清償，乃以上開貸款債務充作價金，由伊向陳秋永及黃重雄各購買系爭土地所有權應有部分713/10,000及1/10,000云云，固據提出借據1 紙為證（見本院卷一第155 頁），然該借據要僅證明莊瑞子與黃重雄間有債權債務關係，無從證明即係買賣關係；且黃重雄積欠莊瑞子之債務，如何充作被上訴人向陳秋永購買系爭土地所有權應有部分713/10,000之價金，亦未見其敘明及舉證，應無可採。
㈣、依上所述，沈剛等3 人確有承擔系爭債務之意思表示，斯時債權人郭欣仰（擁有全部債權）授權黃國榮處理系爭債務，同意由沈剛等3 人承擔系爭債務，亦據證人郭欣仰證述在卷（見本院卷二第138 頁），該承擔債務之行為業經債權人承認而生效。按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民法第271 條本文規定甚明。依證人黃國榮證稱：沈剛等3 人有一個共識，即登記為系爭土地所有權人，就要來解決系爭債務兼違約金部分，不管土地有無出售，都要承擔系爭債務，承擔方式為買賣價金扣除第一、二順位抵押債權、違約金，違約金再用商量方式清償，剩下的錢三人再來分配，其餘的沒有想那麼多等語在卷（見本院卷五第125 頁），參以系爭抵押權之登記事項，關於債務人及債務額比例，僅記載債務人為沈剛等3 人，並未記載債務額比例，亦有他項權利證明書可稽（見原審重訴卷第30、37、57頁），足見沈剛等3 人就系爭債務並未約定分擔比例，上訴人輾轉受讓債權後請求被上訴人平均分擔系爭債務，即負擔系爭債務3分之1 ，洵屬有據。
五、系爭債務是否已罹於時效：
㈠、被上訴人抗辯：系爭債務之時效僅為5 年，均已罹於消滅時效，張楊寶蓮雖曾聲請強制執行，然該執行程序業經執行法院認符合強制執行法第95條第2 項規定，視為撤回該不動產之執行，依民法第136條第2項規定，時效視為不中斷，爰為時效抗辯云云；上訴人則主張：系爭債務之時效為15年，張楊寶蓮於84年2月17 日就其與被上訴人間之系爭債務，向金門地院聲請強制執行而中斷時效，而郭欣仰、王文俊、王詠富、林麗珠（即嗣後將債權及抵押權讓與張慧淳、張瑞堂、張文馨之人，下稱郭欣仰等4人）並於84年7月26日出具同意書同意實行抵押權及拍賣抵押物，足見已參與分配而中斷時效，且至遲於強制執行法於85年10月11日修正公布施行後，依修正後該法第34條第2項規定，應認郭欣仰等4人已實行抵押權而中斷時效，上開執行程序終結後時效重行起算，伊等復於100年7月22日聲請強制執行，債權自未罹於時效等語。
㈡、按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125 條本文定有明文。又違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，其時效為15年而非5年（最高法院98年度台上字第911號民事裁判參照）。查系爭債務之法律關係為消費借貸契約，已如前述，則本件請求權（含違約金部分）消滅時效均為15年，上訴人辯稱系爭債務之時效僅為5年乙節，要無足採。
㈢、次按消滅時效，因開始執行行為或聲請強制執行而中斷，此觀民法第129條第1項第3款、第2項第5 款等規定即明。又按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。85年10月11日修正公布施行之強制執行法第34條第2項、第3項、第4 項定有明文，以貫徹賸餘主義及塗銷主義之精神，並兼顧普通債權人之權益。申言之，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。此時，依民法第129 條第2項第5款規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力。而依同法第141 條規定，已開始強制執行之事件，視其進行程度，應依修正後所定程序終結之（最高法院102 年度台上字第1512 號、86 年度台上字第3477號裁判意旨參照）。則債權人於強制執行法85年10月11日修正公布施行前聲請強制執行，依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人若未具狀聲明參與分配，固難認已聲請強制執行，然若執行程序進行至85年10月11日尚未終結，則嗣後之強制執行程序即應依修正後所定程序終結之，而參諸85年10月11日修正公布施行之強制執行法第34條第2項、第3項、第4項等規定，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權，已如前述，則應認該未具狀聲明參與分配之抵押權人業已實行抵押權，始與修正後之立法旨趣相符。查張楊寶蓮於84年2月17日就其與沈剛等3人間之系爭債務，向金門地院聲請強制執行，已如前述，則張楊寶蓮主張其對於被上訴人之請求權時效，應於該強制執行程序終結後始重行起算，有其依據。又郭欣仰等4人雖僅於84年7月26日出具同意張楊寶蓮行使抵押權之同意書（見該執行卷一第148-150、152頁），於該執行程序始終未具狀聲明參與分配或主張行使自己之抵押權，上訴人主張郭欣仰等4人於84年7月26日以同意書同意實行抵押權及拍賣抵押物，已參與分配而中斷時效云云，要無足採。惟該執行程序持續至85年12月11日進行強制管理中第一次拍賣程序、85年12月16日進行公告徵詢應買程序、86年3月19日進行強制管理中第二次拍賣程序、86年4月9日進行強制管理中第三次拍賣程序、86年4月23日進行公告徵詢應買程序，有上開執行卷內所附之金門地院公告可參（見該卷二第163-164、194頁、卷三第6-7、31-32、63頁），揆諸前揭說明，應認郭欣仰等4 人於85年10月11日起業已實行抵押權，並生時效中斷之效力。
㈣、被上訴人另辯稱：該執行程序業經執行法院認符合強制執行法第95條第2 項規定視為撤回該不動產之執行，依民法第136條第2項之規定，時效視為不中斷云云。查上開執行程序經執行法院於86年11月21日認符合強制執行法第95條第2 項規定，視為撤回對系爭土地之執行而終結執行程序，固有金門地院民事執行事件進行單附於執行卷可參（見該卷三第88頁）。但按時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷，民法第136條第2項固有明文，所謂「撤回其聲請」，係指「撤回強制執行之聲請」而言，與強制執行法第95條第2 項所謂之「視為撤回該不動產之執行」者，僅指「撤回該不動產拍賣程序之執行」，二者迥異，即強制執行法第95條第2 項所謂之「視為撤回該不動產之執行」，並非撤回強制執行之聲請，不生時效視為不中斷之效力，最高法院104年度台上字第2248 號判決亦同此見解，被上訴人據此辯稱上訴人之請求權時效視為不中斷云云，即無足採。
㈤、再按時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第137條第1項定有明文。查上開執行程序於86年11月21日終結，已如前述，上訴人對被上訴人之請求權時效應於86年11月22日重行起算。又郭欣仰等5人復於100年7月22 日，就金門地院100年度司執字第610號拍賣系爭土地之強制執行事件以本件債權聲明參與分配而聲請強制執行，亦有金門地院100年度司執字第610 號拍賣抵押物參與分配卷面、民事聲請參與分配狀在卷可稽（見本院卷四第85-87 頁），且為兩造所不爭執（見本院卷四第227 頁反面），時效再度中斷，迄至上訴人於103年3月12日提起本件訴訟（見原審重訴卷第5 頁），其請求權並未逾15年之消滅時效，至為灼然。
㈥、準此，系爭債務並未罹於時效，被上訴人提出時效抗辯，尚非正當。
六、綜上所述，上訴人依消費借貸及債權讓與之法律關係，請求被上訴人給付張楊寶蓮4,333,333元、張慧淳7,333,333元、張文馨2,666,667元、張瑞堂5,666,667元，及各自82年10月2日起至清償日止，按每萬元每日20 元計算之違約金，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450 條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
民事第九庭
審判長法 官 林金吾
法 官 李昆曄法 官 黃炫中正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 18 日
書記官 高瑞君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。