臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第846號上 訴 人 鄭月霞訴訟代理人 陳浩華律師複 代理人 呂承翰律師被 上訴人 湯偉成訴訟代理人 江淑芬上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國104年7月17日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第101號第一審判決提起上訴，嗣撤回一部上訴，本院於105年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分：㈠上訴人因雙耳失聰，成為重度身心障礙人士〔見原審103年
度司北調字第1359號案卷（下稱調解卷）第30頁身心障礙證明、第31頁診斷證明書〕。兩造均表示上訴人意識清楚（見本院卷第42頁背面、第50頁背面、第125頁筆錄）。故上訴人具有訴訟能力，先予說明。
㈡按「上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為
附帶上訴者，應得其同意」，民事訴訟法第459條第1項定有明文。經查，上訴人於原審以湯偉成、江淑芬為被告，訴請：「㈠先位聲明：⑴確認上訴人與湯偉成間就附表所示房地（下稱系爭房地）於96年7月19日所訂立之贈與契約（贈與法律關係）不存在。⑵湯偉成應將系爭房地於96年8月13日，經臺北市中山地政事務所以贈與原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。⑶確認上訴人與湯偉成間就系爭房地於95年7月28日之抵押債權總金額新臺幣（下同）1000萬元及抵押權登記之物權行為不存在。⑷湯偉成應將前述第⑶小段之抵押權登記予以塗銷」、「㈡備位聲明：湯偉成與江淑芬應連帶給付上訴人1000萬元，及自起訴狀繕本送達最後1名被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息」。原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人提起上訴。迨本院105年3月17日言詞辯論期日，撤回對江淑芬之上訴，並撤回先位聲明第⑶⑷小段以及備位聲明（見本院卷第121頁減縮聲明書狀、第124頁背面筆錄）。先予說明。
㈢再按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上
利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又按所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例、52年台上字第1240號判例意旨參照）。上訴人主張兩造就系爭房地並無贈與關係；被上訴人則辯稱兩造就系爭房地成立贈與契約。故兩造針對贈與關係發生爭執，且該法律關係存否並不明確，致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，該危險得以消極確認判決予以除去。依首揭說明，上訴人訴請確認兩造間贈與法律關係不存在，具有確認利益。
二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決駁回上訴人後開第㈡㈢之訴部分廢棄。
㈡確認上訴人與被上訴人湯偉成（下稱被上訴人）間就系爭房地於96年7月19日所訂立之贈與法律關係不存在。
㈢被上訴人應將系爭房地於96年8月13日，經臺北市中山
地政事務所以贈與原因所為之所有權移轉登記予以塗銷㈣第一、二審訴訟費用（除確定部分）由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用（除確定部分）由上訴人負擔。
三、上訴人主張：被上訴人為伊孫（00年0月00日出生），自幼居住美國，其母江淑芬與伊兒子湯南平已於95年7月25日登記離婚。系爭房地原為伊所有，竟於96年8月13日遭被上訴人及江淑芬以贈與為原因而移轉登記至被上訴人之名下，但是，伊並無贈與系爭房地予被上訴人之意，兩造間並未成立贈與契約，又縱使伊曾表示要贈與，亦得依照民法第408條第1項規定任意撤銷贈與；且承辦過戶事宜之林品良代書未經伊之授權，故前開移轉登記不生效力，被上訴人自應將系爭房屋之所有權移轉登記予以塗銷。即使兩造間存有贈與契約，系爭贈與契約亦係附有負擔，被上訴人依約負有扶養、照顧上訴人之義務，但是被上訴人並未履行，伊得按照民法第412條第1項及第416條第1項第2款撤銷贈與契約，並依不當得利法則行使權利。爰先位依據民法第767條、備位依據民法第179條，訴請：㈠確認兩造就系爭房地於96年7月19日所訂立之贈與法律關係不存在。㈡被上訴人應將系爭房地於96年8月13日，經臺北市中山地政事務所以贈與原因所為之所有權移轉登記予以塗銷等語（上訴人原審聲明及原審判決均見第一段理由。上訴人就敗訴部分提起上訴，嗣撤回一部上訴）。
四、被上訴人則以：上訴人為伊之祖母，早在94年6月18日，上訴人即書立字據，表示願意將系爭房地贈與伊，在95年7月19日，上訴人再度書立字據予伊，經伊允受，故兩造間已成立贈與契約。嗣林品良代書於95年7月27日向上訴人確認贈與意願，上訴人並在同意書簽名，林品良代書遂依兩造授權，在96年8月13日將系爭房地移轉登記至伊名下。再者，基於不動產登記之公示性，上訴人在系爭房地辦理贈與移轉登記之後大約一年時間即97年8月4日委任湯南平申請閱覽系爭房地過戶資料，理當知悉系爭不動產已過戶至被上訴人名下，然多年來上訴人並未曾主張兩造間之贈與關係不存在，直至103年10月22日始起訴主張兩造間無贈與契約存在，實與常情不符。再其次，前述贈與契約並未附有負擔，上訴人無從撤銷贈與；何況，系爭房地移轉已逾7年後，上訴人才表示撤銷贈與，顯逾1年除斥期間等語，資為抗辯。
五、兩造不爭執事實：（見本院卷第41頁背面、第63頁背面）㈠系爭房地原係上訴人所有，建物部分曾於94年12月29日辦理
預告登記，後於95年7月28日塗銷預告登記〔見原法院104年度重訴字第101號案卷（下稱原審訴字卷）第31、95頁異動索引〕。
㈡系爭房地於95年7月28日，以上訴人為義務人，為被上訴人
設定擔保債權1000萬元之普通抵押權；嗣在104年12月19日塗銷（見調解卷第13至14頁不動產謄本、第17至20頁登記申請書、本院卷116-117頁不動產謄本）。
㈢系爭房地於96年8月13日移轉登記至被上訴人名下，登記原
因為贈與，原因發生日期為96年7月19日（見調解卷第13至14頁謄本、第21至29頁登記申請書與附件）。
㈣湯南平為上訴人之子，前與江淑芬結婚，並在00年0月00日
生育湯偉成，兩人嗣在95年7月25日登記離婚。（見調解卷第11頁戶籍謄本）㈤上訴人為重度身心障礙人士，病因為雙耳失聰（見調解卷第30頁身心障礙證明、第31頁診斷證明書）。
六、關於上訴人主張兩造間贈與契約之法律關係不存在:㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
」，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。
又按私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院69年度台上字第1300號、70年度台上字第1605號、83年度台上字第1382號、95年度台上字第2943號判決意旨參照）。
㈡經查，系爭房地於96年8月13日登記至被上訴人名下，移轉
原因係贈與，原因發生日期為95年7月19日（見不爭執事項㈢）。上訴人雖不否認其印鑑證明及印章為真正（見本院卷第125頁筆錄），惟主張原有之印鑑證明是由兒子湯南平所持有，後來再由江淑芬帶上訴人去作變更印鑑（見本院卷第125頁筆錄）。然此部分已經江淑芬在本院表示係在與湯南平離婚後去辦理印鑑變更，因為系爭房地有辦理預告登記，故戶政機關還特別調資料，並告知上訴人關於江淑芬已離婚等語在卷（見本院卷第125頁筆錄）。據此亦難認上訴人不知有辦理印鑑變更一事。再參酌系爭房地過戶之土地登記申請書及95年7月27日同意書（見原審訴字卷第105-109頁），以及96年7月19日之贈與字據（見同上卷第85頁），均有上訴人之印文及簽名，而其印文部分憑肉眼觀察已足認為相符，即使是上訴人之簽名，亦堪認是屬同一人所書寫。
㈢再參諸承辦代書林品良於原審104年5月21日庭期到庭結證稱
：「（問：提示調字卷第13至16頁、第21至30頁之系爭不動產登記謄本、異動索引、土地登記申請書、臺北市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、97年房屋稅繳款書、96年契稅繳款書、建築物改良所有權贈與移轉契約書；證人是否經手處理此等登記申請？）是」、「（問：當時是由何人委託由證人處理該項抵押權設定登記、贈與移轉登記事宜？）是被告江淑芬委託」、「（問：證人在處理登記申請之整個過程中，是否曾與在場之被告及一位名為年紀80餘歲之老奶奶見面？有無經由該名老奶奶說明本件辦理抵押權設定登記、贈與移轉登記之緣由？）有，該名老奶奶就是房屋所有權人鄭月霞。原告鄭月霞沒有跟我說緣由，但是有確認要把系爭不動產贈與給孫子即被告湯偉成」、「（問：提示，見本院卷第35至39頁、第101至108頁登記申請書，上開申請書上之印章係由何人所蓋？）是原告鄭月霞拿給我蓋的，上面的簽名都是原告鄭月霞親簽的」、「（問：提示本院卷第52、109頁同意書，證人是否知悉此份同意書內容係由何人撰寫？何以為該內容之撰寫？其上鄭月霞之簽名及蓋印，係由何人所為？）我有看過這份同意書，這份同意書是我立的，因為原告鄭月霞要贈與給孫子，為謹慎我們都會在登記申請書上請當事人簽名。這份同意書是為了確認原告鄭月霞要把系爭不動產贈與給孫子有沒有其他的條件所撰寫的。要辦手續的時候我有問原告鄭月霞為什麼要贈與、是否同意同意書的內容，上面的簽名是原告鄭月霞親簽，蓋印應該是原告鄭月霞拿給我蓋的」、「（問：95年7月27日的同意書是在哪裡擬的？）是我詢問過當事人即原告鄭月霞的贈與意願後，先在我事務所擬好的」、「（問：證人如何跟鄭月霞聯繫？）寫此份同意書是被告江淑芬先告訴我關於原告鄭月霞要辦理此份贈與移轉案件，我在同意書記載的日期即95年7月27日下去臺中跟原告鄭月霞見面，照我的同意書內容，我有陳述給原告鄭月霞聽，原告鄭月霞確認無誤後才簽名蓋章」、「（問：此份同意書有無修改過？）沒有」、「（問：證人共與原告鄭月霞接觸過幾次？）應該二次，一次是辦抵押權設定去跟系爭不動產所有權人見面，另一次是要辦贈與移轉登記寫同意書所以有接觸」、「（問：96年8月4日擬定的贈與契約書即被證9，上面的金額寫的是新臺幣4,207,132元，是如何計算出來？）土地部分是公告現值，房屋部分是評定現值。公契即申請書部分不動產價值都是依上述評定」等語（見原審訴字卷第119-121頁筆錄）。可知林品良係負責辦理系爭房地之過戶登記事項，林品良在辦理過戶手續前，曾經親自與上訴人接洽，並向上訴人確認贈與之意願，草擬95年7月27日同意書，交上訴人親自簽名確認（依上訴人兒子湯南平證詞，上訴人在95、96年雖有重聽，但是精神狀況還好；見本院卷第96頁筆錄背面），林品良始依其意願辦理過戶手續，據此足堪認系爭同意書之上訴人簽名應係真正。上訴人之印鑑章雖經變更，但是既係由江淑芬帶上訴人親自前往辦理，足堪認上訴人本人已有變更印鑑章之意，堪認兩造就系爭房地確已達成贈與及移轉合意。
㈣再者，上訴人於97年8月4日委託湯南平，申請閱覽系爭房地
過戶資料。此有臺北市松山地政事務所104年12月7日北市松地籍字第00000000000號函及附件可稽（見本院卷第71-73頁）。核與上訴人所提出土地登記申請書及附件相符（見調解卷第21-29頁）。湯南平亦於本院105年1月25日準備程序證實此情（見本院卷第96頁筆錄背面）。衡諸常情，上訴人在97年8月4日已知悉系爭房地過戶相關文件內容；若是系爭房地當年遭他人擅自移轉產權，則上訴人閱覽檔卷後，必然會出面主張權利，殆無可能視若無睹，遲至103年10月22日始向被上訴人提起本件訴訟。
㈤湯南平固然於原審104年5月21日庭期到庭結證稱：「（問：
請問證人是否聽過原告鄭月霞本人表示就系爭不動產要贈與給被告湯偉成或於百年後由被告湯偉成繼承？）沒有」（見原審訴字卷第122頁筆錄背面）。湯南平並在本院105年1月25日準備程序證稱：「（問：上訴人本人是否識字？）只讀過私塾兩三個月，識字不多」、「（問：原審卷52頁之95年7月27日同意書…，是否上訴人本人親自簽章？）我不確定」、「（問：本件房地在96年7月19日訂立贈與契約時，原審卷85頁，證人是否在場目睹、參與？）我沒有在場」、「（問：本件房地在96年8月13日登記至湯偉成名下，證人是否參與？）我沒有參與過程」、「〔問：本件房地過戶事宜，上訴人本人有無委任他人（江淑芬或代書林品良或他人）辦理？〕據我所知沒有」、「（問：被上訴人湯偉成和鄭月霞相處狀況？）湯偉成很少住在家裡，和祖父母沒有太大互動」、「（問：湯偉成是否長期居住美國？）一歲多就去美國住，很少回來，跟我媽媽住在一起的時間，從小到今總計沒有超過一個月」等語（見本院卷第95-97頁筆錄）。惟依前開證詞，充其量僅能證明證人湯南平未參與系爭房地之贈與、移轉過程，尚不足以推測兩造間並無贈與、移轉之合意。至於湯南平證述被上訴人自幼在美居住，很少與上訴人往來云云；但兩造係直系血親關係，衡諸常情，常有祖父母輩基於血緣等因素而將財產贈與孫子，至於祖孫是否共同居住，則非贈與之必要因素。故湯南平此部分證詞仍不得推論兩造並無贈與、移轉之合意。
㈥再者，湯南平於本院前開庭期雖然證稱：「〔問：本件房地
過戶資料（上訴人印鑑、印鑑證明、身分證影本、舊權狀）這些資料，以往由何人保管？為何出現於過戶文件？〕原先所有權狀與我母親的印鑑章在2005年時，我擔心我母親一個人在台灣，我帶到美國去。離婚協議書有提到我要塗銷預告登記，我把舊的權狀和我的印鑑章交給江淑芬處理。過戶時據我所知，他們換了一個新的印鑑章」、「（問：你將權狀和印鑑章帶去美國，你母親知道嗎？）她不知道」、「（問：你母親何時知道你把印鑑章和權狀帶走？）應該是最近這兩年，她一直擔心房子所以開始再找。2012年，我母親再找這些東西，我從美國回來，我告訴我媽媽。我在2008年也有回來，那時候還不知道這個房子過戶的事，當時我沒告訴他舊的印鑑章在我這」、「（問：權狀是證人交出，上訴人不知道權狀有交出的事實）離婚當時，我將所有權狀交給江淑芬去辦塗銷這間房子預告登記，當時有說辦完以後要還給我媽媽，辦到最後房子卻過戶了」、「（問：證人何時知悉本件房地過戶？）2008年6月我回來，後來媽媽在問台北房子，我直接問房客，房客知道屋主名字不是我媽媽。我就開始去地政事務所詢問才知道房子已經換人。我有跟媽媽講，媽媽不相信，她一直認為房子還是她的」、「（問：證人是否曾經聲請閱覽本件房地過戶資料？提示松山地政事務所104年12月7日回函與附件─本院卷71-73頁，比對原證4土地移轉登記申請書）是我去申請影印過戶登記文件，那時候知道房屋和基地登記在湯偉成名下」等語（見本院卷第96頁筆錄）。惟查，系爭房地本為上訴人所有，印鑑與印鑑證明亦為其私人物品，則湯南平空言所有權狀、印鑑、印鑑證明等物係由其保管，甚至擅自帶至美國云云，實與常情不符。何況，依湯南平所述，當年係將所有權狀交付江淑芬以辦理預告登記塗銷事宜；則湯南平於塗銷作業完成後，即應向江淑芬索還所有權狀，但是湯南平多年均未要求江淑芬交還權狀，甚至在97年8月4日閱覽系爭房地過戶文件後，仍未即時輔助上訴人主張權利，實屬矛盾。故湯南平前述證詞，殊無可採。
㈦再其次，依據系爭房地過戶之土地登記申請書，兩造共同委
由林品良代理過戶手續，並蓋用上訴人、被上訴人、被上訴人法定代理人江淑芬印章（見調解卷第21頁），足見兩造均同意由林品良代辦過戶登記，合於民法第106條雙方共同授權代理之要件。上訴人仍執前詞，主張林品良未經授權即代理雙方辦理過戶云云（見本院卷第18-19頁），自無可取。
㈧另查、贈與雖可任意撤銷，但依據民法第408條第1項規定，
必須贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。查系爭房地已於96年8月13日完成贈與為原因之所有權移轉登記，而上訴人至103年10月22日起訴後始主張撤銷贈與，依上說明，已於法未合。再依據代書林品良之證言，可知代書已親自向上訴人確認其有贈與、移轉意願，始辦理系爭房地過戶事宜（見第㈢小段理由），則上訴人事後改稱伊並未交付權狀予江淑芬，權狀係遭江淑芬盜用而辦理過戶，伊得依照民法第408條第1項撤銷贈與云云（見本院卷第118頁），殊無可採。
㈨綜上，兩造於96年7月19日達成贈與合意，嗣委託林品良代
書辦理所有權移轉手續，迨96年8月13日，系爭房地移轉登記至被上訴人名下。故上訴人主張兩造並無贈與、移轉合意，且林品良係雙方代理，否則，伊得按照民法第408條第1項撤銷贈與云云，均無可採。（上訴人主張系爭房地過戶前，由廖健智律師保管所有權狀，為此聲請訊問廖健智律師云云。由於兩造確有贈與及移轉系爭房地之合意，已如前述；故本院認為並無訊問廖健智之必要，併此說明。）
七、關於贈與之負擔：上訴人主張如贈與關係存在，被上訴人依約亦負有扶養、照顧上訴人義務。被上訴人迄未履行負擔、義務，伊得按照民法第412條第1項及第416條第1項第2款撤銷贈與，並依不當得利法則行使權利部分（見本院卷第120頁、原審訴字卷第143-114頁）：
㈠上訴人迄未說明兩造所約定贈與之負擔為何（例如：被上訴
人每月應給付金額…），已難認為兩造贈與負有任何負擔。其次，依據96年7月19日字據、95年7月27日同意書、土地登記申請書（見原審訴字卷第85、52頁、調解卷第21- 29頁），亦未記載被上訴人負有任何負擔，故上訴人此部分主張尚難採信。
㈡湯南平固然在原審104年5月21日庭期證稱：「（問：被告江
淑芬提出的附件2，97年原告鄭月霞受傷於6月27日有到中國醫藥學院送新臺幣20萬，由證人親簽，上面記載是2008年臺北房租，請問臺北房租，當時被告江淑芬有委託證人交給鄭月霞嗎？）臺北房租的字不是我寫的，但是我簽名的，當時原告鄭月霞受傷，被告江淑芬有過來交給我的。另外三個月的房租，有聽到原告鄭月霞確實有收受」、「（問：後來被告江淑芬是否有繼續給原告鄭月霞臺北房地的租金？）之後就沒有了，到了98年6、7月時原告鄭月霞問我為何沒有收到租金了，我才以電子郵件方式催告被告（庭呈電子郵件影本一份），但是一直沒有下文」等語（見原審訴字卷第122頁筆錄）。但是，江淑芬原係上訴人媳婦，則其因上訴人受傷而支付金錢予上訴人，尚合乎人情；此與贈與契約負擔實係二事，故上訴人據此主張贈與附有負擔云云，洵無足採。
㈢再其次，湯南平與被上訴人分係上訴人子、孫，依民法第11
15條第1項第1款、第2項規定，湯南平對上訴人所負扶養義務，先於被上訴人之扶養義務。參以湯南平證稱伊自父親繼承房屋，目前提供該處給母親居住（見本院卷第97頁筆錄），堪認上訴人生活無虞。則上訴人主張被上訴人未履行扶養義務，伊按照第416條第1項第2款撤銷贈與云云，於法不符，故非可採。
㈣上訴人既未證明兩造之贈與附有負擔、被上訴人未履行扶養
義務等情，故上訴人主張伊得撤銷贈與契約，行使不當得利返還請求權云云，於法不符。
八、綜上，系爭房地於96年8月13日移轉登記至被上訴人名下，登記原因為贈與，原因發生日期為96年7月19日。上訴人於本件訴訟主張兩造並無贈與、移轉之合意，否則亦得撤銷贈與等情，均無可採。從而，上訴人依據民法第767條、第179條，訴請：「㈠確認兩造就系爭房地於96年7月19日所訂立之贈與法律關係不存在。㈡被上訴人應將系爭房地於96年8月13日，經臺北市中山地政事務所以贈與原因所為之所有權移轉登記予以塗銷」。為無理由，應予駁回。是則原審依此駁回其訴，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 王漢章法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 1 日
書記官 鄧瑄瑋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：不動產標示┌───┬───────────────────────┐│ │地號：臺北市○○區○○段○○段○000號（面積 ││土 地│ 562平方公尺） ││ │ 應有部分：38/1000 │├───┼───────────────────────┤│ │建號：臺北市○○區○○段○○段○000號 ││建 物│ 門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○號4樓之2 ││ │ （含陽台面積共96.94平方公尺） ││ │ 權利範圍：全部 │└───┴───────────────────────┘