臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第858號上 訴 人 王麗華
王萬吉上 一 人 陳俊文律師訴訟代理人上 訴 人 王萬發
王簡阿好王毓雯王威儒黃沐琦王威祥王毓萍被上訴人 黃邦光上列當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於中華民國104 年
6 月30日臺灣基隆地方法院103 年度重訴字第41號第一審判決提起上訴，本院於105年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人於原審以門牌基隆市○○區○○路○○○○○號建物（下合稱系爭建物）為地下室至地上3 層之未辦保存登記建物，其中系爭建物2 層及3 層（下合稱2 至3 樓房屋）之事實上處分權，為上訴人王麗華、王萬吉（下稱王麗華、王萬吉），與原審共同被告王簡阿好（下稱王簡阿好）、王萬發、王毓雯、王威儒、黃沐琦、王威祥、王毓萍（以上6 人合稱王萬發等6 人，與王麗華、王萬吉、王簡阿好，則合稱上訴人）所公同共有，並無權占有其與他人公同共有之基隆市○○區○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○ ○○○○○○ ○號土地（下合稱系爭土地），依民法第767 條第1 項、第828 條第2 項、第821 條之規定，訴請上訴人拆除2 至3 樓房屋，並返還所占用土地，經原審法院判命上訴人應拆除2 至3 樓房屋，並返還占用土地，王麗華、王萬吉以2 至3 樓房屋並非無權占有為由提起上訴，經核2 至3 樓房屋既為王簡阿好、王萬發等6 人與王麗華、王萬吉公同共有，其等上訴之效力自應及於王簡阿好、王萬發等6 人，合先陳明。
二、王萬發等6 人經合法通知均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：系爭土地為伊與黃在義、黃安黎公同共有；惟訴外人王正治無正當權源，占用系爭土地興建如原判決附圖（下稱附圖）編號A 所示之系爭建物，並將系爭建物地面層及地下室部分（下合稱1 樓房屋），出賣與王麗華；另2至3 樓房屋部分，則於王正治90年6 月5 日死亡後，由其全體繼承人即上訴人公同共有等情，爰依民法第767 條第1 項、第828 條第2 項、第821 條規定，求為命王麗華、上訴人應依序將1 樓、2 至3 樓房屋拆除，及將占用土地返還予伊及其他公同共有人之判決（原審為上訴人敗訴之判決，經其等不服提起上訴；另被上訴人對原審共同被告梁李麗珠請求部分，及對上訴人逾上開請求部分，經原審為被上訴人敗訴之判決，其並未聲明不服，已告確定）。並於本院答辯聲明：如主文所示。
二、上訴人則以：㈠王麗華、王萬吉、王簡阿好部分：王正治前因無權占有系爭土地興建系爭建物，遭系爭土地所有權人黃陳麟治（即被上訴人祖母）請求拆屋還地，嗣二人於52年3月15日成立和解，並簽訂和解契約書（下稱系爭和解契約書），內容為黃陳麟治願將系爭土地出賣與王正治，而成立買賣契約（下稱系爭買賣契約），系爭建物即有權占有系爭土地；王正治已給付部分價金新台幣（下同）1 萬4693元，又於66年間，與其他買主集資4 萬4736元代繳系爭土地之地價稅，則於被上訴人未返還前開價金及代墊稅款前，伊等得為同時履行抗辯，拒絕返還系爭土地；且黃陳麟治於64年12月25日死亡後，其全體繼承人黃在榮、黃在義（下稱黃在榮等
2 人）長期未行使權利，可見黃在榮等2 人同意伊等繼續使用系爭土地；伊等對系爭土地所有權人不欲行使權利已有正當信賴，且被上訴人未能取得其他公同共有人同意，無從處分系爭土地，同意伊等價購系爭土地之請求，則被上訴人提起本件訴訟，並無利益，卻造成伊等需另覓住處，顯係違反誠信原則，並為權利濫用。並於本院上訴聲明：⒈原判決除確定部分外均廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈡王萬發等6 人經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何答辯或陳述。
三、查，㈠王正治於90年6 月5 日死亡，上訴人為其全體繼承人；㈡系爭土地原為黃陳麟治所有，嗣因繼承或輾轉繼承，而為被上訴人與黃在義、黃安黎公同共有；㈢王麗華、上訴人分別為1 樓、2 至3 樓房屋之事實上處分權人，系爭建物並占用系爭土地如附圖編號Ａ所示，面積204 平方公尺；㈣王正治前以其與黃陳麟治成立系爭買賣契約，向黃陳麟治購買系爭土地，其繳付第1 期價金5893元後，其餘各期價金因黃陳麟治未派員收取，經其辦理清償提存，嗣黃陳麟治於64年12月25日死亡，黃在榮等2 人為黃陳麟治之全體繼承人，自應移轉系爭土地所有權予其為由，依繼承及買賣契約法律關係，訴請黃在榮等2 人應將系爭土地所有權登記移轉於其之判決（即原法院66年度訴字第333 號事件），經原法院判決黃在榮等2 人敗訴，其等不服，提起上訴，經本院駁回上訴，黃在榮等2 人再提起上訴，經最高法院廢棄發回本院，本院廢棄原判決，並駁回王正治之訴，王正治不服，提起上訴，亦經最高法院駁回其上訴而告確定（下稱前案）等情，有卷附土地登記謄本、地籍異動索引、戶籍資料、稅籍證明書、所有權移轉契約書、原法院66年度訴字第333 號、本院68年度上字第1396號、最高法院70年度台上字第1469號、本院70年度上更㈠字第390 號、最高法院71年度台上字第1906號等裁判書可據（見原審卷㈠第8-15、87-92 、188 、66-82、107-110 頁、卷㈡第12-22 、25、27-28 、115-125 頁），且經本院依職權調取前案卷宗查閱無訛（見本院卷第36頁），復經原審會同地政人員至現場履勘並測量屬實，有卷附勘驗測量筆錄、現場照片、土地複丈成果圖足憑（見原審卷㈠第54-56 、58-65 頁、卷㈡第37頁），亦為兩造所不爭執（見本院卷第70頁反面），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠上訴人有無占有系爭土地之正當權源？㈡若無，則被上訴人請求王麗華、上訴人依序拆除1 樓、2 至
3 樓房屋，並返還占用土地予其及其他公同共有人，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、上訴人有無占有系爭土地之正當權源？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返
還之，民法第767 條第1 項前段定有明文。又，以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號民事判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴、被上訴人主張其為系爭土地公同共有人之一，王
麗華、上訴人分別為1 樓、2 至3 樓房屋之事實上處分權人，系爭建物占用系爭土地如附圖編號
A 所示，面積合計為204 平方公尺等情，有卷附土地謄本可稽（見原審卷㈠第8-15頁），復經原審會同地政人員至現場履勘並測量屬實，有卷附勘驗測量筆錄、現場照片、土地複丈成果圖足憑（見原審㈠卷第54-56 頁、第58-65 頁、卷㈡第37頁）；堪認王麗華、上訴人依序有事實上處分權之1 樓、2至3樓房屋，無權占有系爭土地。
⑵、上訴人雖以王正治興建系爭建物後，已與黃陳麟
治成立系爭買賣契約，向黃陳麟治購買系爭土地，該買賣契約既仍合法有效存在，系爭建物自有占有系爭土地之正當權源云云。惟查：
①、按在土地買賣之情形，倘出賣人於所有權移
轉登記以前，已交付土地與買受人（現實交付），或買受人先已占有其物，於買賣雙方嗣後達成讓與之合意（簡易交付）之情形，則買受人占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還；惟該買賣契約如經合法解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同，出賣人已不負交付買賣標的物予買受人之義務，則買受人即不得以其與出賣人間之買賣關係，對抗出賣人或繼受取得土地所有權之人。
②、王正治前因無權占有系爭土地興建系爭建物
，遭黃陳麟治請求拆屋還地，嗣二人於52年
3 月15日簽訂系爭和解契約書，內容為黃陳麟治願將系爭土地出賣與王正治，而成立系爭買賣契約，並約定價金為2 萬7893元，自52年3 月15日起，每3 月為1 期，分6 期繳付價金完畢，惟王正治僅繳納第一期價金5893元後即未再給付，經黃陳麟治以53年6月23日存證信函催告王正治應於同年月27日給付第2 至5 期（至遲均已於53年6 月15日到期），逾期未履行即解除系爭買賣契約，惟王正治屆期仍未履行乙情，有卷附系爭和解契約書、存證信函可據（見本院68年度上字第1396號卷外放證物），則王正治既未依約按期給付價金，經黃陳麟治催告後仍未履行，黃陳麟治乃以王正治給付價金遲延為由，解除系爭買賣契約，即屬有據，堪認系爭買賣契約，業經黃陳麟治合法解除而告消滅。
③、且參以王正治前以其與黃陳麟治成立系爭買
賣契約，向黃陳麟治購買系爭土地，其繳付第1 期價金5893元後，其餘各期價金因黃陳麟治未派員收取，經其辦理清償提存，嗣黃陳麟治於64年12月25日死亡，黃在榮等2 人為黃陳麟治全體繼承人，自應移轉系爭土地所有權予其為由，依繼承及買賣契約法律關係，訴請黃在榮等2 人應將系爭土地所有權登記移轉於其之判決（即原法院66年度訴字第333 號事件），經原法院判決黃在榮等2人敗訴，其等不服，提起上訴，經本院駁回上訴，黃在榮等2 人再提起上訴，經最高法院廢棄發回本院，經本院前案以：系爭買賣契約就王正治之價金債務，未約定清償地，應認該價金債務屬赴償債務，雖黃陳麟治曾以53年3 月4 日函通知王正治將派員至魏火盛住處收取第4 期以前未繳清價金，惟僅屬權宜措施而已，不生變更清償地之效力，而王正治未給付，經黃陳麟治再以53年6 月23日存證信函催告王正治應於同年月27日給付第2 至5 期（至遲均已於53年6 月15日到期），逾期未履行即解除系爭買賣契約，惟王正治仍未履行為由，認定系爭買賣契約已於53年6 月27日經黃陳麟治解除而不存在，王正治即無從依系爭買賣契約請求黃在榮等2人移轉系爭土地所有權，而判決王正治敗訴，王正治不服，提起上訴，亦經最高法院駁回其上訴而告確定乙情，有卷附原法院66年度訴字第333 號、本院68年度上字第1396號、最高法院70年度台上字第1469號、本院70年度上更㈠字第390 號、最高法院71年度台上字第1906號等裁判書（見原審卷㈠第102-
106 、107-110 、66-70 、71-79 、80-82頁）可稽，並經本院依職權調取前案民事卷宗核閱屬實（見本院卷第36頁），益證系爭買賣契約，業於53年6 月27日經黃陳麟治合法解除至灼。
④、準此以觀，王正治於系爭買賣契約成立後，
其雖得以系爭建物占有系爭土地，惟系爭買賣契約已經黃陳麟治合法解除，則王正治本於買受人之地位占有系爭土地之權源，即溯及自系爭買賣契約訂立日（52年3 月15日）起歸於消滅，已不存在，即無從再援用系爭買賣契約作為占有系爭土地之正當權源，故上訴人抗辯：伊等得本於有效存在之系爭買賣契約，合法占有系爭土地云云，即屬無據。
⑤、上訴人雖抗辯：系爭價金屬往取債務，黃陳
麟治未派員前往至王正治住所收取價金，王正治即不負給付遲延之責任云云。但查：
、按所謂往取債務，係指以債務人之住所為清償地之債務而言（最高法院69年台上字第1280號民事判例參照）；次按，非以給付特定物為標的之債，其清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣，或得依債之性質或其他情形決定者外，於債權人之住所地為之（民法第314 條第2 款參照）。
、遍觀系爭和解契約書之內容（見本院68年度上字第1396號卷外放證物），就價金之清償地及清償方法均未經約定，依民法第314 條第2 款規定，自應以債權人即黃陳麟治之住所地為清償地，即王正治應於各期價金清償期屆至時，前往黃陳麟治住所給付。故上訴人抗辯系爭價金為往取債務，黃陳麟治須至王正治住所收取價金云云，要屬無據。
、上訴人雖以依黃陳麟治53年3 月4 日函內載「茲訂於本（3 ）月15日派員前往魏火盛先生宅收款」（見原審卷㈠第11
5 頁）、同年6 月23日存證信函內載「本人再派員前往催收第1 期至第5 期未繳清部分之價款」（見本院68年度上字第1396號卷外放證物）、同年7 月4 日函則記載「本人…曾委派郭欽良辦理有關該批土地之收款等事項，現該員…被本人解職，…本人即日起已另派吳根朝與李漢章二位聯袂繼續辦理該批土地事項」（受文者為王金龍〈即購買黃陳麟治其他土地之買主〉，見本院卷第23頁，上3 份函文下合稱系爭函文）之意旨，可知系爭價金屬往取債務云云。但查：
Ⅰ、王正治僅於52年3 月15日繳納第1期價金5893元，其餘各期均未給付，業如前陳，則黃陳麟治因王正治遲延給付第2 期以後之價金，先後於53年3 月4 日、同年6 月23日、及同年7 月4 日通知將派員前往催收，僅為加速取回其應收款項之便宜措施，要難認黃陳麟治有變更清償地之意思。
Ⅱ、況觀諸黃陳麟治53年3 月4 日函記載：「訂於本（3）月15日派員前往魏火盛先生宅收款」（見原審卷㈠第115 頁），可知黃陳麟治所表明將派員前往收取價金之處所，為魏火盛之住處，亦非王正治住處甚明，自難僅憑黃陳麟治於王正治遲延給付後，通知王正治另將派員前往指定處所收取，即可謂系爭價金已變更為往取債務。
Ⅲ、是以，上訴人抗辯依系爭函文所載意旨，可知系爭價金屬往取債務云云，自無可採。
、上訴人又以被上訴人於原審陳稱「據我所知，我祖母（即黃陳麟治）之前有派人定時每個月去收取價金」等語（見原審卷㈡第272-273 頁）為由，抗辯系爭價金為往取債務云云。但查：
Ⅰ、被上訴人於原審固陳稱：「據我所知，我祖母（即黃陳麟治）之前有派人定時每個月去收取價金」等語（見原審卷㈡第272-273 頁），惟被上訴人並未提及黃陳麟治係派員至王正治住處收取價金乙情；況觀諸黃陳麟治53年3 月4 日函記載：
「訂於本（3 ）月15日派員前往魏火盛先生宅收款」，可知黃陳麟治所表明將派員前往收取價金之處所，為魏火盛之住處，而非王正治住處甚明，故仍難憑被上訴人提及黃陳麟治曾派員收取價金乙情，即可認系爭價金屬往取債務。
Ⅱ、是以，上訴人以被上訴人於原審自陳「據我所知，我祖母（即黃陳麟治）之前有派人定時每個月去收取價金」等語為由，抗辯系爭價金屬往取債務云云，並無可採。
、準此以觀，系爭價金之清償地，為黃陳麟治之住所，非屬以王正治住所為清償地之往取債務；是以，上訴人以黃陳麟治未派員至王正治住所收取價金，王正治即不負給付遲延責任為由，抗辯黃陳麟治解除系爭買賣契約為不合法，系爭買賣契約仍屬有效存在云云，難謂可採。
⑥、承如前陳，系爭買賣契約既已於53年6 月27
日經黃陳麟治合法解除，並溯及自52年3 月15日失其效力，則上訴人以其等得本於系爭買賣契約關係占有系爭土地，即無足取。
⑶、上訴人又以系爭買賣契約縱經解除，惟於被上訴
人返還已付價金以前，其等得行使同時履行抗辯，拒絕交還系爭土地，即有占有系爭土地之正當權源云云。但查：
①、依系爭和解契約書第5 條：「乙方（即王正
治）如不按期繳清上開地價時，甲方（即黃陳麟治）得解除本件買賣契約，並得將乙方前所繳納地價全部予以沒收。」（見本院68年度上字第1396號卷外放證物）約定以觀，可知王正治如未按期給付價金，黃陳麟治除得解除系爭買賣契約以外，並得將王正治已給付之價金予以沒收；核其真意，係在約定黃陳麟治得將王正治已給付之價金，移作其應賠償予黃陳麟治所受損害之違約金。又，王正治未按期給付第2 至5 期價金（以上各期至遲於53年6 月15日均已到期），且經黃陳麟治以53年6 月23日存證信函催告其應於53年6 月27日以前繳納，逾期未履行，除即解除系爭買賣契約以外，另依系爭和解契約書第5 條沒入已付價金（見本院68年度上字第1369號卷外放證物），惟王正治屆期仍未履行；準此以觀，黃陳麟治自得沒收王正治已給付之價金，以充作王正治應賠償予黃陳麟治之違約金。
②、承前所陳，王正治給付之價金於系爭買賣契
約解除之同時，已另經黃陳麟治依系爭和解契約書第5 條約定，明示將之沒收以充作違約金，亦核無過高而應予酌減之情形，上訴人即無從請求被上訴人返還已付部分之價金，自難認其等可行使同時履行抗辯，於被上訴人返還已付價金前，得拒絕交還系爭土地。
③、是以，上訴人以系爭買賣契約縱經解除，惟
於被上訴人返還已付價金以前，其等得行使同時履行抗辯，拒絕交還系爭土地，即有占有系爭土地之正當權源云云，仍無可採。
⑷、上訴人再以系爭買賣契約縱經解除，惟王正治曾
與其他買主於66年間代為繳納系爭土地積欠之地價稅4 萬4736元，於被上訴人返還上開代墊款以前，其等得行使同時履行抗辯，拒絕交還系爭土地，即有占有系爭土地之正當權源云云。但查：
①、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對
待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1 項前段定有明文。又，所謂同時履行之抗辯乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年度台上字第850 號民事判例意旨參照）。
②、王正治及其他買主於黃陳麟治64年12月25日
死亡後，曾於66年間集資4 萬4736元繳納系爭土地積欠之地價稅乙情，固有卷附稅款收據（見原審卷㈡第136 頁）可佐；惟王正治及其他買主集資繳納系爭土地地價稅，係代黃正榮等2 人（即黃陳麟治繼承人）履行其等公法上之義務，核與黃正榮等2 人依系爭買賣契約解除後之法律關係，請求其等應回復原狀交還系爭土地，並非基於同一雙務契約，自不生同時履行抗辯之問題。準此，系爭買賣契約既經黃陳麟治合法解除，黃正榮等2 人即得請求王正治交還系爭土地以回復原狀，要與王正治代為墊付系爭土地地價稅之間，並非基於同一雙務契約而生，即無同時履行抗辯可言。
③、是以，上訴人以系爭買賣契約縱經解除，惟
王正治曾與其他買主於66年間代為繳納系爭土地積欠之地價稅4 萬4736元，於被上訴人返還上開代墊款以前，其等得行使同時履行抗辯，拒絕交還系爭土地，即有占有系爭土地之正當權源云云，仍無可採。
⑸、上訴人另又以黃正榮等2 人長期不請求其等返還
系爭土地，足認黃正榮等2 人同意其等使用系爭土地為由，抗辯其等有權占有系爭土地云云，但查：
①、按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉
動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年度上字第76
2 號民事判例要旨參照）。
②、黃正榮等2 人於前案獲勝訴判決確定後，雖
歷時多年，未向法院起訴，以行使其等拆屋還地之請求權；惟參以黃陳麟治與王正治就王正治興建系爭建物無權占有系爭土地乙事，成立之系爭和解內容，為王正治應給付價金向黃陳麟治購買系爭土地，可見王正治尚需支付一定之對價，始能取得系爭土地之所有權及合法占有，則黃正榮等2 人豈有可能於系爭買賣契約已因王正治給付遲延而解除，並於前案耗費勞力時間獲致勝訴判決後，又同意王正治或上訴人得無償占有系爭土地？堪認黃正榮等2 人對於王正治或上訴人之無權占有，未以訴訟之方式表示異議，僅屬單純沈默，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用；此外，上訴人亦無法提出其他積極證據，足以證明黃正榮等2 人同意王正治或上訴人得繼續占有系爭土地乙事為真，故自難僅憑黃正榮等2 人長期不請求王正治或上訴人返還土地，即可謂黃正榮等2 人同意其等繼續占有系爭土地。
③、準此，上訴人以黃正榮等2 人長期不請求其
等返還系爭土地，足認黃正榮等2 人同意其等使用系爭土地為由，抗辯其等有權占有系爭土地云云，並無可取。
⑹、上訴人再又以黃正榮等2 人長期不請求其等返還
系爭土地，已引起其等信賴黃正榮等2 人不欲行使權利，被上訴人又再提起本件訴訟，違反誠信原則云云。但查：
①、黃正榮等2 人於前案獲勝訴判決確定後，雖
歷時多年，仍未向法院起訴，以行使其等拆屋還地之請求權；惟黃正榮等2 人未即向王正治或上訴人訴請拆屋還地，其原因容有多端，並非即係本不欲行使權利之意思；上訴人亦未能舉證證明黃正榮等2 人有任何舉動或特別情事，足使王正治或上訴人信賴其等不行使系爭土地之權利，準此，被上訴人提起本件拆屋還地訴訟，自不生違反誠信原則之問題。
②、是以，上訴人以黃正榮等2 人長期不請求其
等返還系爭土地，已引起其等信賴黃正榮等
2 人不欲行使權利，被上訴人又再提起本件訴訟，違反誠信原則云云，亦無可取。
⑺、上訴人又另以其等於本件訴訟進行中，欲向被上
訴人購買系爭土地，惟因被上訴人無法偕同其他公同共有人達成協議致無法處分系爭土地，故被上訴人提起本件訴訟，並無可得利益，卻將使其等必須另覓住處，造成其等極大損失，核屬權利濫用云云。但查：
①、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損
害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148 條固定有明文。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號民事判例參照）。
②、如前所陳，上訴人既無占用系爭土地之正當
權源，則被上訴人本於系爭土地公同共有人地位，訴請王麗華、上訴人依序拆除系爭1樓、2 至3 樓房屋，並將占用土地返還予其及其他公同共有人，自為正當權利（土地所有權）之行使。
③、而被上訴人縱因未能取得一定人數及潛在應
有部分比例之公同共有人同意，致無從同意將系爭土地出售與上訴人（民法第828 條第
2 項準用同法第820 條、土地法第34條之1第5 項準用同條第1 項規定參照）；惟此僅與公同共有人內部間就公同共有物管理處分權之行使有關，並未使被上訴人之公同共有權利發生變更或消滅之效果，對於被上訴人本件公同共有物返還請求權之行使，亦不生影響，即難謂被上訴人權益未受到侵害；況參以被上訴人及其他公同共有人是否同意出售系爭土地予上訴人，尚受交易價格、給付條件、土地所有權人對系爭土地有無其他利用計畫及有無其他競價對象等因素影響，非謂上訴人請求價購系爭土地，被上訴人及其他公同共有人即應受其等拘束，倘被上訴人及其他公同共有人不同意出賣系爭土地，即可謂係以損害其等為目的，堪認被上訴人自無權利濫用可言。
④、是以，上訴人以其等於本件訴訟進行中，欲
向被上訴人購買系爭土地，惟因被上訴人無法偕同其他公同共有人達成協議致無法處分系爭土地，故被上訴人提起本件訴訟，並無可得利益，卻將使其等必須另覓住處，造成其等極大損失，核屬權利濫用云云，亦無可取。
⑻、綜上，上訴人無法舉證證明系爭建物占有附圖編
號A 所示土地有法律上正當權源，故系爭建物占用系爭土地，對被上訴人係屬無權占有，即可認定。
㈡、被上訴人請求王麗華、上訴人依序拆除1 樓、2 至3 樓房屋，並返還占用土地予其及其他公同共有人，是否有據？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1項定有明文。又按，未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，且房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院96年度台上字第2772號民事判決意旨參照）。
2.如前所陳，系爭建物未有合法占有系爭土地之正當權源；又1 樓、2 至3 樓房屋，分為王麗華、上訴人取得事實上處分權乙情，為兩造所不爭執（見本院卷第70頁反面）；則被上訴人基於系爭土地公同共有人地位，依民法第767 條、第828 條第2 項、第821 條規定，訴請王麗華、上訴人依序拆除1 樓、2 至3 樓房屋，並將占用土地返還予其及其他公同共有人，即屬有據，應予准許。
五、從而，被上訴人依民法第767 條第1 項、第828 條第2 項、第821 條之規定，訴請王麗華、上訴人應依序將1 樓、2 至
3 樓房屋拆除，並應將占用土地返還予其及其他公同共有人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、另王萬吉聲請通知魏聯發（即魏火盛之子），以資證明王正治購買系爭土地之價金係由黃陳麟治派員前去收取乙事（見本院卷第55頁）；惟查，黃陳麟治所表明將派員前往收取價金之處所，為魏火盛之住處，並非王正治住處，無從使系爭價金變更為往取債務乙情，業經本院認定如前，故本院核無通知魏聯發之必要；至於兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 邱靜琪法 官 許碧惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
書記官 馬佳瑩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。