臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第862號上 訴 人 祭祀公業法人新北市李九德法定代理人 李陳碧訴訟代理人 林廷隆律師被 上訴人 李芳仁訴訟代理人 紀亙彥律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年8 月6 日臺灣新北地方法院103 年度重訴字第790 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加及一部撤回，本院於105 年6 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣捌仟捌佰伍拾貳萬參仟陸佰貳拾玖元，及自民國一百零二年九月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣貳仟玖佰伍拾壹萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣捌仟捌佰伍拾貳萬參仟陸佰貳拾玖元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按刑事法院誤將不合法之附帶民事訴訟裁定移送民事庭，其訴之不合法，固不因移送民事庭而受影響。惟倘原告已依民事法院之命繳納裁判費，為保護原告由起訴所取得之利益，並使紛爭獲得實質解決，除另有其他合法要件之欠缺未能補正外，應視其原起訴程式之欠缺業經補正，民事法院即應依法為實質裁判，不得再以起訴不備合法要件為由，駁回其訴，始符公正程序請求權之法理（最高法院104 年度台上字第1959號判決參照）。本件上訴人以被上訴人涉犯背信等罪，於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，其中依委任契約及不完全給付之法律關係請求部分，因非被上訴人被訴犯罪事實所生之損害，於法雖有未合。惟原法院刑事庭未予駁回，而依刑事訴訟法第504 條第1 項規定，裁定一併移送原審審理後，上訴人已就契約請求權（債務不履行損害賠償請求權）部分，依原審裁定繳納以訴訟標的金額新臺幣（下同）8,852萬3,629 元計算徵收之第一審裁判費79萬1,064 元等情，有刑事附帶民事起訴狀、原法院刑事庭102 年度重附民字第25號裁定、自行收納款項收據、原審103 年度重訴字第790 號裁定在卷可稽（重附民卷第1 至4 、26頁、原審卷第2 、12
7 頁）。則依上開說明，上訴人就原起訴不合法部分之瑕疵已經治癒。
二、另上訴人於原審本於民法第541 條第1 項、第184 條第1 項、第227 條第1 項、第544 條等規定，請求擇一判命被上訴人賠償（原審卷第133 頁）。嗣於本院表明若侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅，則以同一侵害行為之基礎事實，追加依民法第179 條不當得利之法律關係請求被上訴人返還不法利益，並撤回民法第544 條之請求（本院卷第211頁背面），核與民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第2 款、第463 條準用第262 條第1 項規定無違，應予准許。又上訴人就民法第227 條第1 項請求部分，主張係依民法第231 條第1 項給付遲延之規定請求給付（本院卷第81頁背面、126 頁背面），乃在具體表明其依民法第227 條第1 項規定請求不完全給付，係指因遲延所生之損害，核屬不變更訴訟標的而補充法律上之陳述，非為訴之變更或追加，併此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國94年2 月19日召開上訴人前身祭祀公業李九德（以下不論法人登記前後均稱為上訴人）第1 次派下員大會，決議通過管理會組織章程（下稱系爭章程）作為內部規章，並推選被上訴人、訴外人李英俊、李文禾、李文典（已歿）、李金燦、李瑞麟、李再發、李廷楷、李仰賢（已歿）等9 人為管理委員，訴外人李文德、李清正、李龍灶（已歿）等3 人為監察委員（下合稱被上訴人、李英俊等12人），再分別由管理委員、出席派下員推選被上訴人為主任委員及管理人，以執行祭祀公業事務，管理祭祀公業財產。詎被上訴人竟以償還上訴人積欠地價稅款1,781萬6,329 元為由，而以1 萬元為代價，誘使派下員簽署授權書及特別授權書（下稱系爭授權書) ，授權被上訴人、李英俊等12人代表出售上訴人所有如附表所示土地（下稱系爭土地）並辦理登記事宜後，被上訴人、李英俊等12人先於95年
3 月2 日召集管理暨監察委員（聯席）會，決議通過由被上訴人、李英俊等12人平分出售系爭土地總價款2%佣金；復於同年4 月20日、27日決議通過「土地處理及補償辦法」（下稱系爭辦法），並於系爭辦法第3 條第4 款規定土地價款扣除相關稅費後，由被上訴人取得以餘款10% 計算之補償金，且於同條第5 款規定佣金計算方式，顯已違背系爭章程第14條第2 款、第3 款就財產之處分、設定負擔及其他有關公業重要事項，應經派下員大會決議通過或過半數派下員書面同意方能生效之約定。嗣被上訴人於95年3 月至96年3 月間陸續出售或作價系爭土地，並由被上訴人、李英俊等12人平分佣金，被上訴人亦取得補償金（土地坐落、買受人、交易日及被上訴人取得之佣金、補償金，詳如附表）。是被上訴人違反委任契約，侵害上訴人之利益共計8,852 萬3,629 元，且被上訴人所犯背信罪嫌，業經判處有期徒刑9 月確定在案（下稱刑案），自應負賠償責任。為此爰依民法第184 條第
1 項前段、第179 條、第227 條第1 項、第541 條第1 項規定，擇一請求被上訴人如數給付，並加計法定遲延利息。
二、被上訴人則以：伊係上訴人登記為祭祀公業法人前之管理人，於宗族長輩協商獲得共識後，伊始進行祭祀公業之整理及財產清理，直至94年2 月19日召開派下員大會，並通過系爭章程及選任管理委員，再由管理委員選任伊為主任管理人。嗣因上訴人之部分土地遭人占用，且經行政執行署以欠稅為由扣押，並於94年7 月20日完成鑑價準備進入拍賣程序。伊認鑑價過低，乃積極協尋買主，當時能否順利出售取得價金均屬未知，伊因此未於系爭授權書中記載分配補償金及佣金之協議，並非故意隱瞞。再者，伊係按系爭章程第10條、第14條第2 、3 款規定，在取得過半數派下員經認證之書面授權同意，並經管理暨監察委員（聯席）會決議後始領取出售系爭土地之補償金及佣金，並無侵權行為或違反受任義務。況且迄今無人撤銷授權，上訴人亦不曾就各該決議提起撤銷或確認無效之訴訟，系爭授權書及決議自屬有效，伊依授權內容而為決議，亦無任何過失或逾越權限之情形。又伊取得之10% 補償金，上訴人僅負擔5%，其餘款項係由土地占有人配得之補償金中撥付，以作為伊協調出售土地之報酬，上訴人既僅支付5%，自無請求返還全額補償金之理；且上訴人未舉證伊有何不完全給付情事，其依民法第227 條規定請求，自屬無據。此外，上訴人之派下員李福堂、李宏仁、李進發於94年2 月19日被推選為新任管理委員，而於99年1 月15日對伊提出背信等罪之告訴時，陳稱在伊寄送99年1 月12日信函後，即已知悉價金分配方式，伊有帳目不清、短少7 億餘元等語；且上訴人102 年度派下員大會提案單內容亦明載：
「依99年1 月12日李芳仁寄給全體派下員的公開書內容載明，李芳仁因販賣祖產有功，遂自行分配祖產百分之10做為犒賞自己的傭金酬勞」等語，顯見上訴人已於斯時知悉伊有獲取報酬之事實，故不應以上訴人推選新任主任管理人之101年7 月7 日，作為侵權行為損害賠償請求權之時效起算點。
上訴人遲至102 年8 月27日始行提起本件訴訟，業已罹於消滅時效等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴及追加之訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人8,852萬3,629元，及自起訴狀繕本送
達翌日（即102 年9 月6 日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人於本院答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（本院卷第35至37、49頁背面，並依相關卷證為部分文字修正）：
㈠被上訴人於94年2 月19日在臺北縣蘆洲市（已改制為新北市
蘆洲區）玉清社區活動中心召開上訴人之派下員大會，經全體出席派下員推選被上訴人、李英俊等12人為管理委員、監察委員，再經全體管理委員推選被上訴人為主任委員，並通過系爭章程，有上訴人派下員大會會議紀錄（含系爭章程草案）、出席簽到簿為憑（臺灣板橋地方法院檢察署〔下稱板橋地檢署〕99年度他字第790 號卷〔下稱他字卷〕第14至29頁）。
㈡被上訴人於94年12月6 日發函上訴人派下員，以償還積欠之
地價稅為由，通知為處理系爭土地須辦理認證手續，對於出席簽署系爭授權書，授權被上訴人、李英俊等12人出售上訴人財產及被上訴人代表上訴人出售財產進行登記，且辦妥認證手續之派下員，可領取車馬補助費1 萬元，有被上訴人94年12月6 日通知函、授權書、特別授權書可佐（板橋地檢署99年度偵字第19106 號卷〔下稱偵字卷〕一第9 至32頁）。
㈢上訴人管理暨監察委員（聯席）會於95年3 月2 日決議通過
，由被上訴人、李英俊等12人平分以出售土地總價款2%計算之佣金，復於同年4 月20日、27日通過系爭辦法。依系爭辦法第3 條第4 款規定，處分系爭土地所得價款於扣除有關稅費後，由被上訴人取得以餘額10% 計算之補償金，並依系爭辦法第3 條第5 款規定，按土地實際成交總價，由被上訴人、李英俊等12人平分2%佣金，有管理暨監察委員（聯席）會會議紀錄可稽（他字卷第144 至145 頁背面、原審卷第64至67頁）。
㈣被上訴人於95年3 月27日代表上訴人，與訴外人李學益、林
志忠訂定土地預定買賣契約，出售附表編號1 所示土地，預定總價1 億0,699 萬元（實際成交總價為1 億0,699 萬7,60
0 元）；另上訴人管理暨監察委員（聯席）會於95年3 月2日決議暫不出售附表編號2 所示土地，而以作價3,167 萬元方式加入附表編號1 土地總價中，由被上訴人、李英俊等12人平分佣金277 萬2,000 元，被上訴人分得佣金23萬1,000元，並取得扣除稅費後10% 計算之補償金1,145 萬2,370 元，有通知書、土地預定買賣契約書、會議紀錄、95年處分重陽段土地收支表、土地登記申請書可證（他字卷第80至87、
124 頁至背面、144 至148 、247 、269 至272 頁）。㈤被上訴人於95年10月17日代表上訴人與訴外人希華建設股份
有限公司（下稱希華公司）訂定土地預定買賣契約，出售附表編號3 所示10筆土地，預定總價7 億9,376 萬6,000 元（實際成交總價為7 億8,255 萬元）；於96年3 月9 日代表上訴人再與希華公司訂定土地預定買賣契約，出售附表編號4所示土地，預定總價1億0,100萬3,000元。被上訴人、李英俊等12人平分上開總價2%佣金1,789萬5,380元，被上訴人分得佣金149萬1,281元，並取得扣除費用後10%計算之補償金7,534萬8,978元，有通知書、土地預定買賣契約書、96年處分樹德段及信義段土地收支表、土地登記申請書在卷（他字卷第32至34、67至79、246、273至280頁）。
㈥被上訴人於99年1 月12日對上訴人派下員發函表示「…在成
立之前幾十年就陸陸續續為了清理土地之事，由耕作人與非耕作人兩方相互協調，…最終於民國八十九年將處理之條件定案（條件為扣除地價稅、增值稅、佣金2%及相關處理費用後，處理的人分得10% ；公業保留45% ；耕作人分得45% ）後，始著手辦理。…」（他字卷第113 至114 頁）。
㈦上訴人之派下員李福堂、李宏仁、李進發於99年1 月15日對
被上訴人提起背信等罪之告訴，並於99年3 月4 日刑事補充告訴理由狀內表示：「有派下員李榮通接到被告（即被上訴人）99年1 月12日的信函後，曾寄發質疑被告的信函給祭祀公業李九德管理委員會…」，有刑事告訴狀、刑事補充告訴理由狀、李榮通99年1 月20日函在卷可稽（他字卷第1 至3、183 、189 至192 頁）。
㈧被上訴人所涉背信罪嫌部分，業由原法院以101 年度訴字第
1078號刑事判決，處被上訴人有期徒刑1 年6 月，減為有期徒刑9 月，並經本院以104 年度上訴字第104 號刑事判決駁回上訴確定在案，有刑事判決書附卷可按（原審卷第5 至18頁背面、93至109 頁）。
㈨被上訴人於102 年5 月9 日設立登記為祭祀公業法人，有法人登記證書可稽（原審卷第42頁）。
五、上訴人主張被上訴人就屬於祀產之系爭土地，以買賣或作價方式取得佣金及補償金共8,852 萬3,629 元，已違背兩造間之委任契約，並侵害伊之財產權，乃依民法第184 條第1 項前段、第179 條、第227 條第1 項、第541 條第1 項等規定，請求擇一判命被上訴人給付本息等語。被上訴人則以其係根據派下員授權及系爭辦法規定收取報酬，否認有何違反契約或侵權情事，並以前詞置辯。茲就兩造爭點及本院之判斷，析述如下：
㈠上訴人登記為祭祀公業法人前，由派下員授權被上訴人處分
系爭土地所得價金，是否應歸上訴人所有？⒈按祭祀公業於登記為法人前，僅係祀產之總稱，屬於派下員
全體公同共有。惟祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，在傳統農業社會結構解體、人際關係疏離之現代社會，其以派下員全體公同共有之形態存在，業已造成派下為爭奪祀產而訟爭不斷，且祭祀公業設立悠久，受日據影響以致宗譜闕如、系統不明、權利主體認定不易，亦使甚多土地資源未能有效利用，部分稅賦無法徵收（祭祀公業條例草案總說明參照）。職是，97年7 月1 日起施行之祭祀公業條例第28條、第50條、第51條、第59條第1 項有關：條例施行前已存在之祭祀公業，應於取得派下全員證明書後一定期間內，自行選擇登記為祭祀公業法人、成立財團法人或解散，並將原有之土地、建物依其選擇結果，申辦所有權更名登記為法人所有、變更登記為派下員分別共有或個別所有，否則即由主管機關依派下現員名冊，囑託土地登記機關均分為派下員分別共有；登記為祭祀公業法人而未依限辦理不動產更名登記者，亦同；對期限屆滿仍未辦理祭祀公業申報或遭駁回確定者，則由主管機關代為標售土地；新設立之祭祀公業僅得成立社團法人或財團法人等規定，目的乃在終止派下員間對祀產之公同關係，以解決土地登記、財產處分運用之困難問題。是依祭祀公業條例選擇登記為祭祀公業法人者，本即著重於維持祭祀公業傳統型態之存續，公業本體及原有祀產，實質上未因法人登記而失其同一性。另衡諸派下現員可能在不同時期因資格得喪以致增減不定，故若祭祀公業取得法人地位後，猶依法人登記時點，將其財產歸屬劃分為公同共有或法人所有，並對法人登記前之財產糾葛，回復適用公同共有相關規定，不但徒增紛擾，抑且違反祭祀公業條例之立法目的。準此，祭祀公業條例施行前即已存在之祭祀公業，其原有祀產及據此衍生之財產上權利義務，除不動產物權仍須依法辦理更名登記外，應由完成法人登記後之祭祀公業法人概括承受，俾使法律關係單純化，以杜紛爭。
⒉本件上訴人前經臺北縣蘆洲市公所核發派下全員證明書（派
下全員125 人），而於94年2 月19日召開第1 次派下員大會，由全體出席派下員推選被上訴人、李英俊等12人為管理委員、監察委員，再經全體管理委員推選被上訴人為主任委員，並通過系爭章程，組織管理會，且由被上訴人當選為管理人，上訴人屬於祭祀公業條例施行前已經存在，且獲發給派下全員證明書之祭祀公業乙節，有兩造不爭之臺北縣蘆洲市公所93年12月30日北縣蘆民字第0000000000號函、派下全員名冊、派下員大會會議紀錄等件足稽（他字卷第4 至29頁）。嗣被上訴人經管理暨監察委員（聯席）會議決及過半數派下員書面授權，代表上訴人於95年3 月27日以預定總價1 億0,699 萬元（實際成交總價為1 億0,699 萬7,600 元），將附表編號1 之2 筆土地售予訴外人李學益及林志忠；再於95年10月17日以預定總價7 億9,376 萬6,000 元（實際成交總價為7 億8,255 萬元），將附表編號3 共10筆土地售予訴外人希華公司；復於96年3 月9 日以預定總價1 億0,100 萬3,
000 元，將附表編號4 土地售予希華公司。各買受人係將買賣價金直接存入上訴人設於臺灣土地銀行蘆洲分行000000000000號帳戶，並陸續於95年5 月17日、96年2 月2 日、96年
5 月7 日取得各該土地所有權等情，為兩造所不爭（本院卷第210 頁背面、不爭執事項㈣、㈤），並有土地異動索引在卷為憑（他字卷第281 、283 頁、偵查土地建物登記謄本及異動索引資料卷第2 、3 、97、100 、102 、105 、107 、
109 頁）。被上訴人代上訴人出售前揭土地所得之價金，屬於當時全體派下現員公同共有之祀產，固無疑義，然上訴人業經主管機關審核發給祭祀公業法人登記證書（派下現員14
6 人）之事實，亦有新北市政府民政局102 年5 月9 日北民宗字第0000000000號函及法人登記證書可資佐證（重附民卷第5 至7 頁）。則依上開說明，原由派下員全體公同共有之土地價金及其衍生之權利義務，自因取得祭祀公業法人資格，而由上訴人概括承受，並歸上訴人所有。
⒊被上訴人雖抗辯依法人登記證書所載，上訴人財產總額為1
億0,110 萬8,241 元，核諸祭祀公業法人財產總額，乃祭祀公業條例第24條第1 項第4 款規定之章程應記載事項，本件債權既未列入財產清冊，自不得認係上訴人所有之財產。惟按祭祀公業條例第24條第4 款固將財產總額列為祭祀公業法人章程應記載事項之一，然其目的在使祭祀公業法人之章程內容臻於完備，並便利主管機關監督祭祀公業法人之運作。此觀該條例除於第24條立法理由載有：「祭祀公業法人之章程係其內部組織之規範及事務運作程序之依據，必須訂定完備之內容，其事務方得順暢運作，爰明定章程應記載之事項」，另於第43條第1 項第4 款及第2 項規定：「祭祀公業法人有下列情形之一者，直轄市、縣（市）主管機關應予糾正，並通知限期改善：…四、財產總額已無法達成設立目的（第1 項）。祭祀公業法人未於前項期限內改善者，直轄市、縣（市）主管機關得解除其管理人之職務，令其重新選任管理人或廢止其登記（第2 項）」等語即明。況且，祭祀公業法人章程記載之財產總額若有變動，尚得在報請直轄市、縣（市）主管機關派員列席後，由派下員大會議決變更，縱未變更，亦僅不得以該事項對抗第三人（祭祀公業條例第29條、第30條第1 項第1 款、第34條參照）。從而，祭祀公業法人章程記載之財產總額，並無確認財產範圍之效力。被上訴人辯稱本件債權不得認係上訴人所有之財產云云，核無足採。
㈡上訴人之侵權行為損害賠償請求權，是否已罹於時效而消滅
？⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求人知有損害及
賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，民法第197 條第1項前段定有明文。又公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，為民法第
828 條第3 項所明定。此項規定，依同法第831 條規定，於公同共有債權準用之。但事實上無法得全體公同共有人同意時（如他公同共有人所在不明，或為對造當事人），若有對第三人起訴之必要，為公同共有人全體之利益計，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴，要不能謂其當事人之適格有欠缺（最高法院95年度台上字第1834號、85年度台上字第1059號判決參照）。揆諸祭祀公業派下員全體公同共有之祀產受侵害時，其所生者為公同共有之損害賠償債權，因祭祀公業自身不能發生具有意識作用之「知」的條件，且由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人，為全體之利益單獨或共同起訴，並無法律上之障礙，則在祀產受侵害之場合，該侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以同意起訴之派下員實際知悉損害、賠償義務人及侵權行為之時起算，以敦促權利人積極行使請求權，並兼顧債務人之時效利益。
⒉本件上訴人以被上訴人處理系爭土地事務，侵吞如附表所示
之佣金及補償金，經派下員大會決議，而於102 年8 月27日提起附帶民事訴訟，請求被上訴人依民法第184 條第1 項前段等規定賠償損害。被上訴人則以上訴人派下李福堂、李宏仁、李進發等人（下稱李福堂等3 人）早於99年1 月15日即對其提出刑事告訴，且在偵查程序陳稱於其發送99年1 月12日信函即知價金分配方式，乃依民法第197 條第1 項前段規定為時效抗辯。經查李福堂等3 人原以被上訴人擔任上訴人管理人，拒絕說明出售系爭土地之價金流向為告訴內容，並非主張被上訴人有侵吞款項之事實，補充告訴理由狀復未確切表明何時知悉價金分配方式，而被上訴人發出系爭99年1月12日函後，上訴人另名派下員李榮通亦僅以99年1 月20日函質疑「佣金2%其金額是多少？付給什麼人？處理人分得10% 何人分得？詳細金額多少？」等情，有刑事告訴狀、刑事補充告訴理由狀及各該函文可按（他字卷第1 至3 、182 至
192 頁），雖無從遽認李福堂等3 人於提起告訴之初，即已明知被上訴人有取得佣金、補償金之行為存在。惟迨被上訴人於99年2 月24日刑案偵查程序中供述事件始末及款項分配方式後，李福堂當庭陳稱：「我今天才得知錢的分配方式，但是我有意見」，同時由告訴代理人陳述被上訴人違反系爭章程第14條所訂程序，也與耕地三七五減租條例第17條規定不符等語（他字卷第60至61頁），應可認定李福堂等3 人自該時起已實際知悉被上訴人所為屬於侵權行為。李福堂等3人為上訴人之派下員，於上訴人取得法人資格前，既得為全體派下員利益單獨或共同提起民事侵權之訴，則依前揭說明，本件時效應自99年2 月24日起算。上訴人遲至102 年8 月27日始提起本件訴訟，其基於侵權行為所生之損害賠償請求權，業已罹於2 年時效而消滅。被上訴人為時效抗辯，應屬可採。
㈢上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還利益，有無理
由？金額若干？⒈按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害
者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第197 條第2 項、第179 條前段分別定有明文。參諸民法第197 條第2 項立法理由可知，該項規定旨在表示賠償義務人因侵權行為受有利益時，發生損害賠償請求權與不當得利返還請求權之競合。次按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人有目的及有意識之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。又於「非給付型不當得利」中之「權益侵害不當得利」，凡因侵害取得本應歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，即可認為基於同一原因事實致他人受損害，並欠缺正當性，亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容的利益，而從法秩權益歸屬之價值判斷上不具保有該利益之正當性者，即應構成無法律上之原因，成立不當得利（最高法院100 年度台上字第899 號、101 年度台上字第1722號判決參照）。
⒉本件上訴人主張被上訴人於95年3 月至96年3 月間陸續以買
賣或作價方式處分系爭土地後，基於侵害伊財產權之背信故意，除以土地總價款2%計算佣金，經與全體管理委員、監察委員均分取得其中172 萬2,281 元外，另就土地價款扣除相關稅費，單獨取得以餘款10% 計算之補償金計8,680 萬1,34
8 元，被上訴人所涉背信刑案，已遭判處有期徒刑1 年6 月，減為有期徒刑9 月確定等情，業據提出刑案判決書為憑（原審卷第5 至18頁背面、93至109 頁），並有95年處分重陽段土地收支表、96年處分樹德段及信義段土地收支表可證（他字卷第246 、247 頁），且經被上訴人自認在案（見不爭執事項㈣、㈤、㈧），應堪認係真實。被上訴人所獲上開8,
852 萬3,629 元（1,722,281 ＋86,801,348）不法利益，乃係本應歸屬於上訴人之財產，被上訴人顯不具備保有該利益之正當性，應已構成無法律上之原因，而成立不當得利。上訴人基於民法第179 條規定請求被上訴人返還，於法即非無據。
⒊被上訴人辯稱其取得10% 補償金及均分2%佣金，係自80年間
祭祀公業各大房代表歷經13次會議所達成之共識，嗣依系爭章程第14條第1 項但書及同項第2 、3 款約定，經上訴人12
5 位派下現員中73位過半數派下員以書面授權同意，再依95年4 月27日管理暨監察委員聯席會議決訂定系爭辦法第3 條第4 款、第5 款所為，並無侵害上訴人權益之情形。經查：
⑴被上訴人就其所稱自80年起祭祀公業各大房開會討論公業整
理及清理之事實，固據提出歷次開會、協議紀錄為佐（本院卷第133 至200 頁）。惟由被上訴人於本件刑案偵查期間供述：「（問：以何約定或規定認為你可分10% ？）自61年起，李芳枝之父李金條要整頓祭祀公業，很困難，大家意見多，做不起來，後來有1 位李本出來召集說要做出來，因土地被占有，祭祀公業沒收入，為了要讓祭祀公業繼續存在，但他也做不出來，66、67年我就說我來做，一直開會協調，9房派代表出來解決，談30幾年，86年有一結果，佃農分1/2賣土地的錢，公業分1/2 賣土地的錢，給我10% ，這是86年談妥…。（問：所以你依照86年與派下員代表開會決議之分配？）是。（問：這樣分配有無書面證明？）有，但他們（發起人、參與者）不敢簽名，因他們無代表權。…（問：賣地分配款項之比率不用開派下員大會？）不用。30幾年談此事大家都知道。他們反對者從頭到尾都反對」（他字卷第26
0 頁）、「（問：百分之十主委應得的部分及百分之二的佣金，是否都有取得？）有。當然是我主導分配的，我們怕法律責任，所以有取得協議，就是每一房都有派代表來開會，是從81年開始開會了，最後決議是89年2 月22日，就是我提出來的協議書。（問：協議書上有簽名嗎？）沒有簽名，因為當時沒有開會選出代表，來開會的人不敢簽名」（偵字卷二第155 頁背面），顯見參與各次會議討論者，非但因其並無代表權、不具代表性，而未於協議書上簽名，更有始終反對賣地分配款項之比例者，尚難認為兩造曾對佣金、報酬事宜成立任何協議。被上訴人抗辯其取得10% 補償金及均分2%佣金，係祭祀公業各大房達成之共識云云，洵非可採。
⑵再者，系爭章程第14條第2 款、第3 款雖有：「本會管理委
員會議及監察委員會議須有過半數之委員出席方得開會，開會時以出席者過半數之同意方得決議。但左列事項應徵得派下員大會之決議通過或過半數派下員之書面同意方能生效：…二、財產之處分、設定負擔。三、其他有關公業重要事項」之規定（原審卷第59至60頁），上訴人亦不否認被上訴人、李英俊等12人已取得當時半數以上派下員出具書面授權，系爭授權書且載有：「…2.授權人係祭祀公業李九德派下員，茲授權本公業管理委員李英俊等九人及監察委員李文德等三人，對於本公業所有下列標示土地（即系爭土地）出售所得價金之分配及處理，有開會議決之權限」（偵字卷一第10至12頁）、「上述處分行為如有收受價款時，除應優先支付本公業清理之代辦費、代墊款及其他相關必要費用外，餘款應先由本公業設置專戶存儲，作為管理基金，俟本公業管理及監察委員開會決議後再予處理」（偵字卷一第13至32頁），而使被上訴人、李英俊等12人得就售地價金議決分配、處理方式，惟仍應受系爭章程第4 條：「本會（即被上訴人、李英俊等12人組成之管理會）業務範圍限於祭祀祖先及其他有益於公業事宜」、第10條：「本會管理委員及監察委員均為無給職，但經派下員大會決議者不在此限」規定之拘束（原審卷第58、59頁）。迺被上訴人、李英俊等12人無視上開規定，竟在未獲授權給與報酬之情況下，自95年3 月2 日起召集管理暨監察委員聯席會，先後自訂比例議決均分佣金、決定被上訴人取得10% 補償金、通過系爭辦法（他字卷第14
4 至145 頁背面、原審卷第64至67頁），逕將總額高達1 億0,746 萬8,728 元之佣金及補償金朋分於己〔佣金2,066 萬7,380 元（17,895,380＋2,722,000 ）、被上訴人補償金8,
680 萬1,348 元（11,452,370＋75,348,978），見他字卷第
246 、247 頁〕，致使上訴人財產減少，此項行為當屬不利於公業之重要事項。系爭辦法有關佣金由被上訴人、李英俊等12人平分及被上訴人取得10% 補償金之公業重要事項，既未徵得派下員大會決議通過或過半數派下員書面同意，依系爭章程第14條但書規定，自未生效。則被上訴人以系爭辦法作為收取佣金及補償金之依據，尚難認有法律上之原因。
⑶此外，被上訴人、李英俊等12人係94年2 月19日經由出席派
下員推選之管理委員及監察委員，與全體派下員間具有性質上類似委任之無名契約關係。參諸民法第540 條前段規定，被上訴人、李英俊等12人於辦理售地價金分配、處分事務時，負有隨時向全體派下員報告進行狀況之義務。然細繹被上訴人為出售各該土地，而分別於95年4 月4 日、同年11月16日、96年3 月15日致函全體派下員之通知書內容，其中價金分配部分均僅記載：「上述處分所得價款除須優先清償欠繳之地價稅、土地增值稅、本公業清理之代辦費代墊款及其他相關必要費用外，餘款應由本公業設置專戶存儲，作為管理基金之用」，對於管理暨監察委員聯席會先後於95年3 月2日議決由全體委員均分佣金、同年4 月20日決定被上訴人取得10% 補償金、同年4 月27日通過系爭辦法等情，非但隻字不提，反而另在96年11月函文表示：「至於在土地出售方面，從議價、招商到簽約，不管是處理之大原則或小細節，均在委員會公開討論，於充分研議達成共識後才付諸實行，並完全嚴禁私相授受及從中牟利情事…」等語，有各該通知書
4 件可稽（本院卷第66至68頁、他字卷第127 頁）。被上訴人不顧系爭章程第4 條、第10條有關管理會業務範圍限於有益公業事宜、管理及監察委員均為無給職之規定，任作比例收取高額佣金及補償金，甚至對決議暫不出售而無買賣事實之重陽段145 地號土地（附表編號2 ），亦以作價3,167 萬元之方式，併入同段129 、137 地號土地（附表編號1 ）虛列總價計收報酬，復於辦理售地價金分配、處分事務時，未向全體派下員翔實揭露進行狀況，其處理事務顯然不符委任本旨，並有悖於誠信原則，而屬侵害債權之行為。被上訴人辯稱其無侵害上訴人權益之情云云，實無足取。
⒋又依民法第179 條規定請求返還不當得利，以無法律上之原
因而受利益，致他人受有損害為其要件，故債權人得請求返還之範圍，應以債務人所受之利益為度。被上訴人於95年3月至96年3 月間陸續出售或作價系爭土地，而受有附表所示佣金及補償金之利益共計8,852 萬3,629 元，致上訴人受有損害等情，業如前述，上訴人依民法第179 條規定請求被上訴人返還該筆款項，於法有據。被上訴人另辯以祭祀公業各大房代表自80年間歷經13次會議已有協議，同意其可就處分土地總價扣除相關稅費後，以餘額10% 計算報酬，而祭祀公業僅負擔5%，其餘5%係向土地占有人抽取，上訴人無由主張其應返還全額10% 之報酬云云。惟查被上訴人此部分抗辯，除與卷附兩造不爭之系爭辦法第3 條第4 款規定及處分土地收支表記載不符外（原審卷第66頁、他字卷第246 、247 頁），被上訴人並自承其就系爭土地買賣或作價所獲得之佣金、補償金，均係從上訴人設於臺灣土地銀行蘆洲分行之帳戶提領（本院卷第210 頁背面），且被上訴人所稱派下各大房代表同意給付報酬之協議，實際上並未成立等情，業已詳述如前，被上訴人辯稱上訴人不得請求返還全部報酬云云，顯難憑採。其於本院聲明人證李英俊用以證明相同事實（本院卷第86、106 頁背面），經核亦無調查之必要。
㈣上訴人之侵權行為損害賠償請求權雖因罹於時效而消滅，然
被上訴人仍應依民法第179 條規定為本件給付，已如上述，則上訴人以選擇訴之合併方式，另本於同法第227 條第1 項、第541 條第1 項規定為相同請求，即無庸再予審酌。
六、綜上所述，上訴人依民法第179 條規定，請求被上訴人給付8,852 萬3,629 元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年9 月
6 日（於102 年9 月5 日送達被上訴人，見重附民卷第24、25頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，於法均無不合，並分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民法 官 許炎灶正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
書記官 鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。