臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第893號上 訴 人 梁洪美連訴訟代理人 張人志律師
黃國紘律師被 上訴人 洪榮進訴訟代理人 林鳳秋律師複 代理人 黃雅鈴律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年7月13日臺灣士林地方法院102年度重訴更㈠第7號第一審判決提起上訴，本院於105年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：依民事訴訟法第447條第1項規定，當事人上訴第二審，原則上不得提出新攻擊防禦方法。此項規定之目的，在充實第一審之事實審功能，及合理分配司法資源，並維護當事人之程序利益。惟就當事人於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，非在第二審程序禁止之列，此見民事訴訟法第447條第1項但書第3款規定自明。本件上訴人於原審即抗辯被上訴人就借名登記法律關係未能證明，上訴人名下房地為兩造母親洪徐秀珍購買贈與上訴人等情，嗣於上訴後再補具上開抗辯之相關事證，屬於就第一審已主張之爭點再行補強，並非新攻擊防禦方法，被上訴人主張上訴人不得提出云云，尚無足採。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：兩造均為訴外人洪志峰（原名洪水塗）之子女，洪志峰先於民國63年11月30日購買坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地權利範圍二分之一（下稱系爭425地號土地），暨其上同段10481號建物即門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段○○號2樓房屋（下稱系爭92號2樓房屋），以借名方式登記於長女即上訴人名下；嗣於69年，再購買坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭424地號土地，與系爭425地號土地及系爭92號2樓房屋合稱系爭房地），亦借名登記於上訴人名下。洪志峰於95年11月13日去世，洪志峰與上訴人間就系爭房地之借名登記關係業已終止，類推適用民法第541條第1項規定，上訴人應返還系爭房地予繼承人所有。洪志峰去世後，除被上訴人外，其餘繼承人包含上訴人均已拋棄繼承，故系爭房地應由被上訴人繼承，卻遭上訴人無權占有，亦為侵害繼承權，被上訴人亦得依民法第1148條、第179條、第767條第1項、第828條第2項、第821條，以及民法第1146條規定請求上訴人將系爭房地移轉登記予繼承人即被上訴人所有。上開請求為選擇合併，請求法院擇一為有利之判決。並聲明：上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人。
二、上訴人則以：系爭房地乃上訴人以洪徐秀珍贈與之金錢及上訴人自身之存款購買，與兩造之父洪志峰無關。且系爭房地目前係由上訴人自行負責管理、支配、處分與負擔義務，被上訴人稱系爭房地係由兩造先父洪志峰出資購買，而暫以借名方式登記予上訴人名下云云，顯不足採。洪徐秀珍生前係親自辦理系爭房地移轉予對其細心照顧之上訴人，顯示洪徐秀珍無意將財產均分予8名子女。且兩造父母生前均無任何口頭或書面明示，上訴人須於2人死亡後，將系爭房地交由所有繼承人繼承，被上訴人前後主張反覆，顯然無法掌握洪徐秀珍之生前意思。再者，被上訴人另於86年間獲取兩造先父洪志峰北投一房產後旋即出售，獲得價金數百萬供其花用，兩造母親洪徐秀珍聽聞後非常生氣不安，整日擔心其房產會被變賣，依洪徐秀珍生前所為及受驚恐程度，難認洪徐秀珍有意將財產均分予8名子女，是被上訴人之主張並無理由。兩造父親洪志峰經營之東欣營造有限公司因積欠稅金過多，於77年11月25日，將該公司結束出賣給第三人林瑞山。設如本件有借名登記關係，則至少於77年時，洪志峰曾向上訴人要求返還系爭房地，而有終止借名登記關係之意思，於斯時即應開始起算民法第541條、第179條及第1146條請求權時效，截至93年為止，上開請求權均已罹於時效，但被上訴人卻遲至101年9月方起訴，已罹於時效甚明，縱使有借名登記關係存在，請求權亦均罹於時效，應予駁回。本件被繼承人洪志峰於95年11月13日死亡，被上訴人早於99年7月1日即已知上訴人就系爭房地所有權有登記事項，而未於知悉時起2年內行使回復請求權，顯然已逾民法規定繼承回復請求權之時效，被上訴人之主張即屬無據等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決：上訴人應將系爭424地號土地、系爭425地號土地，暨其上系爭92號房屋所有權移轉登記予被上訴人。上訴人不服原審判決，提起上訴，上訴聲明為：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：
上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第101頁背面、102頁）：
1、臺北市○○區○○段○○段000地號，於69年7月10日以69年5月31日買賣為原因，所有權登記於上訴人名下。臺北市○○區○○段○○段000地號土地，及同小段10481建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○號2樓房屋，分別於64年2月3日、64年2月4日以63年11月30日買賣為原因，所有權登記於上訴人名下（見原法院102年度重訴字第108號卷第14頁至第17頁）。
2、洪志峰於95年11月13日死亡，其死亡時，尚有配偶洪徐秀珍、子女洪榮富、洪榮達、洪榮迪、洪美惠、洪美娟、洪美萍、被上訴人及上訴人等人，惟除被上訴人外，上揭繼承人及次順位之繼承人均拋棄繼承。
3、就系爭房地，被上訴人曾對上訴人提出侵占之刑事告訴，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後，認已逾10年追訴權時效，以100年度偵字第5957號不起訴處分書對上訴人為不起訴處分在案，且經臺灣高等法院檢察署以100年度上聲議字第4375號處分書駁回被上訴人再議。
五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：被上訴人主張兩造均為洪志峰之子女，洪志峰於63年間購買系爭425地號土地及系爭92號房屋，又於69年，再購買系爭424地號土地，均借名登記於上訴人名下，嗣洪志峰於95年11月13日去世，借名登記關係業已終止，上訴人應返還系爭房地予被上訴人等情，為上訴人否認，茲就兩造爭點分述如下：
(一)按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（參見最高法院98年度台上字第990號判決參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責；若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。被上訴人主張系爭房地為洪志峰借用上訴人名義登記，自應就該借名登記之事實負舉證責任。
(二)被上訴人主張系爭房地為借名登記係以洪彩雲聲明書，以及證人陳茂桐、洪榮富、洪信雄之證詞為證。惟查：
1、兩造表姑洪彩雲之聲明書（見原審重訴更一字卷一第108頁），為其在庭外製作之文書，未到庭由兩造詰問，證明力較為薄弱。核以該聲明書之內容，僅記載系爭92號房屋為洪志峰購買，就其購買之資金來源及相關流程，並未敘明以供查證，尚難遽採。
2、證人陳茂桐雖亦曾提出聲明書，並於原審104年1月6日言詞辯論時證稱：伊從20幾歲就認識兩造父親，住在隔壁，此分聲明書是水土（即洪志峰原名，但應為水塗）還沒死前跟伊說等，曾經以他女兒的名字買房子云云（見原審重訴更一字卷一第183頁背面、184頁）。惟陳茂桐又證稱：
此份聲明書是因為姓翁的跟我說要寫這樣沒關係，要我作證水土的兒子要告大女兒，要我寫這份沒關係，我寫好這張後拿給水土看，水土跟我說沒關係云云，並證稱：此份聲明書寫了一年多云云（見原審重訴更一字卷一第183頁背面、184頁）。查依陳茂桐稱於該次作證前1年餘作成上開聲明書，則時間應在102年底或103初，惟兩造父親洪志峰早於於95年11月13日死亡，該聲明書自不可能拿給洪志峰觀看，其證詞顯與事實不符。又陳茂桐稱其不識字，是朋友寫稿子給伊，伊一邊看稿子寫的（見原審重訴更一字卷一第183頁背面），是其製作聲明書之方式，乃依循他人書寫之意旨作成，亦難謂當。再者，陳茂桐對原審詢問系爭92號2樓房屋及425地號土地為何人購買，證稱：我不知道，洪志峰沒有說過，只有說他買很多房子，但是我不知道他買哪裡的房子。因為水土跟我說他有買好幾間房子，所以我想系爭房屋是水土買的等語（見原審重訴更一字卷一第184頁）。是陳茂桐對於系爭房地購買之經過情形，以及是否為洪志峰所有等情，並不知悉，其證詞不能作為借名登記之證據。
3、證人即兩造之兄弟洪榮富雖證稱：系爭92號2樓房屋是伊父親購買，當時是買上訴人名字，因為父親當時做生意不穩定，萬一生意失敗房屋比較不會被拍賣云云（見原審重訴更一字卷一第208頁背面、209頁）。惟洪榮富為兩造兄弟，在其作證前，曾在本院刑事庭103年度上易字第9號傷害案件中為矛盾之陳述，且於原法院101年度家訴字第118號確認繼承權不存在等事件（兩造之母洪徐秀珍繼承權及扶養費爭議）、原法院102年度訴字第1317號損害賠償事件與上訴人發生訟爭，有原法院102年度訴字第1317號準備程序筆錄、本院103年度上易字第9號刑事判決在卷可按（見原審重訴更一字卷一第96至101頁），其證詞恐有偏頗之虞，且與後述㈢之事證不符，而不可採。
4、證人即兩造之堂兄弟洪信雄雖證稱：系爭92號2樓房屋及坐落之系爭425地號土地，為洪志峰所購買，為保障財產，才登記在女孩子名下云云（見原法院訴更一字卷二第54頁背面、55頁），惟又證稱：「（被告說系爭房地是洪徐秀珍所有，不是洪志峰所有，有何意見？）我嬸嬸也沒有在賺錢，我推測有可能是洪志峰買給我嬸嬸。至於我叔叔買來是否送給我嬸嬸，我不清楚。」等語（見同上卷第55頁），足見洪信雄就購買系爭92號2樓房屋及425地號土地之資金來源及所有權人乙節並不清楚，其所述僅為推測之詞，自無可採。另就系爭424地號土地，洪信雄證稱：這地號我不懂，不知洪志峰向何人購買等語（見同上卷第55頁背面），此部分亦無從證明系爭424地號土地之所有權人。
5、被上訴人所提上開事證，均不能證明系爭房地為洪志峰所購買，並與上訴人達成借名登記合意之情，被上訴人復未提出洪志峰就系爭房地行使管理處分權之事證以實其說，自無從認定洪志峰與上訴人就系爭房地，有借名登記法律關係存在。
(三)上訴人抗辯其與洪志峰間就系爭房地並非借名登記關係，提出後述事證，茲再分述如下：
1、系爭92號2樓房屋及425地號土地，在56年之前，92號1樓房地均登記為洪徐秀珍所有，其後於56年1月11日辦理分割，於56年2月7日將系爭92號2樓房地移轉登記為蔡美智所有，再分別於64年2月3日、64年2月4日以63年11月30日買賣為原因，登記於上訴人名下等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項1，本院卷一第79頁），而可以確認，是上訴人辯稱系爭92號2樓房屋及425地號土地，是由其母親洪徐秀珍贈與或贈與金錢購買，並非無據。
2、上訴人抗辯伊於87年6月15日，委任六十甲房屋仲介公司銷售系爭92號2樓房屋及425地號土地（包括92號1樓及92之1號部分）等情，已據提出房地產委託代理銷售契約書為憑（見本院卷一第64頁），並經證人即上開銷售契約承辦人陳仁傑到庭證稱：簽約由上訴人及洪徐秀珍出面，後續銷售過程也是和其二人連繫，未與洪志峰接觸等語明確（見本院卷一第239頁背面、240頁）。又上訴人抗辯系爭92號2樓房地，曾於80年間以其為債務人，辦理抵押借款等情，則有建物謄本及土地登記申請書為憑（見本院卷一第63、198、215、216頁）。可認在兩造父親洪志峰未去世前，系爭92號2樓房屋及425地號土地曾由上訴人主導處分或設定負擔之事實。被上訴人雖聲請調查證人即抵押權人吳玉貴及陳重溪（陳瑩羽之父），惟查無上開二人之戶籍資料可以傳訊，有臺北市士林地政事務所105年6月3日北士地籍字第10531076000號函、臺北市北投國小105年7月6日北投教字第10530513000號函可稽（見本院卷一第245頁、卷二第10頁），且因上開抵押權僅設定13日即塗銷（80年7月5日至18日，見本院卷一第63、198頁），與被上訴人主張借款之情形不符，自無調查之必要，附此敘明。
3、上訴人又抗辯於80年間，伊為照顧弟妹，將系爭424地號土地提供洪美惠、洪榮迪、洪美萍三人興建5層樓房屋（門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段○○號之1），而上開房屋於87年興建完畢之後，由洪美惠分配4樓，洪榮迪分配3、5樓，洪美萍分配1、2樓，洪美萍再於96年間將其中2樓房屋贈與上訴人等情，有使用執照、指界繳費收據、土地謄本及所有權狀等件為憑（見本院卷第61至62頁、84至88頁），且與證人洪美萍、洪榮迪所述相符（見本院卷第114頁背面、117頁），而堪以認定。據此可知，上訴人就系爭424地號土地，有使用之事實。
4、參以，臺北市○○區○○○路○段○○號（1樓）房屋及425地號土地另二分之一，於洪志峰生前之94年10月20日移轉登記於洪美惠、洪榮迪、洪美萍三人之情（見本院卷一第81至82頁土地及建物謄本）。設若系爭92號2樓房屋及425地號土地為洪志峰借名登記於上訴人名下，於借名登記後20餘年，何以不取回併同分配。又兩造父母洪志峰及洪徐秀珍，在生前亦曾分配不動產予其他子女洪榮富等人，此有父母贈與買賣房產一覽表、建物登記謄本、全國贈與資料清單（見原審司家調字卷第81頁、重訴更一字卷一第36、37頁）等件在卷可稽。是上訴人辯稱系爭房地並非借名登記，與事理相符，而可以採信。
5、上訴人所提上開事證，既足認上訴人曾就系爭92號2樓房屋及425地號土地主導處分或設定負擔，並就系爭424地號土地，有使用之事實，是被上訴人主張系爭房地為借名登記云云，即無可採。被上訴人雖主張：上訴人抗辯系爭房地購買資金來源說法前後矛盾、購買過程部分與證人陳國堂等人之證述不符、證人洪榮迪及洪美萍之證述不可信云云，惟被上訴人既不能就借名登記法律關係舉證，本院即應駁回其請求，上訴人之抗辯縱有疑義，依首揭說明，仍不能為被上訴人有利之認定。
六、綜上所述，洪志峰與上訴人就系爭房地既無借名登記之法律關係存在，被上訴人依繼承及民法第541條第1項、第179條、第767條第1項、第828條第2項、第821條規定，以及民法第1146條繼承回復請求權，請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，即無理由，不應准許。原審判命上訴人應將系爭房地移轉登記予被上訴人，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 18 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 陳心婷法 官 張松鈞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 19 日
書記官 陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。