臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第819號上 訴 人 孫定一訴訟代理人 楊揚律師
孫天麒律師被 上訴人 林玉璽訴訟代理人 鄭佑祥律師複 代理人 蘇柏瑞律師上列當事人間請求土地所有權等事件，上訴人對於中華民國104年7月29日臺灣臺北地方法院103年度訴字第1827號第一審判決提起上訴，本院於105年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳仟伍佰伍拾貳萬柒仟叁佰玖拾貳元，及自民國104年4月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣捌佰伍拾壹萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣貳仟伍佰伍拾貳萬柒仟叁佰玖拾貳元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事 實
一、上訴人主張：兩造原為男女朋友，於民國98年10月間成立借名登記契約，由伊出資委由被上訴人出名與訴外人鄭有塗簽訂不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約）購買坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地）暨地上建物即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○ 巷○弄○號加強磚造房屋（未辦理建物所有權第一次登記，下稱系爭房屋）（以下合稱系爭房地），且於99年12月24日以買賣為原因將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人名下。嗣伊於103年2月間發現被上訴人與前男友舊情復燃，故終止系爭借名登記契約，並多次請求被上訴人返還系爭房地未果，伊再以本件起訴狀繕本送達被上訴人為終止系爭借名登記契約之意思表示，被上訴人依法應負返還系爭房地之義務。又被上訴人之債權人即訴外人鄧泳嘉於105年9月22日具狀向原法院執行處就系爭房地聲請強制執行，經該法院執行處於105年9月29日發函為查封登記在案，則系爭借名登記契約終止後，被上訴人本應返還系爭房地之義務，即因上開可歸責於被上訴人之事由陷於給付不能，爰依民法第541 條第2項、第226條第1 項規定，請求被上訴人依系爭房地經執行法院核定之價值新臺幣（下同）25,527,392元以金錢賠償伊所受之損害等語。並於原審聲明求為：㈠被上訴人應給付上訴人25,527,392元，暨自104年4月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人全部不服上訴。）並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人25,527,392元，及自104年4月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊為系爭房地之登記名義人，依社會通念即為系爭房地之所有權人，上訴人主張兩造就系爭房地存有借名登記契約，自應就此法律關係存在，及登記情形與實際所有權歸屬不符之變態事實，負舉證之責。系爭房地乃伊向母親陳秀華借貸410 萬元及自有資金購買，伊辦畢所有權移轉登記後，於該處經營便當店生意，權狀長期由伊持有並保管，系爭房地稅捐亦由伊繳納，上訴人始終未有管理、使用系爭房地之行為等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張：系爭房地為伊出資購買，僅借名登記於被上訴人名下，成立借名登記契約，伊終止系爭借名登記契約後，被上訴人本負有返還系爭房地之義務，惟系爭房地經原法院執行處強制執行查封登記中，此係可歸責於被上訴人之事由致給付不能，依民法第541條第2項及第226條第1項規定，請求被上訴人以金錢賠償伊所受損害25,527,392元等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：兩造間就系爭房地是否存有借名登記契約關係？上訴人請求被上訴人給付25,527,392元本息，有無理由？茲分別論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277 條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891 號判決意旨參照）。經查，被上訴人前與系爭房地前手鄭有塗於98年10 月8日就系爭房地簽定系爭買賣契約，鄭有塗並於99年12月24日以買賣為原因將系爭土地移轉登記予被上訴人名下，被上訴人為系爭土地所有權登記名義人等情，有系爭買賣契約（見原審卷第10-15 頁）、土地登記謄本（見原審卷第16頁）在卷可稽，堪信為真。又系爭房屋雖未辦理第一次保存登記，但於稅務電子閘門財產所得調件明細已將之列屬被上訴人之財產，並課予繳納房屋稅之義務，亦有稅務電子閘門財產所得調件明細表（見原審卷第253 頁）、臺北市稅捐稽徵處103年房屋稅繳款書（見本院卷㈠第145頁）附卷可參。是依上開事證，被上訴人為系爭土地之登記名義人、系爭房屋之納稅義務人，可認被上訴人為系爭房地之所有權人及事實上處分權人，此為社會通念之常態事實。基此，上訴人主張：伊為系爭房地之出資購買人，僅係借用被上訴人之名義為簽訂買賣契約及登記所有權，兩造間成立借名登記契約等情，顯屬違反社會通念之變態事實，揆諸前揭說明，自應由被上訴人就此法律關係存在之事實，負舉證之責。
㈡又按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他人
名義登記，他方允就該財產為出名登記之契約，是當事人間僅就財產登記名義一事為約定，至借名登記財產之實質所有權利仍由借名者享有，並未隨同財產登記而移轉予出名者，且借名登記為契約之一種，自須當事人就此借名契約之內容互相表示意思一致契約方得成立。是以借名登記契約之成立，須具備當事人約定一方所有財產以他方之名義登記，然實質所有權利仍屬借名者享有之要件，故主張借名登記關係存在之人，自應就上開要件事實負舉證之責。另按主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，非以直接證明要件事實為必要。經查：
⒈被上訴人前於臺北地檢署103年度偵字第8284 號傷害等案件
103年3 月3日警詢時雖先陳稱：「（所提供本票影本及聲明書中提及○○○區○○段○○段地號0000-0000、面積31.00平方公尺，有無此筆土地所有權狀？何人所有？登記何人？）有的，所有權人是我，坐落地址臺北市○○區○○街○○○巷○弄○號，也就是我現經營之大福雞腿便當店址」、「（問：上筆土地購買款項是何人提供？金額？何時購得？有無研議登記何人名下？有無繳稅證明？何人繳納？）是我林玉璽與孫定一合資。新台幣470萬元。是於98年10 月份簽約購得，99年才過戶的。我們兩人有研議後登記在我名下。有的。
都我在繳的。」云云，然經警員進一步詢問：上述土地稱是你林玉璽與孫定一合資470 萬元，金額是何人分擔多少後，則改稱：都是孫定一他一人獨資的，他是借用我的人頭購買的等語。且被上訴人又於103年6月30日接受檢察事務官偵訊時復再次陳稱：「（問：你於警詢時稱上開處所是孫定一一人獨資購買，是借用你的人頭購買的？目前上開處所登記在何人名下？）登記我的名下，錢是孫定一出的。」等語，有上開案件103年3月3日調查筆錄、103年6 月30日訊問筆錄可參（見該案卷第12、45頁，影本見原審卷第99、62頁），亦經本院調卷查閱無訛。則上訴人依據被上訴人於該刑事案件警訊及偵訊時前揭陳述主張系爭房地乃由上訴人一人出資購買，經雙方合意借用被上訴人名義登記等語，即非無稽。
⒉被上訴人雖辯稱：伊於警詢時既已陳稱系爭房地與上訴人合
資，且詳細陳述購買價格及經過，自無可能改稱為上訴人獨資，該「獨資」之記載非伊真意，顯屬誤植；另於偵訊時所稱錢是上訴人出的等語，探究前後文義，係表達兩造一起投資其他事業，將共有的錢存放於上訴人友人李國平帳戶中，而由上訴人提領該帳戶錢出資，然該帳戶存款乃兩造共有，非屬上訴人獨有云云。惟審酌被上訴人於警訊時雖陳稱系爭房地為合資購買，然對警察詢問各人合資分擔金額時，竟未能提出說明，並即改稱乃上訴人一人獨資，被上訴人僅為人頭等情，有前揭警詢筆錄影本可據（原審卷第99頁），可見其所謂合資云云，實屬空言。況被上訴人於103年3 月3日警詢所為陳述，業經被上訴人親閱無訛後簽名（見該案卷第12頁反面，影本見原審卷第100頁），甚且於103年6 月30日偵訊時，被上訴人除肯認103年3 月3日警詢內容之實在（見該案卷第44頁反面，影本見原審卷第61頁）外，並於同日偵訊時為再次陳明：系爭土地登記我的名下，錢是孫定一出的等語，業如前述，則被上訴人空言指稱上開筆錄記載非其真意而屬誤植云云，顯與經驗法則不符，難認可採。
⒊又查，上訴人主張：被上訴人曾於100年10月23日書立之系
爭切結書（下稱系爭切結書），其明載：「本人林玉璽針對台北市○○區○○街○○○巷○弄○號（漢中段一小段116地號等土地及房舍所有權歸屬孫定一先生無條件歸屬，本人絕無疑議」等旨，該切結書為被上訴人親自書寫，經其蓋章及捺印，可證兩造間就系爭房地確屬借名（見原審卷第17頁）等語，業據提出系爭切結書影本為證（原審卷第17頁），被上訴人則予以否認，上訴人自應就系爭切結書為被上訴人親自書寫及蓋印等有利於己之事實負舉證之責。經查：
①按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按印或有法院或公
證人之認證，推定為真正；又文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之。法院得命當事人提出可供核對之文書。核對筆跡或印跡，適用關於勘驗之規定，民事訴訟法第358條第1項、第359條分別定有明定。查原審將被上訴人爭執其親自書寫及捺印之系爭切結書原本（編為甲類資料），併同被上訴人留存雙手十指指紋原本2 紙（編為乙類資料），及被上訴人當庭筆跡原本2 紙，函請法務部調查局鑑定系爭切結書之文字筆跡及指紋，經該局以指紋特徵比對，鑑定結果認為系爭切結書上所捺2 枚指紋均與被上訴人右拇指紋相同，但就文字筆跡部分，因所提供比對之樣本不足，表示歉難鑑定，並另加註「如需再鑑定，請補送林玉璽90至100 年間平日所書相關筆跡原本多件，俾利鑑析」等旨，此有法務部調查局103年11 月28日函檢送該局問題文書鑑識實驗室鑑定書併附鑑定分析表在卷可憑（見原審卷第81-84 頁），是依上開鑑定書所載，堪認系爭切結書上2 枚指印，確為被上訴人所捺甚明。被上訴人空言辯稱：系爭切結書上指印係兩造同居時，上訴人趁其無意識或意識不清時執其手捺印其上云云，既未能舉證以明，即非可取。
②又本院復將系爭切結書原本（其上筆跡均編為甲類筆跡），
及被上訴人不爭執親自書寫之票號297628本票、臺灣土地銀行綜合消費放款借據、系爭買賣契約（見本院卷㈠第213 頁反面、224、226），及本院函調臺北市政府工務局公園路燈工程管理處員工到職報告單等資料、臺北地檢署103 年度偵字第8284號偵查卷宗（其上被上訴人親書筆跡均編為乙類筆跡），函請法務部調查局鑑定系爭切結書之筆跡、印文、硃墨先後，經該局以筆跡特徵比對、實體顯微鏡檢查後，鑑定結果為：「甲類筆跡與乙類筆跡筆畫特徵相同。甲類筆跡『林玉璽』之『璽』字與其上印文，以及『Z000000000』字跡與其上指印之先後關係，依筆畫線條與印文、指印相交處之特徵，研判應係文字書立後，再行蓋章及捺印；而切結書文末之印文、指印，則因與甲類筆跡未相交，均歉難鑑析。爭議切結書上2 枚『林玉璽』印文均因印色不均、特徵不明，歉難鑑定。」，此有法務部調查局105年7月22日調科貳字第10503325090 號函檢送該局問題文書鑑識實驗室鑑定書併附鑑定分析表附卷可佐（見本院卷㈠第231-236 頁）。
足徵系爭切結書上之筆跡確為被上訴人親自書寫，且於書立後再親自捺印無訛。
③被上訴人雖抗辯：原審送請法務部調查局時即發現伊當庭書
寫筆跡無法鑑定，本院送鑑時卻未將該當庭書寫筆跡作為比對樣本，而調查局認定書寫筆跡筆劃特徵相同，亦未具體說明前後二次鑑定結果不同之原因，上訴人有臨摹偽造被上訴人筆跡及書寫習慣之可能；且調查局僅採用特徵比對法，未同時採用歸納分析法，其內容粗略且方法有誤，不得採為本件判決之證據云云。惟查，原審送請鑑定時，鑑定單位即法務部調查局已說明係因比對樣本不足而無法鑑定筆跡部分，並加註如需再鑑定，應補送林玉璽90至100 年間平日所書相關筆跡原本多件等旨，已如前述，可見原審送請鑑定時，鑑定單位係因比對樣本不足而無法鑑定系爭切結書之筆跡真偽，嗣經本院提供多份被上訴人親自書寫之相關文書資料後，鑑定單位因獲得較多之比對樣本而得進行鑑定並得出鑑定結果，鑑定單位前後二次鑑定結果並無矛盾之處。況且法務部調查局從事筆跡鑑驗工作，乃屬專業鑑定機關，該局經比對甲類、乙類筆跡後，認其結構佈局、態勢神韻相符，其書寫習慣（包括：起筆、收筆、筆力、筆速、連筆、筆序等筆劃細部特徵）相同，並就字跡相符之處，以箭頭或圈註方式標示，堪認該鑑定機關所採鑑定方法及鑑定之流程，亦無明顯違背一般經驗與論理法則情形，其所為鑑定結果之專業判斷應足採信，則被上訴人泛言法務部調查局之鑑定意見不可採信云云，委非可取。應堪認系爭切結書確屬真正。
⒋承上，系爭切結書既屬真正，其上並明確記載系爭房地所有
權無條件歸屬上訴人，被上訴人絕無疑議等旨，已如前述，則上訴人援引系爭切結書主張：系爭房地確為上訴人獨資委由被上訴人出名與鄭有塗簽訂不動買賣合約書（見原審卷第10-14 頁）購買，為上訴人所有之財產，兩造雖商議將系爭土地登記於被上訴人名下，但被上訴人僅受託為系爭土地登記名義人，系爭房地之實質所有權利仍由上訴人享有，被上訴人並切結允諾無條件歸還兩造間就系爭房地已成立借名登記契約關係等情，洵屬有據。至於系爭切結書所載簽立日期為100年1月23日，雖距系爭買賣契約於98年10 月8日簽訂時逾年，然此應屬上訴人為求杜絕爭議，故於事後要求被上訴人書立關於系爭房地所有權歸屬之文書之舉，與一般常情應無違背。被上訴人執此據以否認兩造間借名登記契約，難認可採。
⒌至被上訴人辯稱：系爭土地移轉所有權後，權狀長期由伊持
有，系爭房地之稅賦亦均由伊繳納，且由伊單獨經營便當店，上訴人未有管理、使用行為云云，固提出土地所有權狀（見本院卷㈠第146頁）、臺北市稅捐稽徵處102年地價稅繳款書、103年房屋稅繳款書（見本院卷㈠第144-145頁）為證，並有證人鄭有塗於原審證稱：當初被上訴人買的時候沒有說要做什麼，之後被上訴人以系爭房地做賣排骨飯用；被上訴人在系爭房地做賣排骨飯時，有見過上訴人，我不知道上訴人與被上訴人是何關係，我只知道上訴人有時會去系爭房地看一下被上訴人。我只有看過上訴人一次。其他時間我都是看到被上訴人在做生意等語（見原審卷第68頁），然查被上訴人並不否認兩造原為男女朋友並同居於上訴人之住處等情（見本院卷㈠第132 頁反面），且自承雙方曾一起投資經營其他事業而將資金存在李國平戶頭裡，並由被上訴人持有該帳戶之印章及存摺等語（見原審卷第69頁），足見兩造確有同財共居之實。則上訴人主張：因兩造原為男女朋友關係並同居，權狀置於住處，相關稅捐均係伊交付現金予被上訴人支付，伊購買系爭房地後與被上訴人一起經營餐廳使用，嗣兩造分手時被上訴人擅將權狀及單據帶走等語，衡情尚非子虛。且證人鄭有塗前揭所言，僅得證明系爭房地供做販售排骨飯使用，大多由被上訴人負責相關事宜，上訴人偶至系爭房地等事實，至於兩造關係，無從得知，則被上訴人雖持有系爭房地所有權狀、房屋稅及地價稅繳款書，亦難認逕認被上訴人對於系爭房地有實質管理、收益、處分之權限。
⒍另被上訴人抗辯：上訴人未能提出購買系爭房地之資金來源
證明，伊則係向朋友、家人借款，及於上訴人向李國平借用之帳戶內提領兩造共同存放現金，用以支付購買系爭房地之資金云云，並提出被上訴人向其母陳秀華借款故於98年10月22日所立借據為憑（見原審卷第183 頁）。然查，被上訴人於刑案中已自承系爭房地係上訴人一人獨資，復於100 年10月23日親自書立系爭切結書，明確記載系爭房地所有權歸屬上訴人無條件歸屬，被上訴人絕無疑議等旨，已如前述，則其翻異前詞，已難逕信。另被上訴人向其母陳秀華借貸410萬元之借據僅記載「…因私人因素急需用錢，遂向陳秀華前後私人借貸新臺幣410 萬元整…」，並未記載借貸該筆款項之用途，且未見被上訴人提出其母借貸款項之資金證據。則被上訴人以上揭借據為憑，抗辯自付系爭房地買賣價金云云，難認可採。至上訴人向李國平借用其設於台北富邦銀行敦和分行000000000000號帳戶，係供上訴人個人使用，李國平並將存摺、印章與提款卡一併交付上訴人等情，業據證人李國平於本院證述明確（見本院卷㈡第24頁反面-25 頁）。被上訴人則始終無法提出上開帳戶何筆款項由被上訴人存入之證據資料，尚且於本院當庭陳稱：因係以無摺存入，故無法區別哪一筆款項是由其存入的等語（見本院卷㈡第84頁），則其空言抗辯：上開帳戶內之資金係被上訴人單獨所有或兩造共同使用云云，亦難憑信。除此以外，被上訴人復未提出自行支付系爭房地價金之證據資料，則其所述上情，難謂真實。反觀上訴人主張：伊購買系爭房地，除交付現金予被上訴人轉交鄭有塗外，曾分別於99年3月29日、99年6月11日及99年9月13日以無摺存款之方式，存入鄭有塗設於台北富邦銀行000-000-000000號帳戶各15萬元、20萬元及10萬元，以為價金之交付等語，業據提出存摺類存款存入存根為證（見本院卷㈠第193 頁）。經查，上訴人雖僅能提出存入鄭有塗帳戶共45萬元之證明，未能提出交付購買系爭房地全部資金之證明，惟兩造既曾為同財共居之男女朋友，上訴人將現金交付被上訴人用以支付買賣價金，而未留下憑據，亦屬常情。況被上訴人已於刑案自承系爭房地為上訴人獨資，並切結其所有權應歸屬上訴人等情，業如前述，則被上訴人抗辯系爭房地乃其出資並否認兩造間借名登記，殊屬無據。
⒎綜上所述，被上訴人於刑案中已自承系爭房地係上訴人一人
獨資，經研議後登記在被上訴人名下，復於100年10 月23日親自書立系爭切結書，明載系爭房地所有權歸屬上訴人無條件歸屬等旨，已如前述，由此足認系爭房地確為上訴人獨資委由被上訴人出名與鄭有塗簽訂不動買賣合約書（見原審卷第10-14 頁）購買，為上訴人所有之財產，兩造雖商議將系爭土地登記於被上訴人名下，但被上訴人僅受託為系爭土地登記名義人，系爭房地之實質所有權利仍由上訴人享有，被上訴人並切結允諾無條件歸還之旨，揆諸前揭說明，則上訴人主張：兩造間就系爭房地成立借名登記契約關係等情，應認已盡其舉證之責而堪認定。被上訴人未能提出其實際出資購買，或管理、使用及處分系爭房地之反證，難認被上訴人所辯可採。
㈢次按借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他人名
義登記，他方允就該財產為出名登記之契約，該契約之成立側重於借名者與出名者間之信任關係，性質上與委任契約相似，應得類推適用民法委任之相關規定。故借名登記契約成立後，當事人一方得隨時終止（類推民法第549條第1項），終止後，借名登記關係即當消滅，借名者自得請求返還借名登記財產。承前所述，兩造間就系爭房地有借名登記契約存在，上訴人既以起訴狀繕本送達被上訴人為終止該契約之意思表示且經被上訴人收受（見原審卷第8、25 頁），則系爭借名登記契約業經終止而消滅，則被上訴人負有返還系爭房地所有權予上訴人之義務，即堪認定。
㈣再按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害，民法第226條條第1項定有明文。又債務人之不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷或撤銷查封或限制登記前，債務人就其所有土地即喪失處分之權能，處於給付不能之狀態；債務人給付不能，以事實審法院裁判時為準，如事實審法院言詞辯論終結時，債務人處於給付不能之狀態，縱其不能之情形，將來或可除去，仍難謂非給付不能（最高法院70年度台上字第1840號、88年度台上字第880 號判決要旨參照）。另損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者並非原來狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，即應以賠償權利人請求時或起訴時之市價為準（最高法院64 年度第6次民庭庭推總會議決議、79年度台上字第2130 號、102年度台上字第242號判決意旨參照）。經查：
⒈上訴人於103年6 月5日執原法院北院木103司執佳字第00000
號債權憑證對被上訴人就系爭房地聲請強制執行，經原法院以103年度司執字第65912號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）辦理。嗣被上訴人父、母林文慶、陳秀華聲請對被上訴人核發本票裁定及支付命令，進而持以對系爭房地聲請強制執行，經原法院以103年度司執字第112860 號併入系爭執行事件辦理，有原法院103年度司促字第14437號支付命令、103年度司票字第10932號裁定、裁定確定證明書、聲請強制執行狀、原法院民事執行處103年9 月26日北院木103司執佳字第112860號函在卷可稽（見原審卷第175-182 頁）。嗣被上訴人對上訴人提起原法院103年度重訴字第734號債務人異議之訴獲勝訴判決，上訴人於系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷確定（見原審卷第187-196 頁）。至於系爭執行事件原有原法院103年度司執字第112860 號（債權人林文慶、陳秀華）、103年度司執全字第934號（債權人臺灣土地銀行股份有限公司，下稱土地銀行）、104 年度司執全字第321號（債權人孫定一）、104年度司執字第117127號（債權人土地銀行）等併案執行之案件，於系爭執行事件強制執行程序被撤銷後，原法院103年度司執字第112860 號執行事件業經裁定駁回，104年度司執字第117127 號執行事件業經撤回，104年度司執全字第321號則併入103 年度司執全字第
934 號執行事件，原由系爭執行事件查封之不動產（即系爭房地），因駁回債權人之執行判決確定，並改由103 年度司執全字第934號接續查封，嗣103年度司執全字第934 號債權人土地銀行業於105年2月15日具狀撤回，惟另有併案假扣押即104年度司執全字第321號，故未啟封各節，亦有本院公務電話紀錄表（見本院卷㈡第60-61 頁）、假扣押執行撤回聲請狀（見本院卷㈡第62頁）、系爭土地登記謄本（見本院卷㈡第64頁）、原法院民事執行處104年11 月6日北院木103司執全佳字第934號函（見本院卷㈡第90-92頁）、上訴人強制執行聲請狀（見本院卷㈡第94-98 頁）、原法院民事執行處104年6月2日北院木104司執全佳字第321 號函（見本院卷㈡第99頁）在卷可稽。
⒉其後，被上訴人之債權人即訴外人鄧泳嘉持原法院104 年度
訴字第1580號民事判決、確定證明書及債權移轉證明書，於105年9月22日具狀向原法院對被上訴人登記所有之系爭房地聲請強制執行，並經原法院民事執行處105年9月29日北院隆105司執佳字第104652 號函為查封登記，有該函文（見本院卷㈡第78-81 頁）、本院公務電話紀錄表（見本院卷㈡第81之1 頁）、鄧泳嘉強制執行聲請狀（見本院卷㈡第81 之2-81之11頁）可憑。且為兩造所不爭執（見本院卷㈡第84 頁正、反面），並經本院調取系爭執行事件卷宗查閱無訛，足認系爭房地改由原法院103年度司執全字第934號接續查封後，雖債權人土地銀行嗣後撤回執行，因有上訴人所聲請原法院104年度司執全字第321號假扣押併案執行故未啟封，復有上訴人以外之債權人鄧泳嘉聲請強制執行，系爭房地現仍被查封中，揆諸前揭說明，被上訴人因其債權人聲請強制執行致系爭房地遭查封而無處分之權能，自屬可歸責於被上訴人之事由致給付不能，則上訴人因未能請求被上訴人逕返還系爭房地所有權及事實上處分權，自得請求被上訴人賠償其因此所受之損害。又系爭房地經系爭執行事件法院囑託鑑定後核定其拍賣最低價額為系爭土地25,326,000元、系爭房屋201,
392 元，合計25,527,392元，此有原法院民事執行處103年9月15日北院木司執佳字第65912 號函可佐（見系爭執行事件卷㈠第152-153頁，影本見原審卷第58-59頁），且為兩造所不爭執（見本院卷㈠第130頁反面、卷㈡第52 頁反面），則上訴人主張：系爭房地之交易價值應為25,527,392元等語，洵堪採取。從而，上訴人據以請求被上訴人如數賠償損害，以替補系爭房地因不能移轉所生之損害，核屬有據，應予准許。
四、綜上所述，上訴人依民法第541條第2項、第226條第1項規定，請求被上訴人應給付上訴人25,527,392元，及自104年4月22日（即上訴人於原審104年4月21日當庭變更聲明之翌日，見原審卷第160 頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示，並依兩造各自之聲請酌定擔保為准、免假執行之宣告。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第463條、第390條第2項、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 邱景芬法 官 陶亞琴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
書記官 簡維萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。