臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第82號上 訴 人 北國榮星大樓管理委員會法定代理人 陳義德上 訴 人 崔嘉傑共 同訴訟代理人 陳曉祺律師
謝幼軒律師被 上訴人 魏偕峯
郭順安上 一 人訴訟代理人 劉立恩律師複 代理人 鍾 安律師被 上訴人 陳金足
劉張清美劉亮杰上三人共同訴訟代理人 李詩楷律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國103年12月3日臺灣臺北地方法院101年度訴字第4397號第一審判決提起上訴，本院於105年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二至五項之訴部分，及各該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人陳金足應將臺北市○○區○○街○○○號十二樓之一屋頂平台，如附圖一編號A部分面積五十九點八一平方公尺、編號B部分面積十六點零一平方公尺及編號C部分面積十四點四七平方公尺之建物、花台、鐵皮建物、盆栽等物品均拆除及移除，並將編號A部分建物內之樓梯口即附圖二編號A1部分面積一點八三平方公尺，以水泥填平回復原狀；及將臺北市○○區○○街○○○號十二樓之一屋頂平台，如附圖一編號F部分面積九十六點三七平方公尺之建物拆除，且將前述編號A、B、C、F部分屋頂平台返還予上訴人崔嘉傑及北國榮星大樓全體共有人。
被上訴人魏偕峯應將臺北市○○區○○街○○○號十二樓屋頂平台，如附圖一編號D部分面積五十四點一五平方公尺之建物拆除，及將編號D部分建物內之樓梯口，即附圖二編號D1部分面積二點一四平方公尺，以水泥填平回復原狀，並將編號D部分屋頂平台返還予上訴人崔嘉傑及北國榮星大樓全體共有人。
被上訴人郭順安應將臺北市○○區○○街○○○號十二樓屋頂平台，如附圖一編號E部分面積九十二點零八平方公尺之建物拆除，並將編號E部分屋頂平台返還予上訴人崔嘉傑及北國榮星大樓全體共有人。
被上訴人劉亮杰、劉張清美應將臺北市○○區○○街○○○號十二樓之三屋頂平台，如附圖一編號G部分面積一百八十二點一六平方公尺之建物拆除，並將編號G部分屋頂平台返還予上訴人崔嘉傑及北國榮星大樓全體共有人。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人陳金足負擔百分之三十六，被上訴人魏偕峯負擔百分之十一，被上訴人郭順安負擔百分之十八，餘由被上訴人劉亮杰、劉張清美負擔。
本判決命被上訴人給付部分於上訴人分別以新臺幣壹佰伍拾叁萬零壹佰叁拾伍元、新臺幣肆拾肆萬叁仟捌佰玖拾貳元、新臺幣柒拾伍萬肆仟捌佰貳拾壹元、新臺幣壹佰肆拾玖萬叁仟貳佰肆拾陸元為被上訴人陳金足、魏偕峯、郭順安、劉亮杰及劉張清美供擔保後，得假執行；被上訴人陳金足、魏偕峯、郭順安、劉亮杰及劉張清美如分別以新臺幣肆佰伍拾玖萬零肆佰零伍元、新臺幣壹佰叁拾叁萬壹仟陸佰柒拾伍元、新臺幣貳佰貳拾陸萬肆仟肆佰陸拾貳元、新臺幣肆佰肆拾柒萬玖仟柒佰叁拾玖元為上訴人供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：北國榮星大樓(下稱系爭大樓)係位於臺北市○○區○○街○○○○○○○○○○○號及建國北路三段44、46、48號之地下一層、地上十二層樓之公寓大廈，上訴人北國榮星大樓管理委員會（下稱管委會）係系爭大樓之管理組織，上訴人崔嘉傑及被上訴人陳金足、魏偕峯、郭順安、劉亮杰均為系爭大樓區分所有權人，被上訴人劉張清美為系爭大樓住戶（上訴人2人以下合稱上訴人，被上訴人5人以下合稱被上訴人）。系爭大樓屋頂平台為全體區分所有權人所共有，詎被上訴人陳金足無權占用臺北市○○街○○○號12樓之1（附圖一誤植為12樓）之屋頂平台如附圖一編號A、B、C部分，及臺北市○○街○○○號12樓之1之屋頂平台如附圖一編號F部分，加蓋違建、花台、擺放盆栽，並將屋頂平台如附圖二編號A1所示位置打通設置內梯通往12樓之1住宅；被上訴人魏偕峯無權占用臺北市○○街○○○號12樓（附圖一誤植為12樓之1）屋頂平台如附圖一編號D部分並加蓋違建，並將208號12樓屋頂平台如附圖二編號D1所示位置打通設置內梯通往12樓住宅；被上訴人郭順安無權占用台北市○○街○○○號12樓屋頂平台如附圖一編號E部分並加蓋違建；被上訴人劉亮杰、劉張清美無權占用台北市○○街○○○號12樓之3屋頂平台如附圖一編號G部分並加蓋違建（以上被上訴人加蓋及擺放之地上物合稱系爭地上物）。系爭地上物占用面積共515.05平方公尺，占屋頂平台面積近80 %。被上訴人加蓋及擺放系爭地上物，未經全體共有人之同意，未依規約或區分所有權人會議決議約定為專用部分並載明於規約中，且屢經檢舉為違建，各共有人之間並無明示或默示之分管協議存在；且違反禁止規定，不符屋頂平台之使用目的，妨礙屋頂平台作為公共安全使用之目的及危害整棟建物之安全。上訴人管委會依公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項規定，或系爭大樓管理規約第18條規定得自行提起本件訴訟，且系爭大樓區分所有權人會議亦已決議訴請拆除系爭地上物，上訴人崔嘉傑則係系爭大樓屋頂平台之共有人，爰依民法第767條、第821條、第184條及使用執照法令之規定，訴請被上訴人拆除系爭地上物並回復原狀，將各該部分屋頂平台返還予上訴人崔嘉傑及系爭大樓全體共有人。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並於本院至現場勘測後，更正上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵被上訴人陳金足應將臺北市○○區○○街○○○號12樓之1屋頂平台，如附圖一編號A部分面積59.81平方公尺、B部分面積16.01平方公尺及C部分面積14.47平方公尺之建物、花台、鐵皮建物、盆栽等物品均拆除及移除；及將坐落臺北市○○區○○街○○○號12樓之1屋頂平台，如附圖一編號F部分面積96.37平方公尺之建物拆除，並將編號A部分建物內之樓梯口即附圖二之編號A1部分面積1.83平方公尺，以水泥填平回復原狀，且將前述編號A、B、C、F部分屋頂平台返還予上訴人崔嘉傑及北國榮星大樓全體共有人。⑶被上訴人魏偕峯應將臺北市○○區○○街○○○號12樓屋頂平台，如附圖一編號D部分面積54.15平方公尺之建物拆除，及將編號D部分內建物內之樓梯口，即附圖二編號D1部分面積2.14平方公尺，以水泥填平回復原狀，並將D部分屋頂平台返還予上訴人崔嘉傑及北國榮星大樓全體共有人。⑷被上訴人郭順安應自臺北市○○區○○街○○○號12樓屋頂平台，如附圖一編號E部分面積92.08平方公尺之建物拆除，並將E部分屋頂平台返還予上訴人崔嘉傑及北國榮星大樓全體共有人。⑸被上訴人劉亮杰、劉張清美應將臺北市○○區○○街○○○號12樓之3屋頂平台，如附圖一編號G部分面積182.16平方公尺之建物拆除，並將G部分屋頂平台返還予上訴人崔嘉傑及北國榮星大樓全體共有人。⑹願供擔保，請准宣告假執行（上訴人請求原審共同被告廖雪兒拆屋還地部分，經原審為廖雪兒敗訴之判決，廖雪兒並未聲明不服，已告確定，不在本院審理範圍）。
二、被上訴人則以：
(一)上訴人管委會提起本件訴訟係基於101年1月6日區分所有權人會議決議，惟該次會議為無召集權人林益賢所召開，不能為有效之決議，是上訴人管委會並未得到區分所有權人授權，不得提起本件訴訟。上訴人提出之系爭大樓管理規約資料並非系爭大樓於91年5月23日成立管理委員會時訂定之第1份規約內容，不應溯及規範於75至78年間被上訴人興建之系爭地上物。
(二)系爭地上物約於75年至78年間陸續興建完成，依當時社會通常情形，建商於出售房屋時，均保留屋頂平台之專用權，附隨於頂樓以較高之價格出售，此種情形亦為其他樓層住戶所明知，至本件訴訟提起前，皆無人提出異議，應認為各區分所有權人間有屋頂平台歸頂樓住戶使用之默示分管契約。且系爭地上物屬84年1月1日以前之既存違建，臺北市政府認定為暫免拆除案件。後因約75年至78年間有住戶反應多處增建之情形，上訴人管委會開始討論並決議通過針對系爭地上物加收管理費，始符合使用者付費之公平原則，約自75年起收受管理費，被上訴人就系爭地上物固定繳交相同管理費270元（以每戶9坪、每坪30元計算）長達27年，另被上訴人劉亮杰、劉張清美因早年購入12樓三戶而繳交810元；由被上訴人繳交管理費之事實亦足認有分管契約之存在。系爭大樓於100年就大廳、各樓層公共空間天花板及電梯等處，進行大幅翻新維修時，亦無針對全部屋頂平台之系爭地上物進行拆除工程，可認被上訴人有繼續使用系爭地上物之權利。另由100年8月1日上訴人管委會通過決議「協商與頂樓加建戶維持互惠互補方案，之後由管委會再研擬出租頂樓招牌廣告辦法，以開闢財源」，亦即頂樓住戶同意提供大樓管委會出租廣告牆，以互惠互補方案同意被上訴人永續使用，由此亦可認被上訴人與上訴人管委會、全體住戶間可認有分管契約。
(三)系爭大樓於75年2月20日完工，復於同年3月31日取得使用執照（75使字第346號），故屋頂構造依公寓大廈管理條例第55條第2項但書規定，得不受第7條第1項第3款不得約定專用之限制。從被證3、4、5之屋頂空照圖對照，即可得知E部分面積92.08平方公尺之頂樓加蓋建物於79年即已存在，被上訴人郭順安於91年6月5日與前手就系爭大樓210號12樓簽訂不動產買賣契約，該契約中之建築改良物標示記載欄內，除記載建物之建號、門牌、面積等資訊外，另載有「頂樓加蓋使用權隨同移轉」之文字，並由雙方當事人分別用印於上，復經力信土地登記專業代理人聯合事務所辦理相關手續完畢，被上訴人郭順安依買賣契約約定取得E部分增建物建物之事實上使用權。系爭地上物未占用全部屋頂平台，尚有多餘空間可供大樓住戶作為避難場、出入口即通路之用，且上訴人及其他住戶均得自由進出屋頂平台，屋頂平台之消防安全功能亦未因此而減損，並不影響住戶生活及避難、逃生空間之公共安全，系爭地上物及大樓歷經921大地震至今，並無造成任何損害，足證系爭地上物並未造成結構安全之影響。
(四)101年管委會與前屆管委會主委趙善良與趙芳玉等家族多人，歷經有10餘年長期霸占管委會，與涉嫌侵占挪用公款，目前被提告刑事侵占、背信及偽造文書等訴訟在案，導致上訴人不滿與報復心態，勾結前法定代理人林益賢提起本件訴訟，顯係專為損害他人之目的，為權利濫用。系爭地上物現狀既未排除上訴人及其他共有人必要之使用，加以拆除對上訴人所得之利益甚微，且上訴人管委會將喪失系爭地上物管理費之挹注，被上訴人及其前手長期為維護系爭地上物已投入相當資金與勞力，而拆除系爭地上物對被上訴人之財產損失極大，顯有違反民法第148條規定。又頂樓加蓋迄今20多年，上訴人明知系爭地上物存在，現方起訴主張權利，已權利失效，不得再為主張權利等語，資為抗辯。並答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、下列事項為兩造不爭執事項，應可信為真實：
(一)上訴人管委會為系爭大樓之管理組織，並於91年間依公寓大廈管理條例施行細則之規定申請報備，於91年5月23日取得台北市政府核發之公寓大廈管理組織報備證明。
(二)上訴人崔嘉傑及被上訴人陳金足、魏偕峯、郭順安、劉亮杰均為系爭大樓區分所有權人，被上訴人劉張清美為系爭大樓住戶。
(三)系爭大樓屋頂平台上現有如附圖一所示編號A、B、C、D、E、F、G之地上物；被上訴人陳金足現占有編號A、B、C、F部分，並對於其上之地上物有事實上處分權，且附圖二編號A1位置遭挖空做為編號A建物之內梯使用；被上訴人魏偕峯現占有編號D部分，並對於其上之地上物有事實上處分權，且附圖二編號D1位置遭挖空做為編號D建物之內梯使用；被上訴人郭順安現占有編號E部分，並對於其上之地上物有事實上處分權；被上訴人劉亮杰、劉張清美現占有編號G部分，並因繼承而取得地上物之事實上處分權。
四、上訴人主張系爭大樓屋頂平台為全體區分所有權人所共有，被上訴人無權占用系爭大樓屋頂平台並加蓋系爭地上物，應將之拆除回復原狀並返還屋頂平台等語，被上訴人則以前詞置辯，是本件應審究者為：(一)上訴人管委會是否有經區分所有權人會議之授權提起本件訴訟？(二)被上訴人是否有占有使用系爭大樓屋頂平台之合法權源？
五、上訴人管委會是否有經區分所有權人會議之授權提起本件訴訟？
(一)按依公寓大廈管理條例第3條第9款規定，管理委員會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，於完成社團法人登記前，僅屬非法人團體，固無實體法上完全之權利能力，然現今社會生活中，以管委會之名義為交易者比比皆是，公寓大廈管理條例更於第38條第1項明文規定：「管理委員會有當事人能力」，明文承認管委會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權；並於同條例第6條第3項、第9條第4項、第14條第1項、第20條第2項、第21條、第22條第1項、第2項、第33條第3款但書，規定其於實體法上亦具享受特定權利、負擔特定義務之資格，賦與管理委員會就此類紛爭有其固有之訴訟實施權（最高法院98年度台上字第790號判決參照）。
(二)被上訴人抗辯上訴人管委會係依據101年1月6日第一次區分所有權人會議決議之授權提起本件訴訟，然該次會議召集人林益賢非區分所有權人，其召集人身分資格不符，且有程序瑕疵，決議應為無效云云（見原審卷㈠第159至160頁、卷㈡第207頁）。經查，系爭大樓101年1月6日第一次區分所有權人會議之召集人林益賢雖非北國榮星大樓登記之區分所有權人，而係借用其妻弟巫幸峰、巫幸晃之名義登記（見原審卷㈢第80頁背面、87、88頁），惟上訴人管委會於102年11月22日由現任主任委員陳義德召開之102年第一次區分所有權人會議，被上訴人郭順安曾於臨時動議提議頂樓住戶願意和大樓管委會協商補貼大樓方式，嗣區分所有權人會議決議「維持拆除頂樓及1樓違建物」，有會議紀錄在卷可稽（見本院卷㈠第110頁至背面），可認上訴人管委會確已得區分所有權人會議決議之授權，依上開規定，上訴人管委會就此執行職務範圍對外代表區分所有權人團體，有訴訟實施權，自得提起本件訴訟。
六、被上訴人是否有占有使用系爭大樓屋頂平台之合法權源？
(一)按共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號民事判例意旨可資參照）。又按98年1月23日修正前之民法第820條第1項規定，共有物之管理，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。再按數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，修正前民法第799條前段定有明文。嗣為明確計，現行民法第799條修正文字為「區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物」。另按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：……三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」，公寓大廈管理條例第7條第3款定有明文。
同條例第55條第2項雖規定同條例施行前已取得建造執照之公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，依第60條規定以中央主管機關所定規約範本視為規約，但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。是公寓大廈管理條例施行前，已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人就公寓大廈共用部分，固不受公寓大廈管理條例第7條各款之拘束而仍得約定專用，然系爭大樓頂樓之屋頂平台，屬該棟建築物之共同部分，依修正前民法第799條規定，應推定為該大樓各層所有人所共有，共有人如未與其他共有人成立約定專用之分管契約，逕行占用該屋頂平台之全部或一部，自屬侵害他共有人之權利，他共有人自得本於所有權請求除去其妨害。
(二)系爭大樓係在公寓大廈管理條例84年6月30日施行前，即已取得建造執照之公寓大廈，為兩造所不爭執，則依前開公寓大廈管理條例第55條第2項規定，倘區分所有權人相互間已有協議分管而約定該屋頂平台得由上訴人專用，即不受公寓大廈管理條例第7條第3款規定之拘束。另按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項固定有明文，而共有物分管契約之約定，不以訂立書面為必要，且不論明示或默示均可成立。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示(最高法院29年上字第762號判例意旨參照)。被上訴人抗辯其等就屋頂平台有專用權，為上訴人所否認，被上訴人就此有利於己之事實自應負舉證責任。
(三)查系爭大樓係於75年2月20日竣工，有使用執照存根在卷可稽（見原審司北調卷第32頁），被上訴人辯稱系爭地上物約於75至78年間陸續興建，依當時社會通常情形，建商均會保留屋頂平台之專用權，附隨較高價額出售房屋頂樓，此種情形亦為其他樓層住戶所明知云云，並提出79年9月30日空照圖、91年6月5日被上訴人郭順安與前手陳明能間不動產買賣契約書為證（見原審卷㈡第87頁、卷㈠第126至127頁），惟上開空照圖至多僅能證明79年間系爭大樓屋頂平台即有部分增建物存在，尚不足推論上開增建物之興建，係購屋者或原始起造人透過建商協助建造，且經當時共有人明示或默示同意該增建。再證人即合建地主陳忠業雖於本院審理時到庭證稱：「（當時與建商分配幾間房屋？）地主拿1-4樓，剩下為建商的。與建商訂立契約時，我當時想要以3樓跟建商換12樓，建商說頂樓的使用權屬於買12樓的人，所以可以賣比較貴。建商說12樓的人可以使用屋頂平台，他們要蓋就去蓋，管委會也沒有去管」等語，惟其亦自承沒有看過12樓與建商的合約，其與建商的合約中沒有載明12樓的住戶可以使用頂樓等語（見本院卷㈡第49頁背面至50頁），則建商對地主陳忠業所述「屋頂平台的使用權屬於買12樓的人」是否符合實情或有何依據，尚無從認定；再證人許清美證稱：伊從74年開始住，是跟建商買的，當初跟建商買房時，建商並未說屋頂平台給買12樓的人用，原始文件上記載屋頂不得加蓋及堆積物品等語（見本院卷㈠第146頁背面至147頁），並參以系爭大樓使用執照存根上記載「屋頂不得堆積雜物及私自加建」等語（見原審司北調卷第32頁），建商是否可能與購屋者約定屋頂平台屬於12樓住戶使用，誠有疑問，被上訴人亦始終未提出原始契約證明建商與各區分所有權人約定屋頂平台由12樓住戶專用，自難以證人陳忠業上開所述即為有利於被上訴人之認定。
(四)被上訴人另辯稱自78至80年起系爭地上物固定以每戶9坪、每坪30元計算，繳交管理費長達20餘年，足證全體住戶間已有默示分管契約存在云云，並提出部分繳費收據為證（見原審卷㈠第30、31、99頁）。證人李和濱即78年第1屆管委會籌備委員證稱：管委會成立2至3年左右，大約79至81年左右，有討論頂樓事情，就每戶9坪，每坪30元，每戶支付270元管理費達成協議等語（見本院卷㈠第150頁至背面）。證人叢焜證稱：伊於83年至93年擔任管理員時，有針對加蓋部分收錢，一戶收200多元，其他住戶沒有跟伊反應過為何頂樓可以加蓋等語（見本院卷㈠第149頁至背面）。上訴人法定代理人另陳稱：「（何時擔任主委？）102年開始。(之前有無擔任其他委員？」在該棟大樓蓋好的第2-3年，大約75-76年也有擔任主委，之後擔任副主委比較多，也有擔任過總務（系爭大樓蓋好時，頂樓是否已經有加建？）交屋後第二年有一位姓陳的先生，他先加蓋，已經搬離。後來就陸陸續續由12樓住戶加蓋，當時內政部林洋港時代有空中花園的政策，允許頂樓加蓋9坪，他們有去申請加蓋」等語（見本院卷㈡第51頁）；徵諸台北市建築工程管理處104年11月17日以北市都建查字第00000000000號函檢送75年至80年間當時援用之「台北市拆除違章建築認定基準」規定：「二、違章建築處理辦法第二條所稱之違章建築，應依法拆除，但合於左列情形之一者，暫不拆除：……(二)合法房屋平型屋頂上搭建之構造物……平型屋頂之簷高未超過2.8公尺，屋簷寬度未超過0.5公尺，面積小於每戶之直上方屋頂平台範圍之三分之二，且未大於30平方公尺……」，而30平方公尺約等於9坪（30×0.3025＝9.075），被上訴人所提出之台北市政府建築管理處書函記載「有關申請於本市○○區○○街○○○號12樓頂搭建『29.7平方公尺』之加強鋼造構造物，請確依『拆除違章建築認定標準』規定搭建……」等語（見原審卷㈠第28頁），足見系爭大樓之12樓住戶或係本於上開「台北市拆除違章建築認定基準」規定加蓋系爭地上物，惟上開「台北市拆除違章建築認定基準」僅係考量行政資源而作為是否拆除違建之認定基準，尚難逕認頂樓住戶得在未與其他區分所有權人達成約定專用之分管協議情況下即以上開違章建築認定基準作為其等合法占有屋頂平台加蓋建物之權利依據。而依證人李和濱之證詞可知系爭大樓管委會雖自79至81年起即以9坪作為向被上訴人收取管理費之計算基準，惟管委會僅就公寓大廈管理維護工作及區分所有權會議有執行之權利，若非經過區分所有權人會議決議，不能僅以上訴人管委會向被上訴人收取屋頂平台之費用，遽認管委會已代表其他區分所有權人與被上訴人間達成屋頂平台使用之分管合意。且依附圖一所示，被上訴人陳金足有事實上處分權之編號A、F增建物面積各為59.81、96.37平方公尺，其並占用編號B、C、F部分各16.01、14.47、96.37平方公尺建造花台、鐵皮建物、擺放盆栽，被上訴人魏偕峯有事實上處分權之編號D增建物為54.15平方公尺，被上訴人郭順安有事實上處分權之編號E部分增建物為92.08平方公尺，被上訴人劉亮杰、劉張清美有事實上處分權之編號G增建物為182.16平方公尺，均超過上開「台北市拆除違章建築認定基準」及上訴人管委會收取管理費之面積（30平方公尺即9坪）甚多，益難以上訴人管委會收取管理費之事實即認系爭大樓之區分所有權人同意被上訴人加蓋系爭地上物。再上訴人管委會100年8月1日開會時雖曾討論「協商與頂樓加建戶維持互惠互補方案，之後由管委會再研擬出租頂樓招牌廣告辦法，以開闢財源」之議題，惟會議紀錄之記載僅係「協商」，而未記載已經過區分所有權人同意，證人許清美亦證稱：「（100年8月1日委員會是否有參加？）有。」、「（當天有無討論出租廣告與頂樓住戶互惠方案？）當初是主委林義賢這樣講，沒有經過表決。」等語，被上訴人復未舉證嗣後有經過區分所有權人會議通過，依上訴人管委會於102年11月22日召開之102年第一次區分所有權人會議紀錄反可見區分所有權人決議維持拆除頂樓及1樓違建物之決定（見本院卷㈠第110頁至背面），並有多數區分所有權人簽名同意拆除頂樓違建物（見原審卷㈢第89-94頁），自難以上開100年8月1日管委會開會討論事項即認被上訴人與上訴人管委會、全體住戶間有分管契約存在。
(五)再被上訴人辯稱系爭地上物約於75年至78年間陸續興建完成，至本件訴訟提起前，皆無人提出異議，系爭大樓於100年就大廳、各樓層公共空間天花板及電梯等處，進行大幅翻新維修時，亦無針對全部屋頂平台之系爭地上物進行拆除工程，應認為各區分所有權人間有屋頂平台歸頂樓住戶使用之默示分管契約云云，惟區分所有權人遲未請求拆除系爭地上物僅為單純沉默，而非有何舉動或可基於其他情事，而推知其他區分所有權人欲與頂樓住戶成立分管契約之意，故尚難僅因其他區分所有權人遲未請求拆除系爭地上物之單純沉默，遽推論有默示分管契約之存在。況上訴人管委會於91年間申請報備所附之91年3月22日訂立之管理規約第2條第2項約定「本公寓大廈法定空地、樓頂平台為共用部分，應供全體區分所有權人及住戶共同使用，除經規約或區分所有權人會議之決議，不得約定為約定專用部分。」（見原審卷㈡第1、3
8、50至52頁背面），並未記載被上訴人對於屋頂平台之特定部分有約定專用權；且系爭大樓屋頂平台自87年間起即多次經舉報違建，並有拆除紀錄，有臺北市建築管理工程處違建查報專區明細在卷可按（見本院卷㈠第116-117頁、卷㈡第103頁），倘全體住戶默示承認屋頂平台由頂樓住戶使用，衡情應不致舉報違建，由此益難認定被上訴人與全體區分所有權人有默示分管契約存在。
(六)又按所有人於法令限制範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，民法第765條定有明文。是所有人使用、收益、處分其所有物，應受法令限制，不得違反法令。區分所有權人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法（最高法院82年度台上字第1802號判決參照）。所謂「物之用法」，係指不毀損其物體或變異其目的及性質，以供吾人需要。依系爭大樓領得之75使字第346號使用執照所依據之當時建築技術規則設計施工篇第99條規定，系爭屋頂平台為應設置樓梯通達可供系爭大廈住戶共同避難使用，且不得建造其他設施，系爭大樓使用執照存根上亦記載「屋頂上不得堆積雜物及私自加建」，足見系爭大樓之各共有人亦不得違反上開規定，同意分管人在系爭大樓屋頂平台建造或設置妨礙避難使用之工作或設施。查依系爭大樓使用執照存根之記載，系爭大樓第12層面積661.49平方公尺，系爭地上物之面積共計515.05平方公尺，已占77.86%，自難謂無妨礙全體住戶避難之情形存在，由此亦足見系爭大樓之區分所有權人當不會同意被上訴人違反法令而占有使用系爭屋頂平台加蓋建物。
(七)綜上，被上訴人辯稱各區分所有權人間就屋頂平台歸頂樓住戶使用有明示或默示之分管契約云云，並未提出確據以實其說，其所辯自不可採。
七、按所有人對於妨害其所有物者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條中段、第821條分別定有明文。查被上訴人陳金足占有附圖一編號A、B、C、F部分，並對於其上之地上物有事實上處分權，且附圖二編號A1位置遭挖空做為編號A建物之內梯使用；被上訴人魏偕峯現占有編號D部分，並對於其上之地上物有事實上處分權，且附圖二編號D1位置遭挖空做為編號D建物之內梯使用；被上訴人郭順安現占有編號E部分，並對於其上之地上物有事實上處分權；被上訴人劉亮杰、劉張清美現占有編號G部分，並因繼承而取得地上物之事實上處分權，為兩造不爭之事實，並經原審及本院至現場勘測屬實，被上訴人就大樓公用部分之屋頂平台既無約定專用之分管協議存在，上訴人請求被上訴人拆除屋頂平台之增建物等，被上訴人陳金足、魏偕峯並應將通往屋頂平台之樓板樓梯口以水泥填平回復原狀，被上訴人應將占用之屋頂平台返還上訴人崔嘉傑及北國榮星大樓全體共有人，為有理由。又上訴人訴請拆除系爭地上物為正當權利之行使，被上訴人辯稱上訴人管委會成員因不滿被提告刑事侵占、背信及偽造文書等訴訟而提起本件訴訟，有權利濫用或有權利失效之情形云云，洵非可採。
八、綜上所述，上訴人管委會、崔嘉傑主張本於區分所有權人會議決議授權、所有權及共有之法律關係，請求⑴被上訴人陳金足應將臺北市○○區○○街○○○號12樓之1屋頂平台，如附圖一編號A部分面積59.81平方公尺、B部分面積16.01平方公尺及C部分面積14.47平方公尺之建物、花台、鐵皮建物、盆栽等物品均拆除及移除，並將編號A部分建物內之樓梯口即附圖二編號A1部分面積1.83平方公尺，以水泥填平回復原狀；及將臺北市○○區○○街○○○號12樓之1屋頂平台，如附圖一編號F部分面積96.37平方公尺之建物拆除，並將前述編號
A、B、C、F部分屋頂平台返還予上訴人崔嘉傑及北國榮星大樓全體共有人；⑵被上訴人魏偕峯應將臺北市○○區○○街○○○號12樓屋頂平台，如附圖一編號D部分面積54.15平方公尺之建物拆除，即將編號D部分建物內之樓梯口，即附圖二編號D1部分面積2.14平方公尺，以水泥填平回復原狀，並將D部分屋頂平台返還予上訴人崔嘉傑及北國榮星大樓全體共有人；⑶被上訴人郭順安應將臺北市○○區○○街○○○號12樓屋頂平台，如附圖一編號E部分面積92.08平方公尺之建物拆除，並將E部分屋頂平台返還予上訴人崔嘉傑及北國榮星大樓全體共有人；⑷被上訴人劉亮杰、劉張清美應將坐落臺北市○○區○○街○○○號12樓之3屋頂平台，如附圖一編號G部分面積182.16平方公尺之建物拆除，並將編號G部分屋頂平台返還予上訴人崔嘉傑及北國榮星大樓全體共有人，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二至五項所示，並依聲請為准、免假執行之宣告。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依法判決如主文。中 華 民 國 105 年 2 月 23 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 王麗莉法 官 林純如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 23 日
書記官 王靜怡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。