臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第834號上 訴 人 財政部國有財產署北區分署法定代理人 黃偉政訴訟代理人 吳嘉榮律師被 上訴人 將捷股份有限公司法定代理人 林嵩烈訴訟代理人 蔡雅蓯律師複 代理人 張佳瑜律師上列當事人間請求返還溢付租金等事件，上訴人對於中華民國104年8月7日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第451號第一審判決提起上訴，本院於105年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付本息部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者
，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴人於本院提出坐落於臺北市○○區○○段○○段00000000000000000地號等4筆土地（下各稱519-3、
563、564、565號土地，合稱系爭土地）之公告地價及公告土地現值網頁查詢資料、土地謄本（見本院卷第78-83頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，自應准其提出。
貳、實體部分
一、被上訴人起訴主張：上訴人以民國102年10月17日台財產北改字第00000000000號公告招標包括系爭土地在內之國有土地非公用設定地上權，伊就系爭土地參與投標得標後，兩造於102年12月2日簽訂國有非公用土地設定地上權契約書（下稱系爭契約），約定存續期間自102年12月2日起至172年12月1日止，共70年；權利金為新臺幣（下同）471,880,800元，月地租為每月284,009元，上訴人於102年12月31日將系爭土地設定登記普通地上權予伊，登記面積分別為519-3號土地1平方公尺、563號土地23平方公尺、564號土地2平方公尺、565號土地1,272平方公尺。伊於103年1月7日繳清權利金471,880,800元，上訴人於103年1月8日將系爭土地交付予伊占有使用，嗣因後三筆土地有圖解數化面積與登記面積較差超出容許誤差情形，臺北市古亭地政事務所（下稱古亭地政）於104年1月27日將565號土地面積更正為1,250平方公尺，上訴人於104年3月10日在系爭契約「變更記事」欄記載「其中565地號國有土地經登記機關於104年1月27日辦理面積更正登記，（更正前：1,272平方公尺；更正後：1,250平方公尺）。自104年2月起，每月租金變更為279,197元」。565號土地更正後面積減少22平方公尺，22平方公尺之權利金、月地租依序為7,997,980元、4,812元，月地租自102年12月2日起至104年1月31日止計14個月，合計67,368元（計算式：
4,81214＝67,368）。又前述超出容許誤差情形，致伊於相關單位查辦之6個月期間內，無法申請建造執照，上訴人收取該6個月期間之地租1,704,054元（計算式：284,0096＝1,704,054）亦顯失公平。爰依民法第246條第1項、第111條、第179條、第347條準用第354條、第359條、第227條之2第1項之規定，求為命上訴人給付9,769,402元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年5月5日起加計法定遲延利息之判決，並願供擔保請准為假執行宣告之判決。
二、上訴人則以：㈠系爭契約符合「國有非公用土地設定地上權作業要點」規定
，締約時兩造經濟地位平等，非定型化契約，亦無違背公平原則情事。本件係以系爭土地整體為單一標案核定底價，由投標人以總價公開競標，投標人不得因實測面積與登記面積不符，而請求解約或廢標，並約定設定地上權之面積，以訂約當時土地登記謄本所載為準，不因實測面積之增、減，而增減權利金之給付，被上訴人依不當得利之規定，請求伊返還地上權之權利金自屬無據。又565號土地面積係依法所為之登記，縱有登記錯誤，於更正登記前仍不失其效力，是伊依約按更正登記前之面積計收地租，並於更正登記之次月即104年2月起，重新計算地租，亦與契約本旨相符。而被上訴人應於簽約後2年內，依建築法規就系爭土地取得建造執照並開工，此乃其依約應履行之契約義務，而非期限利益，上訴人於103年6月20日申請系爭土地鑑界後，於104年1月27日已完成面積更正登記，未逾2年期限，即未有何使用效益之損失。又前述面積較差超出容許誤差情形，係因該三筆土地之地籍線與都市計畫樁位不符、圖解數值化面積與登記面積超出容許誤差範圍，或地籍重測所致，非伊之業務範圍，被上訴人如因此欠缺預定使用利益，因兩造約定排除伊之瑕疵擔保責任，其應另尋救濟途徑方為適法。
㈡另於本院補充：政府機關採公開招標方式處分財產及採購係
私經濟行為，地上權設定條件之預先擬定乃法定前置程序，原判決逕認伊係經濟強勢地位之商人顯有違誤。而土地市價及租金為何之評估因素甚多，面積僅為考量之一，本件係以系爭土地整體為單一標案核定底價，則565號土地更正後雖短少22平方公尺，依約被上訴人仍不得依不當得利規定請求返還地上權權利金。且其僅係就565號土地設定地上權，縱因更正登記短少22平方公尺，乃國有土地減損登記權利範圍，被上訴人未舉證說明其有因紙本地籍圖變更為數位化數據而短少實際使用支配範圍，尚難逕為請求溢付地上權權利金。且係被上訴人完成565號土地點交占有後，因其申請鑑界，經地政機關變更紙本地籍圖為數位化數據，致565號土地短少登記面積22平方公尺，非自始存有面積短少情形，此時面積短少之危險依法自應由被上訴人負擔等語，資為抗辯。
三、原審命上訴人給付9,740,530元，及自104年5月5日起加計法定遲延利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，駁回被上訴人其餘請求及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，全部提起上訴，聲明：
㈠原判決關於命上訴人給付本息部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
（被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，已告確定，非本院審理範圍，茲不贅述。）
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為國有土地。
㈡上訴人以102年10月17日台財產北改字第00000000000號公告
招標包括系爭土地在內之國有土地非公用設定地上權，被上訴人就系爭土地參與投標，得標後，兩造於102年12月2日簽訂系爭契約，約定地上權存續期間自102年12月2日起至172年12月1日止，共70年；地上權權利金為471,880,800元，月地租為每月284,009元，並於102年12月31日將系爭土地設定登記普通地上權予被上訴人，其設定登記面積分別為519-3號土地1平方公尺、563號土地23平方公尺、564號土地2平方公尺、565號土地1, 272平方公尺，另系爭契約第4條第1項及第5條分別約定如下：
⒈第4條第1項：
乙方（即被上訴人，下同）同意於103年1月9日前給付甲方（即上訴人，下同）地上權權利金471,880,800元整。乙方給付甲方之上開權利金，甲方不負返還之義務，乙方不得以任何理由請求甲方返還。
⒉第5條：
地上權標的之月地租為284,009元整，乙方應於本契約簽訂之日起，除第1個月之月地租應於本契約簽訂之日繳付外，其他月地租應於每月底前向甲方給付當月之月地租。前項月地租係按契約簽訂當期土地申報地價3.5%計算年地租後，再以其十二分之一計算（四捨五入）。
乙方應依本契約第1條第3項約定，於畸零地辦竣移轉登記之次月起，按甲方價購畸零地當期申報地價及第2項約定之年息率給付地租。
地上權標的，如因更正、分割、重測、重劃或判決等原因致標示有變更時，應自變更登記之次月起，重新計算地租。
申報地價調整時，地租應於申報地價調整之日起隨同調整。以上各情，有上開公告、國有非公用土地招標設定地上權投標須知（下稱投標須知）、國有非公用土地設定地上權契約書、設定地上權土地辦理抵押貸款申請書、國有非公用土地設定地上權作業要點、系爭契約、土地登記謄本在卷可佐（見原審卷第9-34、65-76頁）。
㈢被上訴人於103年1月7日繳清權利金471,880,800元，上訴人
於103年1月8日將系爭土地交付予被上訴人占有使用，有繳款書、自行收納款項收據等在卷足參（見原審卷第35-36頁）。
㈣被上訴人於103年6月20日就系爭土地申請鑑界，經古亭地政
以103年7月8日北市古地測字第00000000000號函告知563、
564、565號土地有圖解數化面積與登記面積較差超出容許誤差情形，已報請臺北市政府地政局土地開發總隊（下稱開發總隊）查辦，故土地鑑界暫緩辦理。被上訴人向開發總隊函詢查辦進度，該隊分別於103年9月24日、103年10月13日以北市地發控字第00000000000號、第00000000000號函覆將研擬解決方案後召開研商會議，並綜整相關資料研擬簽報臺北市政府。嗣古亭地政於104年1月27日將565號土地面積更正為1,250平方公尺，上訴人於104年3月10日在系爭契約「變更記事」欄記載「其中565地號國有土地經登記機關於104年1月27日辦理面積更正登記，（更正前：1,272平方公尺；更正後：1,250平方公尺）。自104年2月起，每月租金變更為27萬9,197元」等語，有上開函文、土地登記謄本在卷可按（見原審卷第34背面、37、38、40、42、44頁）。
㈤依被上訴人主張之計算式：565號土地更正後面積減少22平
方公尺，依系爭契約原訂土地面積與更正後減少之22平方公尺土地面積相較，減少22平方公尺之權利金為7,997,980元（計算式：471,880,800×22/1298＝7,997,980）。
㈥依被上訴人主張之計算式：其自102年12月2日起至104年1月
31日止，計14個月，就系爭土地，每月支付按包括565號土地更正前面積1,272平方公尺在內計算之地租284,009元，嗣自104年2月1日起，每月支付按包括565號土地更正後面積1,250平方公尺計算之地租279,197元。565號土地更正後面積減少22公方公尺，其地租亦減少4,812元。
五、被上訴人主張兩造簽訂系爭契約，被上訴人就上訴人所有之系爭土地設定地上權供建築房屋之用，然565號土地更正後面積減少22平方公尺，其自可向上訴人請求返還溢繳之權利金及地租。又相關單位查辦563、564、565號土地圖解數化面積與登記面積較差超出容許誤差情形之6個月期間，其無法申請建造執照，此部分租金其亦得向上訴人請求返還等語，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠系爭契約第4條第1項後段之約定，是否無效？㈡被上訴人依民法第246條第1項、第111條、第179條規定，請求上訴人返還溢繳之權利金及地租，如系爭約定為無效，其請求是否有理由？如系爭約定為有效，其請求是否有理由？㈢被上訴人依民法第347條準用第354條、第359條規定，請求上訴人返還不能使用期間所繳納之地租，是否有理由？㈣被上訴人依民法第227條之2第1項規定，請求上訴人返還不能使用期間所繳納之地租是否有理由？茲分述如下：
㈠系爭契約第4條第1項後段之約定，並無民法第247條之1情形，應為有效：
⒈按88年4月21日民法債編增訂第247條之1，係鑑於我國國情
及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法起見，乃於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。是該法條第1款所謂：「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」，及第3款所謂：「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。而該法條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院96年度台上字第168號裁判要旨參照）。
⒉查上訴人以102年10月17日台財產北改字第00000000000號公
告招標包括系爭土地在內之國有土地非公用設定地上權，且一並公告投標須知、國有非公用土地設定地上權契約書、設定地上權土地辦理抵押貸款申請書、國有非公用土地設定地上權作業要點、系爭契約等文件，已如前述。又國有非公用土地設定地上權作業要點第7點規定：執行機關辦理招標設定地上權時，公告期間不得少於一個月，公告時，設定地上權契約、委託管理契約格式應列為投標須知之附件。據此，系爭地上權既經公開招標，被上訴人於參與投標前，對於有關系爭地上權之投標須知、國有非公用土地設定地上權契約書、設定地上權土地辦理抵押貸款申請書、國有非公用土地設定地上權作業要點、系爭契約等文件，顯有充足之時間詳細審閱，以了解得標後兩造之權利義務，倘被上訴人認系爭契約條款對其不利，亦可拒絕投標，故系爭契約之約定條款並無被上訴人所不及知之情形。又系爭契約總價高達4億7千餘萬元，設定系爭地上權之目的為建築房屋，此觀系爭契約第3條第1項之約定自明，另依投標須知第1點第㈠、㈢項之說明，投標人應自行至現場勘查，本案標的得否建築使用，應由投標人自行依都市計畫、建築法規評估等情，堪認評估投標系爭地上權之風險、得標後建築房屋等各項均屬繁雜，非一般不具專業之民眾或業者所能貿然參與，而被上訴人實收資本達21億5,086萬5,620元、經營住宅及大樓開發租售業務、國有非公用財產管理等事業，有公司變更登記表可參（見原審卷第102-104頁），足認被上訴人為一專業且頗具規模之廠商，顯然非屬經濟弱勢之一方而毫無議約磋商能力者，當有能力本於專業知識、經驗及推估判斷能力，評估系爭契約所定各條款之內容、締約風險及獲利情形以決定締約與否。是被上訴人於投標前審酌包括系爭契約在內之全部招標文件後，自行參與投標，如認系爭契約之條款對其不利，自可不為，堪認被上訴人已斟酌系爭條款之內容、衡酌市場狀況及經營風險評估始為之。因此，被上訴人既非經濟弱勢之一方，且參與投標前，已獲得完整資訊，且得本於專業知識、經驗評估締約與否，顯非民法第247條之1適用之對象。且系爭契約第4條第1項後段約定：被上訴人給付上訴人之上開權利金，上訴人不負返還之義務，被上訴人不得以任何理由請求上訴人返還等情，其性質應係就給付之權利金兩造為互不找補之約定，故雖僅約定被上訴人不得以任何理由請求上訴人返還，而就系爭土地如因面積增加上訴人等情形時，上訴人得否請求被上訴人增加給付權利金未為約定，但審酌兩造簽訂系爭契約根基之原因事實及其經濟目的，且衡諸一般社會之理性客觀認知及經驗法則，並本乎誠信原則，應認上開約定非僅被上訴人不得以任何理由請求上訴人返還權利金，上訴人亦不得以任何理由請求被上訴人增加給付權利金，始符兩造前揭互不找補之約定，是前揭約定依此解釋亦無對被上訴人顯失公平之情形，自無予以特別保護之必要。從而，被上訴人主張系爭契約第4條第1項之約定有民法第247條之1之情形而無效云云，洵無足取。
㈡被上訴人依民法第246條第1項、第111條、第179條規定，請求上訴人返還溢繳之權利金及地租，均無理由：
⒈兩造應受系爭契約第4條第1項、第5條第3項約定之拘束，被
上訴人不得請求返還已繳納之權利金及地租；⑴查系爭契約第4條第1項：乙方同意於103年1月9日前給付
甲方地上權權利金471,880,800元整。乙方給付甲方之上開權利金，甲方不負返還之義務，乙方不得以任何理由請求甲方返還，此項約定並無民法第247條之1之情形而為無效，業如前述，因此，兩造自應受系爭約定之拘束，被上訴人自不得請求上訴人返還因565號土地更正後面積減少22平方公尺之權利金。
⑵次查系爭契約第5條第3項約定：地上權標的，如因更正、
分割、重測、重劃或判決等原因致標示有變更時，應自變更登記之次月起，重新計算地租。又此項約定亦無民法第247條之1之情形而為無效，則兩造自應受上開約定之拘束，因此，古亭地政於104年1月27日將565號土地面積更正為1,250平方公尺，致減少22平方公尺，上訴人依上開約定，自變更登記之次月即自104年2月起，依更正後之面積重新計算地租，自無不合。被上訴人請求上訴人返還因104年1月前565號土地更正面積減少22平方公尺計算之地租，應屬無據。
⒉按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分
亦可成立者，則其他部分，仍為有效。又以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，固為民法第111條、第246條第1項所明定。惟查，承前所述，系爭契約第4條第1項、第5條第3項之約定既無民法第247條之1之情形而為無效，兩造應受上開約定之拘束，則被上訴人依民法第111條、246條第1項規定，請求上訴人返還溢繳之權利金及地租，自屬無據。
⒊次按民法第179條規定之不當得利，須當事人間財產損益變
動，即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害，係由於無法律上之原因所致者，始能成立（最高法院101年度台上字第1411號裁判要旨參照）。查上訴人受領系爭權利金及104年1月之前按565號原登記面積計算之地租，均係基於系爭契約之約定，且被上訴人依系爭契約第4條第1項之約定不得請求上訴人返還受領之權利金，及上訴人依系爭契約第5條第3項之約定，自變更登記之次月即自104年2月起，依更正後之面積重新計算地租，已如前述，則上訴人受領系爭權利金及地租，即非無法律上原因，亦難認上訴人因此受有利益，自與不當得利之要件不合，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還溢繳之權利金及地租，洵屬無據。㈢被上訴人依民法第347條準用第354條、第359條規定，請求上訴人返還不能使用期間所繳納之地租，為無理由：
⒈查投標須知第1點第㈥項載明：本案標的標脫後，如因法令
變更其用途或影響其效用者，得標人得請求終止契約，但不得要求任何補償（見原審卷第11頁），此項約定依系爭契約第28條之約定亦視為本契約之一部分，兩造自應受投標須知第1點第㈥項約定之拘束，應可認定。因此，依上約定，被上訴人如因前述原因影響其效用時，雖得請求終止系爭契約，但不得要求任何補償，則在因一時之原因而影響其效用，尚未達得以解除契約之情形下，依舉重以明輕之法理，被上訴人更無要求補償之餘地。
⒉又按民法第354條第1項、第359條規定：「物之出賣人對於
買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」。上開規定於買賣契約以外之有償契約準用之，此觀民法第347條規定自明。惟前揭規定非屬強制規定，當事人得以契約約定排除前揭物之瑕疵擔保責任之適用。本件基前所述，在有投標須知第1點第㈥項之原因而影響系爭土地之效用時，既已約定得標人得請求終止契約，但不得要求任何補償，此顯係兩造間就有關物之瑕疵擔保責任已為特約約定其效果，則兩造自應受上開約定之拘束，即除因前述原因影響其效用而得請求終止系爭契約外，均不得要求任何補償，則被上訴人依民法第347條準用第354條、第359條規定，請求上訴人返還不能使用期間所繳納之地租，要屬無據。遑論本件縱認有上開物之瑕疵擔保責任之適用，被上訴人亦未舉證證明如無前揭圖解數化面積與登記面積較差超出容許誤差情形，其必能於此6個月期間內，申請建造執照，益證被上訴人此部分之請求為無理由。
㈣被上訴人依民法第227條之2第1項規定，請求上訴人返還不能使用期間所繳納之地租，為無理由：
⒈按民法第227條之2第1項所規定之情事變更原則，旨在規範
契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。是法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量而為增減給付或變更其他原有之效果。而是否發生非當初所得預料之劇變，應綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷（最高法院99年度台上字第1336號裁判要旨參照）。
⒉查上訴人於103年1月8日將系爭土地交付予被上訴人占有使
用，被上訴人於103年6月20日就系爭土地申請鑑界，嗣因
563、564、565號土地有圖解數化面積與登記面積較差超出容許誤差情形，古亭地政於104年1月27日將565號土地面積更正為1,250平方公尺等情，業如前述，又被上訴人主張前述超出容許誤差情形，致其於相關單位查辦之6個月期間內，無法申請建造執照一節縱為真正，惟因上訴人已將系爭土地交付被上訴人占有使用，就有關申請建照執照之程序，申請鑑界僅為其中一環，是以綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷，前揭查辦6個月期間縱無法申請建造執照，因該期間並非過長，且被上訴人於該期間內，亦得就其餘申請建造執照之事項進行準備，尚難認發生非當初所得預料之劇變，且貫徹原定之法律效力，亦非顯失公平，則被上訴人依民法第227條之2第1項規定，請求上訴人返還不能使用期間所繳納之地租，顯乏所據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第246條第1項、第111條、第179條、第347條準用第354條、第359條、第227條之2第1項之規定，請求上訴人給付被上訴人9,769,402元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年5月5日起加計法定遲延利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付付9,740,530元本息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 12 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 黃裕仁法 官 謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 12 日
書記官 王增華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。